Samvær under tilsyn. En fremstilling og vurdering av vilkårene for samvær under beskyttet og støttet tilsyn etter barneloven 43 a. Kandidatnummer: 758

Transkript

1 Samvær under tilsyn En fremstilling og vurdering av vilkårene for samvær under beskyttet og støttet tilsyn etter barneloven 43 a Kandidatnummer: 758 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Presentasjon av problemstilling Historisk utvikling Metode Avgrensninger RETTSLIGE UTGANGSPUNKTER Innledning Internasjonale forpliktelser om retten til samvær FNs barnekonvensjon EMK Grunnloven Overordnede krav Barnets beste Barnets rett til å bli hørt Barneloven Generelt Retten til samvær VILKÅRENE FOR Å FASTSETTE STØTTET OG BESKYTTET TILSYN, JF. 43A Innledning Beskyttet tilsyn Støttet tilsyn Særlege høve Omsynet til barnets behov Barnets beste Typisk relevante momenter Vold og andre overgrep Rus Psykisk og fysisk sykdom Høyt konfliktnivå mellom foreldrene Kontakt mellom barnet og samværsforelderen Barnets behov Foreldrenes evne til å ivareta barnets behov Barnets mening i

3 4 VURDERING Skjønnsmessige hovedvilkår Uklar terskel for valg av tilsynsordning To selvstendige vilkår? En vurdering av barnets beste Domstolens vektlegging av momenter LITTERATURLISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Presentasjon av problemstilling I utgangspunktet har barn og foreldre som ikke bor sammen en lovfestet rett til samvær med hverandre. Denne rettigheten er gjensidig, og går ut på å sikre kontakten mellom barnet og begge dens foreldre etter samlivsbrudd. 1 Bakgrunnen for dette er en oppfatning om at det naturlige forholdet mellom barn og foreldre ikke bør opphøre, selv om de ikke lenger bor sammen. Rettigheten bygger på det biologiske prinsipp, som innebærer at det anses som et generelt gode for barn å bli gitt omsorg av biologisk mor eller far på grunn av den identitet den biologiske tilknytningen skaper. 2 I samværsspørsmål vil hensynet til barnets beste etter Lov om barn og foreldre av 1981 (heretter omtalt som bl.) 48 være hovedkriteriet for vurderingen, og det presumeres at samvær i utgangspunktet er bra for barn, og vil være til barnets beste. 3 Men det finnes unntak fra dette utgangspunktet, og i de tilfeller hvor domstolene finner at samvær ikke er til det beste for barnet, så kan samvær nektes. 4 Som et alternativ til å nekte samvær, kan domstolene i visse tilfeller fastsette begrenset samvær mellom barn og foreldre. Dette er aktuelt i de tilfeller der det foreligger risikofaktorer knyttet til samværet, men hvor samvær allikevel vil være til barnets beste. Med begrenset samvær menes at det føres tilsyn under samværene. Domstolene kan med grunnlag i bl. 43a, jf. 43 tredje avsnitt pålegge kommunal barnevernstjeneste eller departement å føre beskyttet eller støttet tilsyn ved samvær i særlege høve og der omsynet til barnets behov taler for det. Bestemmelsen innebærer et offentlig inngrep i en tvist som ellers er privat, og denne oppgavens problemstilling er å gi en fremstilling og vurdering av vilkårene for domstolen til å fastsette støttet og beskyttet tilsyn under samvær, jf. Bl. 43a. 1.2 Historisk utvikling I utgangspunktet inneholdt den nye barneloven som ble vedtatt i 1981 ingen bestemmelser om domstolens kompetanse til å stille vilkår ved samvær mellom barn og forelder. Først i 1997 ble det innført en bestemmelse som ga fylkesmannen og domstolen en adgang til å fastsette vilkår for at samvær skulle kunne gjennomføres. 5 Bakgrunnen for dette var at man gjennom praksis så at det i noen tilfeller var behov for å ha en nøytral tredjeperson tilstede under sam Smith (2006) s. 169 Hagen (2011) s. 491 Rt.2010 s. 216 i avsn Bl. 43 første avsnitt tredje setning Ot.prp.nr.56 ( ) pkt

5 været. Det var i utgangspunktet ikke uvanlig å stille slike vilkår i avgjørelser om samvær, og på den måten lovfestet man en allerede eksisterende praksis ved å innføre bestemmelsen som ga domstolen og fylkesmannen denne kompetansen. 6 Etter hvert så man derimot at samvær i flere tilfeller ikke lot seg gjennomføre. Dette skyldtes at domstolen etter datidens regelverk ikke hadde myndighet til å pålegge noen å sørge for at det ble oppnevnt en tilsynsperson slik bestemmelsen åpnet for. På bakgrunn av dette ble det innført en lovpålagt plikt til å oppnevne en offentlig tilsynsperson i særlige tilfeller i 2005, slik at man skulle være sikker på å finne en egnet tilsynsperson til å overvære samværene. 7 I de senere år har det blitt rettet et større fokus på å gi barn økt beskyttelse mot vold og overgrep, og som følge av dette ble det i 2014 utført ytterligere endringer i rettens adgang til å stille vilkår ved samvær. Man så et behov for å styrke barneperspektivet i foreldretvistene, og med det menes at det var et behov for å styrke barns rettssikkerhet og deltagelse. 8 På grunnlag av dette ble det innført en ny bestemmelse i barneloven 43a som trådte i kraft 1. Januar Denne bestemmelsen videreførte vilkåret om at det offentlige skulle ha en plikt til å oppnevne en tilsynsperson i særlige tilfeller, og i tillegg ble det innført et nytt vilkår om at også barnets behov må tale for tilsyn. Vilkårene for å oppnevne offentlig tilsynsperson etter 43a vil bli behandlet i det følgende under oppgavens kapittel Metode Jeg har i denne oppgaven anvendt alminnelig juridisk metode for å fastlegge det materielle innholdet i vilkårene i bl. 43a. Jeg har tatt utgangspunkt i ordlyden som følger av lovteksten, og deretter anvendt forarbeider, teori, rettspraksis og reelle hensyn for å kartlegge innholdet i bestemmelsen. Hovedtyngden i oppgaven ligger i bruken av rettspraksis. Grunnen til dette er at vilkårene i bl. 43a er skjønnsmessige, og derfor er det relevant å se hen til hvordan domstolene anvender bestemmelsen i praksis for å få et mer fullstendig bilde av gjeldende rett. I tillegg er bestemmelsen relativt ny, og det er begrenset hvor omfattende den er behandlet i teorien. Jeg har også sett hen til hvilke internasjonale forpliktelser Norge er bundet av på dette rettsfeltet. Per gir et søk i Lovdata seks treff på tingrettsavgjørelser, 173 lagmannsrettsavgjørelser og seks høyesterettsavgjørelser under henvisning til bl. 43a. Alle høyesteretts og lagmannsrettsavgjørelser skal registreres Lovdata, men for tingrettsavgjørelser er det et tilfel Ot.prp.nr.56 ( ) pkt Ot.prp.103 ( ) s. 55 Prop. 85 L ( ) s. 86 2

