Sak 51/2018. Uttalelse av 29. mars 2019 fra Diskrimineringsnemnda, sammensatt av følgende medlemmer:

Transkript

1 Sak 51/2018 A mot X kommune v/ Ordfører Uttalelse av 29. mars 2019 fra, sammensatt av følgende medlemmer: Ivar Danielsen (nemndleder) Gislaug Øygarden Tine Eidsvaag Saken gjelder en påstand om trakassering på grunn av etnisitet. Trakasseringen skal ha skjedd på arbeidsplassen ved at en leder skal ha uttalt seg nedlatende om klagers landsmenn. Videre gjelder saken påstand om manglende individuell tilrettelegging overfor klager, som har diagnosen hyperkinetisk lidelse. Saken gjelder også en påstand om diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne i forbindelse med en intern rapport som arbeidsgiver skrev om klagers arbeidsevne X

2 Sakens bakgrunn A har tyrkisk opprinnelse. Hun har diagnosen hyperkinetisk lidelse. Hun har også en hjertefeil som gjør at hun har 50 % arbeidsevne. A har vært 90 % fast ansatt som sykepleier i X kommune, med arbeidssted N [sykehjem]. Fra august 2013 til 2017 ble hun plassert i ulike arbeidsutprøvinger i X kommune, utenom perioden høst vår 2016 da hun tok videreutdanning i psykiatrisk sykepleie. I november 2016 startet A en tre måneders arbeidsutprøving i 20 % stilling som psykiatrisk sykepleier på M bofelleskap, X kommune. Stillingen ble økt til 50 % fra 7. desember til 21. desember Deretter fikk hun en 50 % arbeidsutprøving i [bydel] psykiatritjeneste i perioden januar-februar Fra 1. mars til 31. juli 2017 var hun ansatt i et 50 % vikariat i [bydel] psykiatritjeneste. I [dato] skrev avdelingsleder for Psykisk helse ved [bydel]psykiatritjeneste, en rapport om A funksjonsevne. Rapporten omtaler de utfordringene A har hatt under arbeidsforholdet, blant annet problemer med tidsbruk, hukommelse, stress, samt en omtale av flere av A personlighetstrekk. A permisjonsrettigheter fra den faste stillingen opphørte høsten Den 6. oktober 2017 fattet X kommune vedtak om oppsigelse overfor A. Den 7. februar 2018 fremsatte A en klage til. Etter vanlig saksforberedelse ble saken behandlet i nemndas møte 12. mars 2019 i Statens Hus i Bergen. I behandlingen deltok Ivar Danielsen, Gislaug Øygarden og Tine Eidsvaag. Sekretariatet var representert ved Monica Hox og Ingelin Gammersvik. Partenes anførsler A har i hovedsak anført: Hun er blitt trakassert på grunn av etnisitet Assisterende leder ved [bydel] psykiatritjeneste NN har utsatt henne for trakassering ved å uttale seg nedlatende om tyrkere. Uttalelsene gjaldt tyrkeres manglende arbeidsmoral, deres dårlige hygiene, deres vane med å spise på gulvet, deres illeluktende klær, tyrkiske toaletter og tyrkisk mat. Når lederen var til stede viste hun at hun var enig i uttalelsene. Hun lo av uttalelsene og kom med sarkastiske kommentarer. 2

3 X kommune har diskriminert henne på grunn av nedsatt funksjonsevne Hun ble feilaktig anklaget for ikke å ha informert ledelsen om at hun hadde en «psykisk lidelse» og/eller ADHD. ADHD er en tilstand, ikke en sykdom. Hun har verken alle symptomene på ADHD eller plikt til å informere arbeidsgiver om diagnosen. Hun har bare plikt til å informere om symptomer og forhold som er relevante for arbeidsoppgavene. Hun har konsentrasjons- og hukommelsesproblemer. Imidlertid kompenserer hun for manglene og pleier å informere arbeidsgiver om dem. Arbeidsgiver har brukt symptomene på hennes tilstand for å gi en feilaktig og devaluerende fremstilling av hennes arbeidsevne. Rapporten av [dato] er preget av feil og nedlatende holdninger om hennes arbeidskapasitet. Hun fremstilles som psykisk syk og utrygg. Rapporten er ikke objektiv siden den ble skrevet av avdelingsleder, som har hatt svært liten anledning til å vurdere hennes innsats. Hun har 40 års arbeidserfaring med pasienter. Hun er trygg på dette arbeidet og har løst mange utfordrende situasjoner. Situasjonen på arbeidsplassen har vært såpass uholdbar at hun fikk høyt blodtrykk og måtte oppsøke legen. Legen uttaler han at han ble feilsitert, og avviser at hun er grunnleggende utrygg, eller at hun har vansker med arbeidsoppgavene. Hun har også henvendt seg til tillitsvalgte, Arbeidstilsynet og til NAV. X kommune har ikke oppfylt arbeidsgivers tilretteleggingsplikt overfor henne. På grunn av vanskelighetene hun hadde på jobben hadde hun et sterkt ønske om tilrettelegging. Hun bestrider kommunens påstand at hun ønsket så lite tilrettelegging som mulig. Hun ønsket derimot så mye tilrettelegging som mulig og drøftet dette mye med både arbeidsgiver, sin fastlege og NAV. Resultatet av arbeidsutprøvingen skyldes manglende tilrettelegging, samt et dårlig arbeidsmiljø, fordommer, manglende kommunikasjon, uforutsigbare tidsplaner og ustrukturerte oppgaver, utestenging, forskjellsbehandling og krenkelser. Kommunen har unnlatt å dokumentere forhold som vil kunne belyse dette. 3

