Sak nr. 18/2017-1 Sakens parter: X bispedømmeråd - A Uttalelse av 10. november 2017 fra Likestillings- og diskrimineringsnemndas medlemmer: Susann Funderud Skogvang (møteleder) Thorkil H. Aschehoug Gislaug Øygarden Jon Østensvig 1
Saken gjelder X bispedømmeråd har klaget på Likestillings- og diskrimineringsombudets uttalelse datert 6. februar 2017. Saken gjelder spørsmålet om X bispedømmeråd handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn overfor A, ved tilsetting i stilling som prest. Sakens bakgrunn Saken gjelder en tilsetting som prest i Den norske kirke, X bispedømme. X bispedømme lyste ut stilling som «[Prest]i Y Domprosti med særskilt tjenestested Y Domprosti», med søknadsfrist i august 2016. Det var to søkere til stillingen, A og B. Begge ble innkalt til intervju. Intervjugruppen besto av innstillingsrådets medlemmer, representanter fra Y menighetsråd og fungerende personalsjef. Innstillingsrådet besto av fungerende prost, stiftsdirektør og en tjenestemannsrepresentant. Innstillingsrådet innstilte B som nummer en til stillingen. A ble innstilt som nummer to. Innstillingsrådet uttalte følgende om søkerne i sin vurdering: «A jobber i dag i Z sokn og Æ sokn som [prest]. Hun har tidligere vikariert i Y. Hennes bakgrunn som kateket har gitt henne gode pedagogiske evner og preger hennes evne som formidler og prest. Dette har hun videreutviklet både gjennom et stipend. Hun vil kunne gå inn i stillingen som en tydelig [prest] for menighet og stab. Kommunikasjon vil være viktig for henne for å få til godt samarbeid og hun trives med det varierte arbeidet som finnes i menighetene i Y by. B har permisjon fra sin jobb i X bispedømme og jobber i dag i stillingen han nå har søkt i Y. Kallet hans til presttjeneste er viktig for han å ta på alvor og bakgrunnen for at han nå arbeider som prest. Erfaringen han har som prest og [ ] har gitt han evner til å tenke strategisk. Han kan se menighet og stab i et vidt perspektiv og gi rom for andres medvirkning. Sammen med erfaringene han personlig har hatt i sitt liv de senere årene har dette modnet han pastoralt slik at han vil være en lyttende prest som kan samle stab og menighetsråd til å jobbe sammen mot felles mål og visjoner. Han jobber som [ ] veileder og har gjennom sine videreutdanninger utviklet gode relasjonelle evner som vil komme Y sokn til gode. Begge søkerne er godt kvalifisert og godt egnet til stillingen. De har begge arbeidet i soknet og er godt kjent av menighet og i stab. Det er imidlertid noen avveininger som prost og innstillingsråd vil presisere i forhold til innstillingen: B har over tid og frem til vikariatet i Y vært i en jobb som har påført han slitasje. Dette har han nå arbeidet seg ut av og han gir tydelig uttrykk for at han ønsker seg jobben i Y på fast basis. Skulle ikke det skje, er det nå tid for han å se seg om etter preststillinger i andre deler av landet. A ønsker å fortsette i sitt arbeid i Z og Æ dersom hun ikke får stillingen hun har søkt. Forflytningsbehovet og ønsket om å beholde begge disse kompetente og godt fungerende prestene i prostiet veier tungt for innstillingsrådet. I forhold til kjønnsbalansen blant prestene i Y og Ø er situasjonen slik at dersom stillingen tilbys en kvinne vil det kun være kvinnelige prester til å betjene soknene og menighetene. Det er også stor overvekt av kvinner i den øvrige staben som er felles for begge sokn. 2
Bredden i sammensetningen av staben og en helhetlig vurdering av bredden i kollegiet gjør at innstillingsrådet ser det som ønskelig, under ellers like vilkår, å tilstrebe kjønnsbalanse i stabene i de to samarbeidende menighetene Ø og Y. Med bakgrunn i dette kommer innstillingsrådet med følgende innstilling: Forslag til vedtak: Som [prest] i Y Domprosti med særskilt tjenestested Y sokn tilsettes B. Dersom han takker nei tilbys stillingen til A. [ ]» Menighetsrådet har i en tilsettingsprosess anledning til å gi en uttalelse om hvem av søkerne det foretrekker. Menighetsrådet anbefalte at B tilsettes som ny prest. Menighetsrådets uttalelse ble