6 dig utvalg som blir lagt ut. Ingen av de seks avgjørelsene fra Høyesterett inneholder noen realitetsvurdering av vilkårene for samvær under støttet og beskyttet tilsyn etter bl. 43a, og jeg har derfor ikke funnet dem relevante for denne oppgaven. Jeg har valgt å avgrense valget av rettspraksis til avgjørelsene fra lagmannsretten, og har valgt ut atten avgjørelser avsagt med dato i 2017 fra de forskjellige lagmannsrettene. Jeg har valgt avgjørelser hvor det har vært en realitetsvurdering av bl. 43a, for å se hvordan vilkårene er vurdert mot faktum i saken. Jeg mener at disse avgjørelsene samlet sett gir et godt materiale innenfor rammen av denne masteroppgaven. Av disse totalt atten avgjørelsene fra 2017 som jeg har tatt utgangspunkt i, er to av dem kjennelser og seksten er dommer. I åtte av dem ble resultatet samvær under støttet tilsyn, og i fem av dem ble resultatet samvær under beskyttet tilsyn. I fire av avgjørelsene ble resultatet at det ikke var behov for tilsyn under samvær, mens i en avgjørelse ble samvær nektet helt. De to kjennelsene jeg har anvendt er midlertidige avgjørelser hvor lagmannsretten tar stilling til om det bør pålegges støttet eller beskyttet tilsyn under samværene frem til avgjørelsen i saken. Ettersom avgjørelsene er midlertidige kan det ha konsekvenser for domstolens vurdering av vilkårene for om det skal pålegges tilsyn etter bl. 43a, og det vil derfor i det følgende presiseres hvorvidt avgjørelsen som omtales er midlertidig eller dom. På bakgrunn av de avgjørelser jeg har lest, har jeg sortert momenter som er gjennomgående i alle avgjørelsene. Jeg bruker avgjørelsene som eksempler på hvilke momenter rettspraksis legger til grunn i sin vurdering av vilkårene i 43a. De momenter det vises til er basert på det utvalget av avgjørelser jeg har lest, og vil derfor ikke være en uttømmende liste av hvilke momenter som kan tenkes vektlagt i vurderinger av om det skal fastsettes støttet og beskyttet tilsyn. 1.4 Avgrensninger Adgangen for domstolen til å fastsette støttet og beskyttet tilsyn av offentlig oppnevnt tilsynsperson etter bl. 43a, henger ofte tett sammen med en vurdering av den generelle retten til samvær mellom forelder og barn på den ene siden, samt rettens adgang til å nekte samvær på den andre siden. I det følgende vil utgangspunktet om retten til samvær behandles innledningsvis, mens adgangen til samværsnekt vil kun bli behandlet i begrenset omfang. Lov om barnevernstjenester av 17. Juli 1992 inneholder en lignende bestemmelse om retten til samvær mellom barn og foreldre i Denne vil ikke bli behandlet i det følgende, da den- 3

7 ne oppgaven kun omhandler adgangen til å fastsette samvær under tilsyn i foreldretvister etter barneloven. Oppgaven er begrenset til å omhandle de materielle vilkårene for samvær under støttet og beskyttet samvær i bl. 43a. I tillegg til hovedvilkårene i 43a første avsnitt er det også to tilleggsvilkår, nemlig barnets rett til å bli hørt 9 samt at avgjørelsen skal være til barnets beste 10. Disse vilkårene vil også bli behandlet, men tyngden vil ligge på hovedvilkårene i 43a første avsnitt. Departementet har nylig kommet med et nytt lovforslag angående regulering av samvær når det ilegges kontaktforbud eller besøksforbud, og dette vil heller ikke bli behandlet Bl. 31 Bl. 48 Prop. 167 L ( ) 4

8 2 Rettslige utgangspunkter 2.1 Innledning Jeg vil i det følgende gi en presentasjon av hvilke internasjonale og nasjonale forpliktelser Norge er bundet av i saker som omhandler retten til samvær mellom barn og foreldre. Presentasjonen gis for å legge det rettslige utgangspunktet for det som vil være hovedtema senere i oppgaven, nemlig vilkårene for retten til å fastsette samvær under støttet og beskyttet tilsyn etter bl. 43a. 2.2 Internasjonale forpliktelser om retten til samvær Ettersom Norge bygger på det dualistiske system og legger presumsjonsprinsippet til grunn, vil internasjonal rett ha betydning for tolkningen av innholdet i norsk rett. Med et dualistisk system, menes at folkerettslige forpliktelser må gjennomføres ved inkorporasjon eller transformasjon for at det skal gjelde som en del av den interne retten. 12 Den interne retten presumeres å være i samsvar med Norges internasjonale forpliktelser. Noen av de internasjonale avtalene Norge har sluttet seg til inneholder bestemmelser som på bakgrunn av dette vil være relevante i saker som gjelder samvær under støttet og beskyttet tilsyn. I det følgende vil det gis en kort fremstilling av disse FNs barnekonvensjon Norge har ratifisert FNs barnekonvensjon (heretter omtalt som BK) og dens to tilleggsprotokoller. I 2003 ble BK med tilleggsprotokollene inkorporert med lovs trinnhøyde gjennom menneskerettsloven, 13 og det følger nå av denne at konvensjonens bestemmelser ved motstrid skal gå foran bestemmelser i annen lovgivning. 14 Dermed har konvensjonen en meget sterk stilling i norsk rett. BK gjelder utelukkende barns rettigheter, og legger til grunn at barnet med sin fysiske og mentale umodenhet har et spesielt behov for vern og omsorg. 15 Konvensjonen inneholder flere artikler som vil kunne være relevante i vurderingen av samværsspørsmål, men spesielt en av dem behandler dette direkte Skodvin (2014) Menneskerettsloven 2 nr. 4 Menneskerettsloven 3 Smith (2012) s. 18 5