4 X kommune har i hovedsak anført: Om påstanden om trakassering At klager skal ha blitt trakassert er informasjon som enheten ikke har mottatt fra A, verken skriftlig eller muntlig, under ansettelsesforholdet. Det er uheldig at A ikke tok opp dette med avdelingsleder eller verneombud, i løpet av vikariatet 1. mars juli Verken avdelingsleder eller de ansatte vedkjenner seg å ha kommet med nedverdigende uttalelser om klagers etniske bakgrunn, eller dårlige hygiene, dårlige toaletter, dårlig lukt eller spisevaner, eller sarkastiske kommentarer og latter i denne forbindelse. A viste gjennom hele sitt arbeidsforhold på enheten en god arbeidsmoral når det gjaldt arbeidstid, brukerkontakt og personlig hygiene. Avdelingsleder husker en episode hvor A hadde med seg en hjemmelaget kake med oppskrift fra hjemlandet. Det ble informert om ingredienser som kunne virke beroligende. En ansatt spurte om det var en «hashkake». Det ble mye latter av det der og da. Leder var til stede og opplevde ikke situasjonen som trakasserende overfor A etniske bakgrunn. I ettertid kan den enkeltstående episoden utfra A påstander være et eksempel på utilbørlig opptreden. A valgte ikke å dele sin eventuelle opplevelse av krenkelsen da. Leder/verneombudet har derfor ikke kunnet følge den interne retningslinjen i X kommune vedrørende håndtering av mobbing og trakassering på dette forholdet. A ble inkludert og hun deltok i alle sosiale sammenkomster som ble arrangert under ansettelsesforholdet. Om påstanden om diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne Rapporten ble skrevet etter at A hadde avsluttet arbeidspraksisen og vikariatet i psykiatritjenesten. Rapporten var en etterspurt intern rapport til institusjonssjef ved [sykehjem], som en oppfølging etter samarbeidsmøte. Bakgrunnen for rapporten var opplysninger om As arbeidsevne som var relevante i det videre arbeidet med å finne egnet arbeidssted. Hverken leder eller kolleger oppfattet eller omtalte A som psykisk syk. De var ikke på noe tidspunkt kjent med A helsetilstand. Informasjonen som [sykehjem] hadde angående A helsetilstand ble ikke kommunisert ut til Psykisk helse under arbeidsutprøvingen. Etter As ønske ble Psykiatritjenesten [bydel] verken før eller under arbeidsutprøving gitt informasjon om As psykiske helse eller eventuelle diagnoser. Dette omfatter informasjon som [sykehjem] hadde vedrørende As helseutfordringer. På forespørsel var det fokus på funksjon, restarbeidsevne, og hvilke arbeidsoppgaver A kunne utføre. Årsaken til utfordringene var As behov for å 4