vedlagt saksfremstillingen til bispedømmerådet som en del av vurderingsgrunnlaget. Bispedømmerådet fattet vedtak om tilsettingen i sitt møte i september 2016. B fikk tilbud om stillingen. Behandling hos Likestillings- og diskrimineringsombudet og videre saksgang A klaget saken inn for ombudet ved brev datert 26. september 2016. I uttalelse datert 6. februar 2017 konkluderte ombudet med at: «X bispedømme[råd] har brutt likestillingsloven 5. A ble diskriminert da hun ble forbigått til stillingen som prest ved X bispedømme, Y Domsprosti.» X bispedømmeråd klaget over ombudets uttalelse ved brev datert i februar 2017. Ombudet vurderte saken på nytt, men fastholdt sin konklusjon. Saken ble oversendt Likestillings- og diskrimineringsnemnda (nemnda) ved ombudets brev datert i mars 2017. Saken ble behandlet i nemndas møte tirsdag 17. oktober 2017. I behandlingen deltok nemndas medlemmer Susann Funderud Skogvang (møteleder), Thorkil H. Aschehoug, Gislaug Øygarden og Jon Østensvig. X bispedømmeråd var representert ved rådets leder, biskop og seniorrådgiver. A deltok i nemndas møte sammen med advokat. Fra ombudet møtte Amna Veledar som observatør. Nemndas sekretariat var representert ved Else Anette Grannes, Ingeborg Aas og Helena Jokila. Sakens rettslige side Likestillingsloven Likestillingsloven trådte i kraft 1. januar 2014 (lov nr. 59/2013). Loven viderefører i all hovedsak diskrimineringsvernet i den tidligere likestillingsloven (lov nr. 45/1978). Forarbeidene til den tidligere likestillingsloven er derfor relevante også ved vurderingen av denne saken. Likestillingslovens formål fremgår av gjeldende likestillingslov 1: «Lovens formål er å fremme likestilling uavhengig av kjønn. Likestilling innebærer: a) likeverd, b) like muligheter og rettigheter, c) tilgjengelighet og 3
d) tilrettelegging. Loven tar særlig sikte på å bedre kvinners stilling.» Likestillingsloven 5 fastsetter forbud mot diskriminering på grunn av kjønn. Bestemmelsen har denne ordlyden: «Diskriminering på grunn av kjønn er forbudt. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes som diskriminering på grunn av kjønn. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av en persons faktiske, antatte, tidligere eller fremtidige graviditet eller permisjon. Forbudet gjelder også diskriminering på grunn av kjønn til en person som den som diskrimineres har tilknytning til. Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter 6 eller 7. Med direkte forskjellsbehandling menes en handling eller unnlatelse som har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn.» Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, også ved ansettelse. Dette fremgår av likestillingsloven 17. Likestillingsloven 27 har regler om bevisbyrden: «Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis: a) Det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og b) Den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted. Dette gjelder ved påståtte brudd på bestemmelsene i kapittel 2 og 17, 18, 20 og 21.» Personalreglementet for prester Personalreglement for prester i Den norske kirke (stadfestet 19. juni 2012 av Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet) gjaldt for menighetsprester i Den norske kirke som var tilsatt av bispedømmerådet og omfattet av tjenestemannsloven, jf. personalreglementet 1. Når det gjelder prioritering av søkere, bestemmer personalreglementet 7 nr. 2 følgende: «Prioritering av søkerne skal foretas ut fra en helhetsvurdering der det legges vekt på utdanning, praksis, ansiennitet og personlige kvalifikasjoner sett i sammenheng med stillingens særlige arbeidsoppgaver. Behovet for representasjon av begge kjønn i prestekollegiet skal vektlegges. Likeledes skal hensynet til forflytning vektlegges. Kvinner og menn har lik adgang til tilsetting som prest.» Personalreglementet 8 åpner for at menighetsrådet kan gi egen uttalelse i tilsettingssaker. Følgende fremgår av bestemmelsens punkt 1: 4