9 Det er konvensjonens artikkel 9, som omhandler omsorgsovertakelse, familiegjenforening og samvær. I følge art. 9 nr.1 er det i utgangspunktet forbudt å skille barn fra foreldrene, men inngrep kan gjøres unntaksvis dersom vilkårene i art. 9 nr. 1 er oppfylt. Dersom barn og foreldre skilles fra hverandre, krever art. 9 nr. 3 at statene skal søke å vedlikeholde kontakten mellom barnet og foreldrene. Dette innebærer en forpliktelse for statene til å respektere retten for et barn som er adskilt fra sine foreldre til å opprettholde personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldre. Det er barnet som har rett til kontakt, og kontakten skal vedlikeholdes bare dersom dette er til barnets beste. 16 Denne bestemmelsen er relevant for bl. 43a på flere måter. For det første markerer den viktigheten av å fastsette samvær mellom barn og foreldre der det er til det beste for barnet. Dette taler for at det skal fastsettes samvær i de tilfeller tilsyn vil medføre støtte og beskyttelse for barnet, i stedet for å avskjære samvær helt. For det andre medfører bestemmelsen en plikt for statene til å søke å vedlikeholde kontakten mellom barn og foreldre. Samvær under tilsyn etter bl. 43a kan tenkes å gjøre dette vanskelig for forelderen og barnet, da tilsyn av en ukjent tredjeperson kan innebære en svekkelse av nærheten som følger av de familiemessige båndene mellom barn og samværsforelder. De fleste tilfeller fra rettspraksis hvor denne bestemmelsen er vurdert omhandler barnevernssaker der det er tale om samvær etter omsorgsovertakelse. Men ettersom oppnevning av offentlig tilsynsperson anses som et inngrep fra det offentlige overfor en privatperson, vil det kunne trekkes paralleller til sakene etter bl. 43a, og rettspraksisen som omhandler barnevernrett vil derfor være kunne være relevant EMK BK art. 9 nr. 3 har flere likhetstrekk med Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (heretter omtalt EMK) art. 8 som beskytter retten til privat og familieliv. EMK ble inkorporert i norsk rett da menneskerettighetsloven ble gitt i 1999, og selv om konvensjonen ikke omhandler barn særskilt, gjelder den selvsagt også for barn, og har blitt anvendt i en rekke forhold som angår barn. 17 Det følger av EMK art. 8 nr. 1 at; Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og sitt familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse. På denne måten verner artikkelen kontakten mellom et Høstmælingen og Wille (2016) note 9 Smith (2006) s. 32 6

10 barn og dens foreldre, og avbrytelse av denne kontakten betraktes som et inngrep i retten til familieliv. 18 Statene har en adgang til å gripe inn i familielivet for å beskytte barna, jf. Art. 8 nr. 2. Men for at statene skal kunne gripe inn, må tre vilkår være oppfylt; inngrepet må være i samsvar med lov, det må ivareta legitime formål og være nødvendig i et demokratisk samfunn. 19 EMD har tolket vilkåret om at det må være nødvendig i et demokratisk samfunn som at inngrepet må være proporsjonalt i forhold til det formål det skal fremme. 20 Dette innebærer at det må være balanse mellom beskyttelsesbehovet og beskyttelsestiltaket, og overført til samvær under støttet og beskyttet tilsyn, så står ikke det offentlige fritt til å ilegge tilsyn, uavhengig av behov og sakens alvor. 21 Hensynet til barnets beste er en legitim begrunnelse for å avskjære samvær, men tiltaket må være forholdsmessig. Retten til samvær mellom barn og foreldre må veies opp mot andre rettigheter barnet har, og denne vurderingen blir en avveining av på den ene side forelders rett til familieliv med barnet, og på den annen side barnets rett til å bli beskyttet. 22 Norge er dømt for brudd på EMK art. 8 nr. 2 i flere tilfeller. Eksempler på dette er Butt v. Norway, Nunez v. Norway og Kaplan and others v. Norway. Disse sakene omhandler familiesplittelser i utlendingssaker, og EMD konkluderte med at de innklagede norske avgjørelser ikke tilfredsstilte proporsjonalitetskravet. Et annet eksempel er barnevernssaken Johansen v. Norway, hvor en mor ble fratatt foreldreansvaret for sitt barn og barnet ble adoptert til fosterforeldrene mot mors vilje. EMD konkluderte med at vedtaket om adopsjon var strengere enn det som var nødvendig av hensyn til barnets beste, og dermed et brudd på proporsjonalitetsprinsippet om at inngrepet måtte være nødvendig i et demokratisk samfunn. Myndighetene gikk til det mest inngripende middelet adopsjon, mens formålet kunne nås med et mildere inngrep. 23 I alle de nevnte eksemplene er det tale om en tvist som har oppstått som følge av et inngrep gjort av det offentlige overfor en privatperson. I foreldretvister er ikke dette tilfelle, da tvisten oppstår som følge av konflikt mellom to privatpersoner. I Gandrud-saken var utgangspunktet for tvisten uenighet mellom tidligere ektefeller angående deres to felles barn. Klageren anførte Prop. 85 L ( ) s. 16 Bjørge (2017) note 73 Johansen v. Norway Haugli (2013) s. 265 Prop. 85 L ( ) s. 16 Havre (2015) note 213 7

11 krenkelse av art. 8 under henvisning til at avgjørelsene, tatt av de norske domstolene vedrørende hans foreldreansvar, daglig omsorg og samværsrett til barna, krenket hans rett til familieliv. EMD fant at avgjørelsene utgjorde et inngrep i klagerens rettigheter etter art. 8 nr. 1, men kom frem til at saken måtte avvises ettersom det ikke var noe som tydet på at staten ikke hadde foretatt den riktige avveiningen mellom barnets beste og klagerens interesse i å bli gjenforent med barna sine. Domstolene konkluderte med at klagen var grunnløs og måtte avvises. Denne saken viser at også private foreldretvister kan bli gjenstand for behandling i EMD. 24 Når domstolene oppnevner offentlig tilsynspersoner i samværssaker etter barneloven, er dette å anse som et inngrep i retten til familielivet etter EMK art. 8 nr. 1. Det som nettopp er spesielt med bl. 43a er at det er tale om et offentlig inngrep i en privat tvist. EMK art. 8 nr. 2 må derfor overholdes for saker etter bl. 43a. Til tross for at tilfellene hvor Norge ble dømt for brudd på EMK art. 8 nr. 2 gjaldt andre rettsfelt, vil de generelle betraktningene om innholdet i kravet nødvendig i et demokratisk samfunn også gjelde for tilfeller etter 43a. Dette underbygges ytterligere av EMDs praksis som viser at også private tvister kan falle inn under vurderingen av art. 8 nr Grunnloven Grunnloven er den høyeste rettskilden i Norge, og dette innebærer at andre bestemmelser som kommer i strid med den må vike, jf. Lex superior prinsippet. I mai 2014 vedtok Stortinget nye bestemmelser i Grunnloven, og blant dem 104 som gir barn noen overordnede rettigheter. Barn er beskyttet gjennom de samme sentrale menneskerettighetene som voksne, men denne bestemmelsen gir dem et spesielt vern. Dette er begrunnet i at barn er spesielt sårbare og har et særlig behov for beskyttelse, som ikke blir like godt ivaretatt gjennom de generelle menneskerettighetene. 25 Rettighetene som gis i grl. 104 vil være relevante for barn i saker som omhandler samvær under offentlig tilsyn etter bl. 43a, og vil bli nærmere omtalt under punkt 2.4. I tillegg inneholder Grunnloven 102 første avsnitt første setning som tilsvarer EMK art. 8 nr. 1. Beskyttelsen for familieliv er ment å være en individuell rettighet som kan etterprøves av domstolen, på samme måte som etter beskyttelsen i EMK art I Maria-saken fra 2015 tilsidesatte Høyesterett et vedtak truffet av Utlendingsnemnda (UNE) om å utvise en kenyansk mor med den følge at hennes datter på fem år, enten måtte bli med moren sin til Kenya, Gandrud v. Norway Innst. 169 S ( ) s. 14 Kierulf (2016) note 239A3 8