5 arbeide kun på dagtid og hennes ønske å få større faglige utfordringer enn et bofelleskap kunne gi henne. Det vises til konkrete eksempler på utfordringer knyttet til tidsbruk, hukommelse, håndtering av stress, som har preget As arbeid ved psykiatritjenesten. Om påstanden om manglende individuell tilrettelegging På grunn av manglende informasjon om As helsesituasjon har det ikke vært mulig å tilrettelegge forholdene eller oppgavene i vesentlig grad. Det ble tilrettelagt med færre arbeidsoppgaver med hensyn til begrensninger i den praktiske arbeidshverdagen. Det ble skrevet en oppfølgingsplan som følge av A tidligere sykemelding ( ), jf. oppfølgingsplan ved sykemelding. Psykiatritjenesten [bydel] har ikke stell og pleie eller turnusarbeid. Nemndas vurdering Innledningsvis vil nemnda presisere at klagen ikke oppfattes som å gjelde oppsigelsen av A. Nemnda vil dermed ikke ta stilling til oppsigelsen, men nemnda vil benytte den delen av dokumentasjonen som gjelder oppsigelsen i den grad den bidrar til å avgjøre diskrimineringsspørsmålene i saken. Spørsmålet om trakassering Nemnda vil først ta stilling til spørsmålet om A ble utsatt for trakassering på grunn av etnisitet. Forholdet som er klaget inn for nemnda fant sted mens A hadde arbeidsutprøving og vikariat ved psykiatritjenesten altså i perioden 2. januar til 31. juli Likestillings- og diskrimineringsloven trådte i kraft 1. januar 2018, og det er dermed diskrimineringsloven om etnisitet (L nr. 60) som regulerer forholdet. Diskrimineringsloven om etnisitet forbyr trakassering på grunn av etnisitet, jf. 9. Forbudet er absolutt. Det skal legges til grunn at trakassering har funnet sted dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at trakasseringen har skjedd og innklagede ikke har sannsynliggjort at trakasseringen likevel ikke har funnet sted, jf. lovens 24. Nemnda skal derfor først ta stilling til om det foreligger slike omstendigheter. Selv om det er klager som har første del av bevisbyrden, er det ikke noe krav om at opplysningene skal komme utelukkende fra klageren. Imidlertid må det ut fra samtlige opplysninger foreligge holdepunkter som støtter anførslene. En enkel 5

6 påstand om trakassering vil nemlig ikke være tilstrekkelig for å etablere «grunn til å tro». Det foreligger påstand mot påstand mellom partene om uttalelsene om tyrkere. Kommunen har på sin side gitt en konkret redegjørelse for en episode som de innrømmer kunne oppfattes som kritikkverdig. Imidlertid opplyser kommunen at A verken like etter hendelsen eller senere tok kontakt med verneombud eller lignende for å gjøre arbeidsgiver oppmerksom på sin opplevelse. Videre har nemnda ikke funnet tilstrekkelige holdepunkter som støtter påstandene om trakasseringen. Nemnda har notert at legen, i henvisningen av september 2017 og legeerklæring av 21. november 2018, nevner et dårlig arbeidsmiljø og As oppfatning av å ha blitt mobbet og utestengt. Imidlertid er disse temaene ikke nærmere konkretisert, slik at nemnda ikke vil kunne legge vekt på dem som holdepunkter for påstandene mot NN og lederen. Trakassering nevnes heller ikke i noen av As henvendelser til Arbeidstilsynet. For øvrig fremgår det av oppsummeringen at den første henvendelse til Arbeidstilsynet er fra 23. august 2018, altså etter at arbeidsforholdet ble avsluttet. Episoden om kaken kan heller ikke sies å utgjøre trakassering i lovens forstand. Det må objektivt sett være tale om en viss alvorlighetsgrad for at en handling vil kunne karakteriseres som trakassering, jf. forarbeidene til diskrimineringsloven, Ot.prp. nr. 33. ( ), kapittel Nemnda mener at spørsmålet om kaken var en «hashkake» klart faller utenfor forarbeidenes definisjon av trakassering, selv om spørsmålet berørte A etnisitet. Det mangler altså tidsnære opplysninger om at A har blitt utsatt for trakassering under arbeidsforholdet ved [bydel] psykiatritjenesten. På den bakgrunn har nemnda kommet til at det ikke foreligger grunn til å tro at A er blitt utsatt for trakassering på grunn av etnisitet mens hun var ansatt ved psykiatritjenesten [bydel]. Spørsmålet om egnet individuell tilrettelegging Spørsmålet vurderes etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (lov 21 juni 2013 nr. 61) som gjaldt før ikrafttredelsen av likestillings- og diskrimineringsloven Det er tydelig dokumentert at A har nedsatt funksjonsevne. Nemnda legger derfor dette til grunn. Dtl 26 første ledd fastslår at arbeidsgiver har plikt til å foreta egnet individuell tilrettelegging overfor arbeidstakere med nedsatt funksjonsevne. 6