«Menighetsrådet har, etter at det er gjennomført intervju, jf. 6 nr. 3-5, anledning til innen en av stiftsdirektøren fastsatt frist å gi uttalelse om hvilke tre personer blant søkerne som rådet ønsker tilsatt.» Partenes syn på saken X bispedømmeråd har i hovedsak anført: Bispedømmerådet handlet ikke i strid med forbudet mot kjønnsdiskriminering overfor A ved tilsetting i stilling som prest. Bispedømmerådet kom frem til at de to søkerne var like godt kvalifisert til stillingen. Bs stilling som [ ], var en prestestilling. Hans arbeidserfaring i denne stillingen var vesentlig for rådets vurdering. Både B og A har graden cand. theol. B har i tillegg en mastergrad og annen relevant etterutdanning av nyere dato. I tillegg til kvalifikasjonene ble Bs behov for flytting fra sin stilling, og menighetsrådets uttalelse vektlagt. Et enstemmig menighetsråd ønsket B som ny prest for menigheten. B har lengre tjenesteansiennitet enn A. Da søkerne ble vurdert som like godt kvalifiserte, hadde bispedømmerådet anledning og plikt til å legge vekt på kjønnsbalansen i det utsnitt av prestekollegiet som bispedømmerådet fant mest relevant å bedømme. Personalreglementet 7 nr. 2 annet punktum var utslagsgivende ved vurderingen. Denne bestemmelsen tilsier at «representasjon av begge kjønn i prestekollegiet skal vektlegges». Bestemmelsen er kjønnsnøytral og den kan bare brukes dersom søkerne stiller likt. Vedtaket om tilsetting er i tråd med personalreglementet. Det forutsettes at personalreglementet er forenlig med likestillingsloven. Bispedømmerådet presiserte i nemndas møte at søkerne ble vurdert som like godt kvalifiserte til prestestillingen og at kjønn ikke ble vektlagt ved tilsettingen. Bs behov for forflytning og hensynet til å beholde begge søkerne i prostiet, ble også vektlagt av bispedømmerådet. A har i all hovedsak anført: Hun har blitt utsatt for diskriminering på grunn av kjønn av X bispedømmeråd. Kvalifikasjonsprinsippet tilsier at den best kvalifiserte søkeren skal tilsettes. B ble ikke vurdert av tilsettingsmyndigheten som bedre kvalifisert til stillingen enn henne. Hun har mye lengre relevant arbeidserfaring enn B. Hun hadde lang praksis som [prest] de siste årene. B hadde lang prestepraksis og praksis [i en annen stilling i bispedømmerådet]. Bs erfaring som [ ] gir ikke kompetanse for preststillingen. Hun har teologisk embetseksamen og praktikum, pedagogisk utdanning, lederutdanning [m.m.]. Hun har etterutdanning på flere fagfelt. Hun er bedre kvalifisert enn B. Spørsmålet om kjønn ble tatt opp i jobbintervjuet. Innstillingsrådet spurte om hennes vurdering av kjønnsbalansen, i og med at den andre presten i soknet også var en kvinne. Intervjuene ble gjennomført av fire menn. Etter at hun fikk kjennskap til innstillingen, kontaktet hun tjenestemannsrepresentanten. Han fortalte henne at innstillingsrådet vurderte det slik at arbeidsgiver hadde to gode søkere, «og da ble hensynet til kjønnsbalansen avgjørende». Tjenestemannsrepresentanten fortalte henne også at det ikke var «uvanlig å se bort fra noen års ansiennitet for å få en bedre kjønnsbalanse». Innstillingsrådet anbefalte i sin skriftlige innstilling, at det ved tilsettingen skulle legges avgjørende vekt på kjønnsbalansen. Etter at tilsettingen ble foretatt hadde hun også en samtale med fungerende prost, som fortalte henne at det var helt vanlig å legge vekt på kjønnsbalansen. 5
Bispedømmerådet anfører at særbehandling av B både var «en rett og plikt» for å oppnå kjønnsbalanse i prestekollegiet. Personalreglementet kan ikke inneholde bestemmelser som er i strid med likestillingsloven. B ble tilsatt fordi han er mann. I likhet med B ga hun uttrykk for at hun ønsket forflytning. Hun opplevde sin daværende stilling som utfordrende, på grunn av flere forhold. Bispedømmerådet besluttet å legge vekt på Bs behov for flytting, men ikke hennes. Det finnes fortsatt enkeltpersoner i kirken som ut fra sitt teologiske syn mener at kvinner ikke bør være prester. Et slikt syn er også representert i menighetsråd, fellesråd og bispedømmeråd i kirken. Personalreglementet slår fast at kvinner og menn har lik adgang til prestetjeneste. Hun kan