12 eller bli igjen i Norge under barnevernets omsorg. Dommen er et eksempel på at Høyesterett avsa fastsettelsesdom for at vedtakene var i strid med EMK art 8. Høyesterett uttalte at selv om ikke Grl. 102 inneholder noen anvisning på om det kan gjøres lovlige begrensninger i privat- og familielivet, så kan ikke grunnlovsvernet være absolutt. Dermed vil det være tillat å gripe inn i rettighetene dersom tiltaket har tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig, slik vurderingen er i de folkerettslige bestemmelsene. 27 Grunnlovsbestemmelsene er ment å fungere som tolkningsfaktor for saker som gjelder barn, og som en skranke for lovgiver. Ved å være en slik skranke vil bestemmelsen være definerende for den makt lovgiver, regjeringen og forvaltningen kan utøve, og for domstolens kontroll av maktutøvelsen Overordnede krav BK og Grunnloven inneholder overordnede krav som vil være grunnleggende i saker som omhandler samvær under offentlig tilsyn. Disse vil bli presentert som rettslige utgangspunkter i det følgende, og senere som vilkår og momenter under oppgavens kapittel 3. BK bygger på fire generelle prinsipper som kommer til uttrykk i forskjellige bestemmelser i konvensjonen. 29 Disse fire artiklene er artikkel 2 om ikke-diskriminering, artikkel 3 nr. 1 om barnets beste, artikkel 6 om barnets rett til liv og utvikling og artikkel 12 om barnets rett til å bli hørt. 30 Disse prinsippene er også vernet gjennom grunnlovsbestemmelser, hvorav to av dem er spesielt relevante for problemstillingen her, nemlig prinsippet om barnets beste og prinsippet om barnets rett til å bli hørt som kommer til uttrykk i Grl Barnets beste I saker om samvær under tilsyn etter bl. 43a skal avgjørelsen rette seg etter hva som er best for barnet. 31 Dette innebærer en skjønnsmessig helhetsvurdering av barnets interesser i det konkrete tilfellet. 32 Kravet om å ivareta barnets beste følger av BK art. 3 nr. 1, Grunnloven 104 andre avsnitt og bl. 48 første avsnitt Rt s. 93, i avsn. 60 Kierulf (2015) note 239B Generell kommentar nr. 5 (2003) Smith (2012) s. 19 Smith (2006) s. 138 Sandberg (2010) note 143 9

13 Det fremgår av BK art. 3 nr. 1 at ved alle handlinger som berører barn skal barnets beste være et grunnleggende hensyn, og at det skal inngå i fortolkningen og anvendelsen av andre bestemmelser i konvensjonen. Barnets beste vil være hovedhensynet, men det skal ikke være det eneste kriterium ved avgjørelser av konkrete saker om barnets forhold. 33 I generell kommentar nr. 14 forklares dette prinsippet som trefoldig. For det første innebærer det en materiell rett for å få barnets beste bli tatt hensyn til. For det andre vil det være et tolkningsprinsipp ved vurderingen av andre bestemmelser. Og til slutt stiller det krav til at man ved saksbehandlingen vurderer avgjørelsens innvirkning på barnets beste. 34 Ved vurderingen av hva som er det beste for barnet kommer mange ulike momenter inn, som for eksempel personlige egenskaper og reaksjoner hos barnet selv og foreldrene m.m. 35 Grunnloven 104 andre avsnitt bygger på BK art. 3 nr. 1 og fastlegger at ved handlinger og avgjørelser som berører barn, så skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Grunnlovsbestemmelsen medfører ikke noen endring av norsk rett ettersom samme krav kan utledes av BK, men det gir allikevel bestemmelsen en særlig tyngde som følge av å være grunnlovfestet. Bl. 48 første avsnitt har en annen ordlyd enn de to foregående bestemmelsene, da det fremgår av bestemmelsen at avgjørelsen først og fremst skal rette seg etter det som er best for barnet. Dette kan tale for at de tre bestemmelsene gir uttrykk for forskjellig vekt av hensynet til barnets beste, og at barneloven med denne formuleringen gir et sterkere vern ettersom den gir anvisning på hensynet til være styrende i avveiningen av andre hensyn. Videre gir bl. 48 andre avsnitt anvisning på at det ved vurderingen av hva som er barnets beste skal tas hensyn til at barnet ikke må bli utsatt for vold, eller utsettes for psykisk eller fysisk skade, og fare. Dette for å rette oppmerksomhet mot alvoret i de skadevirkninger som barnet kan bli påført. Bl. 48 vil bli omtalt under oppgavens kapittel 3 som et av tre vilkår for å fastsette samvær under støttet og beskyttet tilsyn etter bl. 43a. Det følger av alle de tre rettsgrunnlagene at hensynet til barnets beste skal ivaretas på alle stadier av konflikten mellom foreldrene, og at det samtidig skal gjenspeiles i de løsninger som man kommer frem til Prop. 85 L ( ) s. 17 Generell kommentar nr. 14 (2013) Smith (2006) s. 140 Kjølberg (2006) s