7 Brudd på plikten regnes som brudd mot forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. lovens 5. Det foreligger likevel begrensninger i tilretteleggingsplikten ved at tilretteleggingen skal være «egnet», samt ikke utgjøre en «uforholdsmessig byrde» for arbeidsgiver, jf. dtl. 26 annet ledd. Videre fremgår det av Ot.prp. nr. 44 ( ) kapittel at den som trenger tilrettelegging har medansvar for å foreslå hensiktsmessige løsninger for tilrettelegging. Dersom den enkelte ikke bidrar til å avklare behov eller ønsker å være i dialog om egnede løsninger, er det den enkelte som må bære konsekvensene ved manglende tilrettelegging. Forarbeidene viser til at vedkommende blant annet kan benytte seg av offentlig tjenestetilbud, som for eksempel NAV, til å bistå i avklaringen av hva som vil være hensiktsmessige løsninger. Regelen om delt bevisbyrde gjelder også ved påstått brudd på bestemmelsen om individuell tilrettelegging etter 26, jf. dtl 30. Nemnda vil derfor ta stilling til om det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering i form av manglende tilrettelegging overfor A. A hevder at det dårlige resultatet fra arbeidsutprøvingen blant annet skyldes manglende tilrettelegging av arbeidsoppgavene, noe hun hadde behov for som følge av «vanskelighetene» hun hadde på jobben. As anførsel er ikke nærmere konkretisert. Hun har verken presisert hvilke vanskeligheter det dreier seg om eller hvilken type tilrettelegging hun hadde behov for. Nemnda forstår det slikt at vanskelighetene kunne gjelde hukommelses- og konsentrasjonsproblemene hun beskriver i klagen, men at de også kunne være knyttet til at hun er alenemor for en sønn som også har ADHD, jf. kommunens redegjørelse. A oppgir selv at hun ikke informerte om sin diagnose, og kommunen ved psykiatritjenesten [bydel] slår fast at de ikke kjente til hennes medisinske tilstand. For øvrig har nemnda ikke funnet noe i saksdokumentene som tyder på at A har bedt om tilrettelegging spesielt egnet til å kompensere for hennes funksjonsnedsettelse. Nemnda oppfatter det slikt at ledelsen ved Psykiatritjenesten ikke var kjent med at A hadde nedsatt funksjonsevne, men at de var klar over at hun hadde problemer, blant annet med hukommelse og konsentrasjon. Kommunen var også klar over at A ønsket å være både i geografisk nærhet til sønnen, og hjemme på kveldene og helgene for å passe på ham. Det fremgår av dokumentasjonen at X kommune over flere år gjennomførte ulike tiltak for å tilpasse arbeidet til A sine behov: Siden 2013 unngikk kommunen å gi A stell- og pleieoppgaver, turnusarbeid på kveld, natt og i helgene, og arbeid som innebar stress eller mye konsentrasjon. Dette har vært bakgrunnen for at 7

8 kommunen har plassert henne i arbeidsutprøvinger fra 2013 til 2014, og fra 2016 til Kommunen har altså tilpasset arbeidstedets geografiske område, arbeidstiden og oppgavene i alle disse stillingene, både med tanke på hennes tilstand og forholdet til hennes sønn. Videre opplyser kommunen at det på [bydel] psykiatritjeneste ble tilrettelagt med færre arbeidsoppgaver for A. Kommunen opplyser også at på [bydel] psykiatritjeneste var det ikke turnus og pleie, slik at det ikke var andre muligheter for ytterligere tilrettelegging. Kommune har altså siden 2013 og innenfor det som var praktisk mulig, vært proaktiv overfor A med tanke på å tilpasse arbeidet etter hennes ønsker og behov. Det kan da ikke sies at X kommune ikke har tilrettelagt arbeidsforholdene overfor A. I den grad det har vært noen mangler knyttet til spesielle behov, kan nemnda verken se at ledelsen ved [bydel] psykiatritjeneste fikk de nødvendige opplysningene, eller at A medvirket for å finne bedre løsninger enn tiltakene som allerede var blitt gjort. På dette grunnlaget har nemnda kommet til at det ikke foreligger grunn til å tro at X kommune har overtrådt arbeidsgivers tilretteleggingsplikt overfor A, jf. dtl 26, jf. 5. Spørsmålet om omtalen av A som psykisk syk og rapporten av juli 2017 Diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt, jf. dtl 5. Forbudet gjelder direkte og indirekte forskjellsbehandling. Med direkte forskjellsbehandling menes at en person behandles eller blir stilt dårligere på grunn av at personen har nedsatt funksjonsevne. Forskjellsbehandling anses likevel som lovlig dersom behandlingen er nødvendig for å oppnå et saklig formål og den ikke virker uforholdsmessig inngripende overfor den som forskjellsbehandles, jf. dtl. 6. Slik nemda forstår det, mener A at fremstillingen av henne som psykisk syk er feilaktig siden hun har en ADHD-lignende diagnose, og at dette ikke er noen sykdom. Videre har arbeidsgiver ikke rett til å gjøre seg kjent med diagnosen, og har kun adgang til å legge vekt på symptomene fra diagnosen. I hennes tilfelle er dette konsentrasjons- og hukommelsesproblemer. Videre mener hun at arbeidsgiver har brukt symptomene for å skrive en feilaktig rapport om hennes arbeidsevne. A hevder at rapporten utgjør diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Den vil, etter A mening, kunne ha negativ betydning ved eventuelle fremtidige ansettelser. Bestemmelsen om delt bevisbyrde gjelder for denne problemstillingen, jf. lovens 26. Nemnda må derfor ta stilling til om det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering på den påståtte måten. 8