ikke se at kirken, for å ivareta enkeltpersoners teologiske syn i soknet, er nødt til å ha en mannlig prest «for å betjene menigheten», som bispedømmerådet har anført. Nemndas vurdering Nemnda har kommet til at X bispedømmeråd handlet i strid med likestillingsloven 5 overfor A i forbindelse med tilsettingen av prest. Nemnda vil innledningsvis presisere at saksbehandlingen i nemnda i hovedsak er skriftlig. Sekretariatets redegjørelse sendes partene i god tid før nemndas møte for at partene skal kunne komme med sine innspill. Bevisbyrdereglene i likestillingsloven 27 fastsetter såkalt delt bevisbyrde. A må påvise at det foreligger omstendigheter som gir «grunn til å tro» at diskriminering har funnet sted, og det kreves med andre ord mer enn en påstand fra en klager. I tilfeller der bevisbyrden snus, må den innklagede sannsynliggjøre at diskriminering likevel ikke har funnet sted. Nemnda har i de fleste tilfeller foretatt en totalvurdering ut fra den framlagte dokumentasjonen og partenes skriftlige og muntlige forklaringer. Det har således ikke vært ett enkelt dokument eller vitneutsagn som har gjort at bevisbyrden anses oppfylt. I bevisvurderingen vil normalt dokumentasjon og andre beviser som i tid står nær den aktuelle handlingen ha større vekt enn bevis som er utarbeidet etter at det har oppstått en tvist, og eventuelt av partene eller andre med nær tilknytning til saken. Etter nemndas syn har A påvist omstendigheter i denne saken som gir grunn til å tro at kjønn ble vektlagt i bispedømmerådets vurdering, i As disfavør. For det første forstår nemnda bispedømmerådets skriftlige innlegg slik at A og B ble vurdert - av bispedømmerådet - som like godt kvalifiserte. Bispedømmerådet har i sine skriftlige innlegg anført at det som tilsettingsmyndighet, etter personalreglementet 7 nr. 2, derfor hadde anledning og plikt til å legge vekt på «kjønnsbalansen» i prestekollegiet. Nemnda viser for eksempel til brev til ombudet den 28. februar 2017, der bispedømmerådet uttalte: «Bispedømmerådet kom frem til at de to søkerne var å anse som like gode kandidater til stillingen. Dette var bygget på en bred helhetsvurdering av de momenter som hadde fremkommet gjennom søknadene med vedlegg, innhentede referanser, intervjuer, innstillingsrådets vurderinger, menighetsrådets uttalelse samt bispedømmerådets og biskopens kjennskap til kandidatene. 6
Når de to søkerne var å anse som like gode, har bispedømmerådet anledning og plikt til å vektlegge kjønnsbalansen i det utsnitt av prestekollegiet som bispedømmerådet finner mest relevant å bedømme.» Etter det nemnda forstår, mener bispedømmerådet at «behovet for representasjon av begge kjønn i prestekollegiet», jf. personalreglementet 7 nr. 2, er en kjønnsnøytral bestemmelse og at bestemmelsen ikke har som formål å fremme kjønnslikestilling. Nemnda er ikke enig i dette. Det å ikke få tilbud om en stilling på grunn av kjønn, er direkte forskjellsbehandling som omfattes av likestillingsloven 5. Etter nemndas syn er det på det rene at den nevnte bestemmelsen innebærer at det i enkelte tilfeller legges vekt på kjønn ved vurderingen av hvem som ikke skal få en stilling. Bestemmelsen må derfor anvendes innen de rammer som følger av likestillingsloven 5 og eventuelt unntaksbestemmelsene i 6 og 7. For det andre har bispedømmerådet i sine skriftlige innlegg forklart at soknet og nabosoknet ville ha hatt fire kvinnelige prester dersom A hadde blitt tilsatt. Det at B ble tilsatt innebar at begge kjønn ble representert i prestekollegiet i disse to menighetene. Bispedømmerådet har forklart at det på denne måten over flere år har tilstrebet kjønnsbalansen ved tilsettinger. Nemnda vil bemerke at det å vektlegge kjønnsbalanse ved tilsetting, slik bispedømmerådet har beskrevet, innebærer at arbeidssøkere i realiteten stilles ulikt på grunn av kjønn i likestillingslovens forstand, og en slik vektlegging er dermed omfattet av lovens forbud mot kjønnsdiskriminering. Personalreglementet for prester må fortolkes og praktiseres i samsvar med likestillingsloven. For