14 Den vekt hensynet til barnets beste skal tillegges i saker vedrørende samvær under tilsyn vil avhenge av subjektive forhold ved barnet, og hvor alvorlig beslutningen er for barnet. I rettspraksis er hensynets innhold nærmere presisert, blant annet gjennom flere utlendingssaker der barnets foreldre utvises. I den tidligere omtalte Maria-dommen uttalte Høyesterett at hensynet til barnets beste ikke er det eneste, og heller ikke alltid det avgjørende hensyn, men at hensynet ved avveiningen mot andre interesser; skal ha stor vekt det er ikke bare ett av flere momenter i en helhetsvurdering: barnets interesser skal danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen 37. Videre uttaler Høyesterett at vurderingen må starte med en selvstendig vurdering av hva som best ivaretar barnets interesser, og deretter undersøke om det foreligger svært gode og tungtveiende grunner til å avvike fra det. 38 Selv om denne saken omhandlet et annet rettsfelt vil Høyesteretts generelle uttalelse om hva det innebærer at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn etter Grl. 104 også ha betydning i saker vedrørende samvær under tilsyn etter bl. 43a Barnets rett til å bli hørt Når domstolene skal vurdere om det skal fastsettes samvær under tilsyn etter bl. 43a er de forpliktet til å la barna få uttale seg før avgjørelse treffes. Barnets rett til å bli hørt følger av BK art. 12, Grl. 104 første avsnitt andre setning og bl. 31. Dette er prosessuelle bestemmelser som gjelder i alle saker som omhandler barn. Alle de tre rettsgrunnlagene gir barn en rett til å bli hørt i saker som gjelder barnet selv, og at vekten av barnets synspunkter skal veies opp mot barnets alder og modenhet. Med dette menes at når barnets modenhetsnivå tilsier at det kan bli hørt, så skal barnet fritt kunne gi uttrykk for dine synspunkter. Barnet trenger ikke å ha en mening om løsningen eller valget mellom ulike alternativer, med det anses tilstrekkelig at det har synspunkter som er relevant for saken. 40 Barnet kan også få velge selv om det vil uttale seg, eller ikke. I denne rettigheten ligger også en plikt for det offentlige, foreldre og andre private personer til å lytte til barnet i situasjoner der vedtak eller beslutninger treffes. I vurderingen av hvordan det endelige vedtak eller beslutning skal se ut, skal man ha tillagt barnets synspunkter betyd Rt.2015 s. 93 i avsn. 65 Rt.2015 s. 93 i avsn. 79 Aasen (2015) s. 198 Sandberg (2017) note 78 11

15 ning. 41 Er ikke barnet hørt i en sak hvor barnet skulle ha vært hørt, er det en saksbehandlingsfeil som kan føre til opphevelse av den rettslige avgjørelsen. 42 BK art. 12 og Grl. 104 er mer generelt utformet enn bl. 31. Bl. 31 presiserer i andre avsnitt at barn som er fylt sju år, og også yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter skal få informasjon og gis anledning til å uttrykke sine synspunkter før det blir tatt avgjørelser som omhandler dem. Videre fremgår det av bl. 31 andre avsnitt siste setning at det skal legges stor vekt på barnets mening når det er fylt 12 år. Disse aldersgrensene peker i retning av at rettigheten etter bl. 31 vil variere i styrke etter en konkret alder, mens dette ikke er tilfelle etter Grunnloven og BK. Verken i Grunnloven eller i BK er det satt noen aldersgrense for retten til å bli hørt. På denne måten kan det tyde på at Grl. 104 og BK art. 12 åpner for en friere vurdering av barnets alder og modenhet i avveiningen av hvor mye vekt synspunktene skal tillegges, i forhold til bl. 31 som angir konkrete aldersgrenser for vekten. FNs barnekomité har frarådet at det fastsettes aldersgrenser for høring av barn, 43 og de har også gitt Norge kritikk for dette. 44 Barnets rett til å bli hørt vil bli nærmere omtalt som moment i vurderingen av samvær under støttet og beskyttet tilsyn etter bl. 43a under oppgavens kapittel Barneloven Generelt Kompetansen til å fastsette samvær under tilsyn følger av barneloven. Denne loven regulerer de familierettslige forhold mellom barn og foreldre, herunder spørsmål av betydning for foreldretvister. Loven var ment for å generelt gi barnet en sterkere posisjon som rettssubjekt. 45 Barneloven gir foreldrene fri avtalerett i forhold til hvem som skal ha foreldreansvar, 46 hvor barnet skal bo fast 47 og omfanget av samvær med den av forelderen som barnet ikke har fast Kierulf (2015) note 239F Rt s. 929, i avsn Generell kommentar nr. 12 (2009) s. 9 Behandling av Norges fjerde rapport til FN om oppfølging av barnekonvensjonen (2010), s. 8 Skjørten (2005) s. 17 Bl. 34 andre avsnitt, 35 tredje avsnitt Bl. 36 første avsnitt 12

16 bosted hos. 48 Dersom foreldrene ikke kommer til enighet om en avtale, kan det bringes inn for domstolene Retten til samvær Utgangspunktet i barneloven er at barn og foreldre har rett til samvær med hverandre, jf. Bl. 42 første avsnitt første setning og 43 første avsnitt første setning. Hva som ligger i begrepet samvær er ikke nærmere definert i loven, men kan anses som en henvisning til nærmere avgrenset tid mellom barnet og den av foreldrene som barnet ikke bor fast hos. 50 I de fleste saker får den av foreldrene som ikke får omsorgen for barnet, såkalt vanlig samvær. Dette innebærer at forelderen får en rett til å være sammen med barnet en ettermiddag i uka med overnatting, annenhver helg, til sammen tre uker i sommerferien og annenhver høst-, jule-, vinterog påskeferie Barneloven 42: Barnets rett til samvær Barneloven 42 første avsnitt første setning gir barnet en rett til samvær med begge foreldrene, til tross for at de bor hver for seg. Det er et grunnleggende utgangspunkt i loven at barnet skal kunne opprettholde kontakt med begge sine foreldre etter et samlivsbrudd. Denne rettigheten gjelder uavhengig av om foreldrene har vært gift eller har bodd sammen, og uansett hvilken kontakt det tidligere har vært mellom barnet og foreldrene. 52 Formålet med regelen er at lovgiver anser det som en stor verdi for barnet å ha kontakt med begge foreldrene, og det underbygges av at samværsretten ikke er betinget av del i foreldreansvaret, men oppstår som følge av den biologiske tilknytningen mellom barn og foreldre Barneloven 43: Forelderens rett til samvær og samværets omfang Videre gir bl. 43 første avsnitt første setning en forelder rett til å ha samvær med barnet sitt. Utgangspunktet er at den av foreldrene som barnet ikke bor fast hos, skal ha samværsrett med barnet dersom ikke annet er avtalt eller fastsatt. Samvær kan derimot nektes i de tilfeller det ikke vil være til det beste for barnet. 54 Det tas særlig sikte på situasjoner hvor barnet har vært Bl. 43 andre avsnitt Bl. 56 første avsnitt Kjølberg (2006) s. 93 Bl. 43 andre avsnitt fjerde setning Smith (2006) s. 170 Kjølberg (2006) s. 93 Bl. 43 første avsnitt tredje setning 13