9 Som nevnt innebærer diskriminering at personen behandles/blir stilt dårligere og at dette skyldes personens funksjonsnedsettelse. I denne forbindelse har nemnda lagt til grunn at ledelsen ved [bydel] psykiatritjeneste ikke var kjent med at A hadde nedsatt funksjonsevne. Rapporten fra juli 2017 inneholder ingen referanse til A medisinske tilstand. Rapporten er dessuten stemplet unntatt offentlighet og kommunen har opplyst at rapporten ikke er tilgjengelig for tredjeparter. I referatet fra drøftingsmøte forut oppsigelsesvedtaket, og i selve oppsigelsesvedtaket, er det referert til at A funksjonsevne i perioden ble ytterligere redusert på grunn av «problemer med egen psykisk helse». Kommunen opplyser at rapporten har vært et verktøy til bruk i kartleggingen av ytterligere arbeidsmuligheter for A. Rapporten omtaler As reduserte arbeidsevne, som i sin tur bygger på symptomer på hennes funksjonsnedsettelse. Rapporten kan sies å være temmelig negativ. Videre bygger oppsigelsesvedtaket på en kombinasjon av tre begrunnelser: At det ikke foreligger utsikt på bedring i A arbeidsevne, at det ikke lenger er aktuelt å innvilge permisjon, og at det ikke foreligger noen ledig stilling egnet til A spesielle behov i det geografiske området som må passe henne. Nemnda legger derfor til grunn at rapporten kan har vært en faktor i vurderingen om å si opp A, selv om oppsigelsen ble vedtatt ved en annen etat i kommunen. Nemnda legger, dog under tvil, derfor til grunn at A ble «stilt dårligere» på grunn av hukommelses- og konsentrasjonsvanskene som følger av hennes diagnose. Nemnda finner imidlertid at X kommune har sannsynliggjort at rapporten hadde et saklig formål og at rapporten var nødvendig. I utgangspunktet vil det være saklig for arbeidsgiveren å gjøre seg en oppfatning av hvordan en ansatt vil fungere i fremtiden. I As situasjon var dette desto mer nødvendig, gitt at man allerede hadde gjennomført mange tiltak som skulle hjelpe A å fortsette å arbeide med de begrensingene hun hadde. Videre hadde vikariatet på 50 % stilling tatt slutt. Nemnda kan derfor ikke se at det ikke skulle være på sin plass å evaluere A arbeid med tanke på fremtiden. X kommune har også i sin redegjørelse gitt konkrete eksempler for de utfordringene som nevnes i rapporten. Omtalen i rapporten er av de nevnte grunner heller ikke uforholdsmessig inngripende. På dette grunnlaget har nemnda kommet til det er sannsynliggjort at X kommune verken har diskriminert A ved å omtale henne som psykisk syk eller ved å fremstille henne på en feilaktig måte i rapporten. har etter dette konkludert med at X kommune ikke handlet i strid med forbudet mot trakassering på grunn av etnisitet, jf. diskrimineringsloven om etnisitet 9. X kommune har heller ikke handlet i strid 9

10 med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven dtl 5, jf. 26, overfor A. Klagen har ikke ført frem. Uttalelsen er enstemmig. Sak 51/2018 har gitt følgende uttalelser: X kommune har ikke trakassert A på grunn av etnisitet. X kommune har ikke diskriminert A på grunn av nedsatt funksjonsevne. Ivar Danielsen nemndleder Tine Eidsvaag Gislaug Øygarden 10