17 utsatt for overgrep, eller det er fare for dette. 55 Terskelen for å nekte samvær mellom barn og forelder er høy, og Høyesterett har uttalt at utgangspunktet er at det skal fastsettes samvær med mindre det foreligger forhold som innebærer at det ikke er til barnets beste. 56 Bl. 43 andre avsnitt omhandler hvor omfattende samværet mellom barn og foreldre skal være. Det er foreldrene selv som avtaler samværsretten på bakgrunn av hva de mener er best for barnet, jf. Bl. 43 andre avsnitt første setning. Dersom foreldrene ikke kommer til enighet om omfanget gjennom avtale, kan domstolene fastsette samværsomfanget gjennom avgjørelse. 57 I vurderingen av omfanget skal det legges vekt på hensynet til best mulig foreldrekontakt, alderen på barnet, i hvilken grad barnet har tilknytning til nærmiljøet, reiseavstanden mellom foreldrene og hensynet til barnets ellers. 58 Disse momentene fremgår av lovbestemmelsen, men den er ikke uttømmende. Samværets omfang skal fastsettes ut fra det enkelte barns behov, og hovedfokuset er på behovet for en individuell fastsettelse av samvær ut i fra hensynet til det beste for hvert enkelt barn Vilkår for samvær Etter bl. 43 tredje avsnitt kan det i avtale eller dom settes vilkår for gjennomføring av samvær. Bestemmelsens ordlyd gir ingen nærmere føringer på hva som må til for at det skal kunne fastsettes vilkår for samværet, men hensynet til barnets beste jf. Bl. 48 vil få anvendelse ved vurderingen. Dermed må spørsmålet om det skal fastsettes samvær under vilkår avgjøres etter en konkret helthetsvurdering av barnets interesser i den enkelte sak. Domstolen skal fastsette at det ikke skal være samvær der samvær ikke er til barnets beste, og domstolen bør derfor ha en vid adgang til det mindre, altså å stille vilkår for samvær. 60 Bestemmelsen er generell, og det kan settes vilkår for hva slags innhold samværet skal ha. Retten kan for eksempel forby at samværsretten utøves på bestemte steder, og det motsatte, at samværet skjer på bestemte steder. Bestemte aktiviteter kan også forbys, og påbys. Vilkårene kan også gjelde hvem som skal være tilstede under samværene. 61 Et eksempel på vilkår er i en dom fra Tønsberg tingrett fra hvor mors samvær med to barn ble gjort betinget av at Prop. 85 L ( ) s. 43 Rt s. 216 avsnitt 34 bl. 43 andre avsnitt andre setning Bl. 43 andre avsnitt andre setning Ot.prp. nr. 103 ( ) s. 15 Prop. 85 L ( ) s. 46 Backer (2008) s. 401 RG 1993 s

18 barna ikke skulle være sammen med hennes Pit Bull Terrier. Det var grunn til å anse denne hunderasen som farlig, og det momentet ble tillagt vekt i den samlede vurderingen av hva som var til barnas beste med hensyn til samværsordning. Bestemmelsen åpner også for at det i avtale eller dom kan settes vilkår som går lenger enn bare samværenes tid, sted og innhold. Det kan være vilkår som gjelder krav til foreldrene om å styrke foreldrefunksjoner og foreldresamarbeid, ved for eksempel pålegg om å ta ruskontroll, behandling av rusproblemer og sinnemestringskurs. 63 Vilkår kan være aktuelle i alle samværssaker, men særlig i saker der det er aktuelt med sterkt begrenset samvær og i saker der det gis samvær med tilsyn. 64 Årsaken til dette er at vilkår i disse tilfellene vil kunne være et alternativ til å nekte samvær helt. Til tross for at bestemmelsen åpner for andre typer vilkår, fastsetter domstolen forholdsvis sjelden andre vilkår enn tilsyn. 65 Med tilsyn menes at det er en tredjeperson tilstede under samværet mellom barnet og samværsforelderen, fordi det foreligger forhold som gjør at det ikke er ønskelig at samværsforelderen er alene med barnet. Bl. 43 tredje avsnitt regulerer privat tilsyn. Både domstolene ved avgjørelse, og foreldrene ved avtale kan bestemme privat tilsyn, 66 og det innebærer at en bestemt person eller psykolog bistår ved samværet. Et eksempel på privat tilsyn er at en av besteforeldrene til barnet tar del i samværet, og denne type tilsyn vil kunne være særlig aktuelt i de saker der barnet og samværsforelderen er ukjente for hverandre. Alternativet til privat tilsyn er tilsyn av offentlig oppnevnt tilsynsperson. Domstolene kan etter bl. 43a fastsette samvær under støttet og beskyttet tilsyn av offentlig tilsynsperson, hvor staten har ansvar for gjennomføring av tilsynet og dekker kostandene. 67 I tillegg til at også denne formen for tilsyn må være til barnets beste, foreligger det egne vilkår for rettens adgang til å fastsette slikt pålegg. Vilkårene for dette vil bli fremstilt i kapittel Prop. 85 L ( ) s Prop. 85 L ( ) s. 86 Prop. 85 L ( ) s. 6 Prop. 85 L ( ) s. 46 Bl. 43a sjette avsnitt 15

19 3 Vilkårene for å fastsette støttet og beskyttet tilsyn, jf. 43a 3.1 Innledning Hovedformålet med rettens adgang til å gi pålegg om samvær under tilsyn av offentlig oppnevnt person, er å la det offentlige føre kontroll med at barnet oppnår henholdsvis støtte og beskyttelse under samværet med forelderen. 68 Bestemmelsen forplikter domstolen til å foreta en konkret vurdering av om tilsyn er et egnet virkemiddel for å oppnå formålet om beskyttelse og støtte, sammenlignet med den generelle bestemmelsen om vilkår i bl. 43 tredje avsnitt. Samvær under tilsyn av en offentlig oppnevnt person er å anse som mer inngripende enn privat tilsyn, ettersom tilsynspersonen vil være ukjent både for barnet og forelderen. På denne måten vil hensynet til rettsikkerhet bedre ivaretas ved at det foretas en konkret vurdering av vilkårene i 43a. Det fremgår av bl. 43a første avsnitt at dersom tilsyn blir satt som vilkår for samvær, så kan det i særlege høve og der omsynet til barnet sine behov taler for det, pålegges tilsyn av en offentlig oppnevnt person under samværene. Disse to vilkårene er kumulative, og dette innebærer at begge må være oppfylt for at det skal kunne pålegges slikt tilsyn fra det offentlige. 69 I utgangspunktet legger lovens forarbeider opp til at vilkårene skal vurderes hver for seg. Men det kan argumenteres for at vilkårene ikke får selvstendig betydning, og at de går som ett samlet vilkår. Et eksempel på dette kan være at det er høyt konfliktnivå mellom foreldrene, og at barnet av den grunn har behov for støttet eller beskyttet tilsyn. samtidig vil høyt konfliktnivå i seg selv også kunne utgjøre et særlig forhold. På den måten er vilkårene sammenfallende, fordi det foreligger et særlig forhold allerede dersom barnets behov tilsier støttet eller beskyttet tilsyn. Vilkåret om særlige forhold vil dermed ikke få selvstendig betydning i de tilfeller der barnets behov allerede tilsier tilsyn. Slik ser det ut til at også domstolene behandler vilkårene. 70 Vilkåret om hensynet til barnets behov ble tatt inn i loven som følge av lovendringer i Som følge av et behov for å styrke barneperspektivet i disse sakene, ble det vedtatt at hovedformålene i saker om samvær under tilsyn skulle være å gi støtte eller beskyttelse for barnet, Prop. 85 L ( ) s Prop. 85 L ( ) s. 50 se punkt

20 basert på en konkret vurdering av barnets behov. 71 På den måten ble tilsynet delt inn i to ulike nivåer, henholdsvis støttet og beskyttet tilsyn. 72 Beskyttet og støttet tilsyn er midler for å nå formålet med tilsynet, og det er formålet med tilsynet som skal vurderes av retten. 73 I de tilfeller der det vil være tilstrekkelig med privat tilsyn for å oppnå formålet, så bør dette velges fremfor offentlig oppnevnt tilsynsperson. Dette følger av det ulovfestede minste inngreps-prinsipp, som innebærer at dersom det finnes mindre inngripende midler for å oppnå et visst formål, så skal disse velges fremfor de midler som er mer inngripende overfor borgeren. Lovforarbeidene peker på andre alternativer som bør vurderes før det fastsettes samvær under offentlig tilsyn. Det første er bruk av Familieråd, gjennom barnevernstjenesten. Her får familien og nettverket rundt familien en mulighet til å selv finne løsninger og ta ansvar for å gjennomføre disse. Dersom foreldrene gjennom dette tiltaket kan få slik veiledning som tilsynet er ment å gi, vil bruken av Familieråd gjøre behovet for tilsyn overflødig. Et annet alternativ er å vurdere hvorvidt tilsyn kan kombineres med andre vilkår etter bl. 43 tredje avsnitt. Dette kan for eksempel være at foreldrene skal få hjelp til å samarbeide ved et familievernkontor eller få bistand av barnevernstjenesten gjennom hjelpetiltak. På denne måten skal spørsmål om mer helthetlig tiltak og/eller oppfølging drøftes i forkant av pålegg om tilsyn. 74 Det nåværende barne-, likestillings og inkluderingsdepartementet har med hjemmel i bl. 43a åttende avsnitt fastsatt Forskrift om samvær med tilsyn etter barnelova, og denne inneholder nærmere beskrivelse av henholdsvis beskyttet og støttet tilsyn. Retten har en plikt til å fastsette tilsynets formål, 75 og i det følgende vil jeg først gi en kort redegjørelse av hva som menes med beskyttet og støttet tilsyn Beskyttet tilsyn Beskyttet tilsyn er en av de to formene for offentlig tilsyn etter tilsynsordningen i barneloven. Med beskyttet tilsyn menes at barnet og samværsforelderen overvåkes av en tredjeperson under hele samværet. Denne tilsynsformen skal benyttes i de tilfeller der begrenset samvær vil være til barnets beste, men hensynet til barnet tilsier at barn og forelder skal ha tilsyn under hele samværet. Retten kan gi pålegg om beskyttet tilsyn med inntil 16 timer per år, og skal ta Prop. 85 L ( ) s. 49 Bl. 43a første avsnitt andre setning Veileder s. 3 Prop. 85 L ( ) s. 51 Tilsynsforskrift 2 første avsnitt 17

21 hensyn til barnets behov når timeantall og vilkårene for samværet blir fastsatt. 76 Dette er den mest omfattende formen for tilsyn, og er ment å skulle skape en følelse av fysisk og psykisk trygghet for barnet. Videre vil tilstedeværelse av en tilsynsperson sørge for at barnet opplever å bli beskyttet, for det første ved at tilsynspersonen er tilstede, og for det andre ved at den vil videreformidle omstendighetene ved samværet gjennom observasjoner og rapporter. På den måten vil tilsynspersonen også kunne fange opp hvorvidt barnet føler seg beskyttet eller ikke. 77 Denne tilsynsformen vil være aktuell i familier der det har vært problematikk knyttet til vold, rus eller psykiske lidelser, men der samvær til tross for dette vil være til barnets beste. 78 Beskyttet tilsyn er ikke ment å være en sovepute for domstolen til å fastsette tilsyn i de tilfeller der domstolen heller bør fastsette at det ikke skal være samvær. Lovforarbeidene understreker at det er viktig at retten har kjennskap til, og legger vekt på kunnskap og forskning om skadevirkning av vold og/eller seksuelle overgrep når spørsmål om samvær skal vurderes. 79 Det vises til kunnskap, forskning og erfaringer som viser at traumatiserende hendelser og belastninger i barndommen påvirker barns hjerne og nervesystem. Vold og seksuelle overgrep trekkes særlig frem, men også rus og psykiske lidelser pekes på som tilleggsbelastninger som kan forverre effekten. 80 Det er barnevernstjenesten i den kommunen hvor barnet har fast bosted som har ansvaret for å oppnevne tilsynsperson i de tilfellene der retten har gitt pålegg om det Støttet tilsyn Den andre formen for tilsyn etter bl. 43a er såkalt støttet tilsyn. Hovedformålet med denne tilsynsformen er at tilsynspersonen skal gi veiledning eller støtte til samværsforelderen, og støtte til barnet ved samvær. 82 Støttet tilsyn vil være aktuelt der det er vedvarende konflikt mellom foreldre, og ved kontaktetablering mellom barnet og samværsforelder. 83 Dette er en mindre omfattende form for tilsyn, og kan anvendes i saker der det ikke foreligger et behov for overvåking under hele samværet. Retten kan gi pålegg om støttet tilsyn inntil 32 timer i Tilsynsforskriften 4 første avsnitt Prop. 85 L ( ) s. 52 Veileder s. 5 Prop 85. L ( ) s. 52 Prop. 85 L ( ) s. 26 Bl. 43a tredje avsnitt første setning Tilsynsforskriften 6 første avsnitt Veileder s. 7 18

22 året, og retten skal også her ta hensyn til barnets behov når timeantallet og vilkårene for samvær blir fastsatt. 84 Denne formen for tilsyn gir derfor rom for mer fleksible løsninger, og tanken med støttet tilsyn er at dersom det er til barnets beste, så vil det kunne skje en gradvis overgang til samvær med privat tilsyn eller samvær uten tilsyn. 85 Bl. 43a tredje avsnitt andre setning gir myndigheten om å oppnevne tilsynsperson ved støttet tilsyn til departementet. Forskriften delegerer denne myndigheten til Barne-, ungdoms- og familieetaten. Det kan være en ansatt fagperson ved familievernkontoret eller en som Barne-, ungdoms- og familieetaten inngår avtale med. 86 Men for at retten skal kunne fastsette beskyttet eller støttet tilsyn, så må hovedvilkårene om at det foreligger særlige forhold og at hensynet til barnets behov taler for det være oppfylt. I tillegg skal tilsynet først og fremst rette seg etter det som er best for barnet, jf. Bl. 48 første avsnitt. I det følgende vil det gis en nærmere fremstilling av disse vilkårene. 3.2 Særlege høve Det første hovedvilkåret for å gi pålegg om beskyttet eller støttet tilsyn ved samvær er at det er tale om særlige forhold. Den naturlige språklige forståelsen av særlige forhold er at det må være tale om særlige, eller i spesielle tilfeller. Ordlyden forespeiler at offentlig tilsyn ikke er hovedregelen, men at det skal være en viss terskel for at tilsyn settes som vilkår for samvær. Dette understrekes av det faktum at tilsyn i regi av det offentlige er inngripende både overfor barnet og samværsforelderen. 87 Samtidig peker ordlyden på at det ikke er en veldig høy terskel for at det skal foreligge særlige tilfeller, men det må være noe mer enn det dagligdagse. Ordlyden peker i retning av at det må være noe ved omstendighetene som tilsier at forelderen ikke bør være alene med barnet under samvær. Det er opp til rettens skjønn i den konkrete sak å avgjøre hva som skal anses som særlige forhold. I utgangspunktet var formålet med vilkåret å beskytte barn mot overgrep fra samværsforelderen. Men rimelighetshensyn taler for at det er feil at overgrepstilfellene skal sikres en Tilsynsforskriften 6 andre avsnitt Prop. 85 L ( ) s. 53 Tilsynsforskriften 7 tredje avsnitt Prop. 85 L ( ) s

23 tilsynsordning framfor andre situasjoner hvor det er nødvendig å fastsette tilsyn. Det vil synes urimelig dersom de som antas å ha gjort seg skyldig i overgrep mot barnet får en særordning hvor de sikres tilsynsperson når dette er en forutsetning for samværet. 88 Lovgiver har gjennom forarbeidene gitt noen føringer på hvilke momenter som vil være relevante i vurderingen av særlige forhold. Dette kan være forhold som vold, rus, psykiske lidelser, særlig høyt konfliktnivå som påvirker foreldrefunksjonen eller at barnet og forelderen er ukjente for hverandre Omsynet til barnets behov I tillegg til at det må foreligge særlige forhold, skal også hensynet til barnets behov tale for offentlig oppnevning av støttet eller beskyttet tilsyn. Den naturlige språklige forståelsen av dette er at det i vurderingen må tas hensyn til hva barnet i den konkrete saken trenger. Dette understreker at det er av hensyn til barnet at samvær med tilsyn kan bli satt som vilkår, og i dette ligger det et krav om at barnet skal stå i sentrum av vurderingen. Ordlyden tilser at det i vurderingen må ses hen til en individuell kartlegging av barnets generelle fungering, samt om barnet har noen spesielle behov som det bør tas hensyn til. Det ble påpekt at innføringen av vilkåret om barnets behov ville styrke barneperspektivet, ettersom det innebar en større plikt for foreldrene og domstolene til å høre barnet i saker om samvær under støttet og beskyttet tilsyn. I tillegg ville dette vilkåret sørge for at det ble tatt en mer spesifikk vurdering av barnets behov for støtte eller beskyttelse. 90 Vilkåret vil bli nærmere omtalt i det følgende under punkt Barnets beste Departementet understreker at forslaget om å innføre det nye vilkåret om hensynet til barnets behov ikke var ment å erstatte vilkåret om barnets beste i de aktuelle sakene, jf. Bl. 48 første avsnitt, og at vilkåret om barnets beste vil gjelde som et selvstendig vilkår i tillegg til de to hovedvilkårene. 91 Det skjønnsmessige vilkåret om at barnets beste skal være det styrende kriteriet innebærer at det må foretas en konkret skjønnsmessig vurdering av barnets interesser i den enkelte sak. 92 Reglene om samvær under støttet og beskyttet tilsyn skal bidra til å ivareta Ot.prp.103 ( ) s. 32 Veileder s. 3 Prop. 85 ( ) s. 49 Prp. 85 L ( ) s. 88 Sandberg (2010) note

24 barnets beste i alle foreldretvister der barn risikerer å bli utsatt for vold, seksuelle overgrep eller bli behandlet på andre måter som utsetter deres fysiske og psykiske helse for skade. 93 Det kan stilles spørsmål om disse vurderingsnormene kan skilles fra hverandre. Vil det kunne påpekes momenter i domstolens vurderinger som inngår i barnets behov, men som ikke er til barnets beste? Dersom domstolene for eksempel begrunner samvær under støttet tilsyn med at barnet har særlige omsorgsbehov som samværsforelderen ikke har forutsetningene for å ivareta uten tilsyn, vil det ikke da også være til barnets beste at det føres støttet eller beskyttet tilsyn ved samværene? Ettersom vurderingen av barnets beste allerede innebærer en konkret skjønnsmessig vurdering av barnets interesser i saken, er det vanskelig å se at en konkret skjønnsmessig vurdering av barnets spesifikke behov vil utarte seg særlig annerledes. 3.5 Typisk relevante momenter I det følgende vil det vises til en rekke momenter som lagmannsrettene har vektlagt i sine vurderinger av de to vilkårene i bl. 43a. Det fremgår av domstolens behandling av bestemmelsen at vilkårene ofte smelter sammen til en felles vurdering. Ettersom momentene i det følgende nettopp er hentet med utgangpunkt i domstolenes vurderinger, er det vanskelig å kategorisere hvorvidt et moment faller inn under særlige forhold eller av hensynet til barnets behov. Domstolene nevner det ikke uttrykkelig i avgjørelsene, og jeg har på bakgrunn av dette funnet det hensiktsmessig å behandle momentene samlet under ett Vold og andre overgrep Regelen om støttet og beskyttet tilsyn som vilkår for samvær er i utgangspunktet et ønske fra lovgiver om å sette i verk tiltak for å beskytte barn mot vold og andre overgrep. Samvær under støttet eller beskyttet tilsyn vil kunne være aktuelt i de situasjoner hvor man anser det som positivt for barnet å kunne ha et visst samvær, men hvor dette ikke kan skje uten tilsyn for å føre kontroll med at barnet ikke lider overlast. 94 Lovforarbeidene beskriver hvilke tilfeller som faller inn under betegnelsene vold og overgrep. Med vold menes både fysisk og psykisk utøvelse av vold mot barnet. Fysisk vold er når barnet blir utsatt for bruk av fysisk makt som med stor sannsynlighet kan resultere i fysiske skade Bl. 48 andre avsnitt Ot.prp.103 ( ) s