det tredje la innstillingsrådet vekt på kjønn i sin innstilling, i tillegg til søkernes kvalifikasjoner og forflytningsbehov. I innstillingen heter det blant annet: «I forhold til kjønnsbalansen blant prestene i Y og Ø er situasjonen slik at dersom stillingen tilbys en kvinne vil det kun være kvinnelige prester til å betjene soknene og menighetene. Det er også stor overvekt av kvinner i den øvrige staben som er felles for begge sokn. Bredden i sammensetningen av staben og en helhetlig vurdering av bredden i kollegiet gjør at innstillingsrådet ser det som ønskelig, under ellers like vilkår, å tilstrebe kjønnsbalanse i stabene i de to samarbeidende menighetene Ø og Y.» Selv om innstillingsrådets syn ikke var bindende for bispedømmerådet, mener nemnda at innstillingsrådets syn som langt på vei samsvarer med bispedømmerådets argumenter i de skriftlige innleggene også gir grunn til å tro at hensynet til kjønn ble avgjørende i bispedømmerådets vurdering. Nemnda vil her tilføye at det ikke kan sies å ha vært kritikkverdig at A som ledd i denne saken har innhentet opplysninger om den vurdering som ble gjort av medlemmer i innstillingsrådet og andre som hadde en rolle i denne tilsettingsprosessen. Spørsmålet er så om bispedømmerådet har sannsynliggjort at A likevel ikke ble forskjellsbehandlet på grunn av kjønn. I nemndas møte opplyste bispedømmerådet at arbeidsgiver så langt hadde vært tilbakeholden med å gi opplysninger om de konkrete vurderingene som ble foretatt i bispedømmerådets møte. Bispedømmerådets vurderinger i forbindelse med tilsettingen er ikke skriftliggjort, og 7
det foreligger dermed ingen «tidsnær» og «etterprøvbar» dokumentasjon om disse vurderingene. Etter nemndas vurdering er det vanskelig å klarlegge helt konkret hva bispedømmerådet vektla ved tilsettingen. I den skriftlige dokumentasjonen som bispedømmerådet har fremlagt for nemnda, har bispedømmerådet som nevnt understreket at kjønnsbalansen, og dermed søkernes kjønn, hadde vekt siden søkerne ble ansett like godt kvalifisert for øvrig. Bispedømmerådet har i sine skriftlige innlegg vært kritisk til redegjørelsen som nemndas sekretariat har utarbeidet i saken. Bispedømmerådet har understreket at 7 i personalreglementet for prester, som gir uttrykk for at «[b]ehovet for representasjon av begge kjønn i prestekollegiet skal vektlegges», er i samsvar med likestillingsloven. Bispedømmerådet har også oppfordret sekretariatet til å innhente en uttalelse fra Kommunalog moderniseringsdepartementet til støtte for sine anførsler. I nemndas møte ga imidlertid bispedømmerådet en noe annerledes begrunnelse. Det ble da særlig pekt på at B hadde lengst ansiennitet som ordinert prest, at han hadde et forflytningsbehov, at man ønsket å beholde begge søkerne i prostiet, og i tillegg at denne tilsettingen var menighetsrådets ønske. Det ble videre opplyst at bispedømmerådet ikke stilte seg bak innstillingsrådets uttalelse knyttet til vektlegging av kjønn. Det ble opplyst at kjønnsbalansen ble diskutert på bakgrunn av innstillingen, men at bispedømmerådet ikke la vekt på kjønnsbalanse i sin selvstendige vurdering av saken. På bakgrunn av bispedømmerådets uttalelser i sine skriftlige innlegg i saken her, som til dels er gjengitt ovenfor, mener nemnda at det til tross for uttalelsene i nemndas møte ikke er gjort sannsynlig at søkernes kjønn ikke ble vektlagt i vedtaket om tilsetting, i As disfavør. Likestillingsloven 6 og 7 gir etter nærmere angitte vilkår adgang til forskjellsbehandling på grunn av kjønn. Bispedømmerådet har ikke påberopt disse unntaksbestemmelsene, og nemnda vurderer derfor ikke dette nærmere. I saken her vil nemnda tilføye at den ikke har grunnlag for å anta at bispedømmerådet hadde til hensikt å forskjellsbehandle A i strid med likestillingsloven. Den ansvarliges subjektive forhold er imidlertid uten avgjørende betydning for vurderingen av om den aktuelle handlingen var i strid med likestillingsloven 5. Nemnda vil også tilføye at den ikke kan ta stilling til hvorvidt vedtaket om tilsetting av B er ugyldig, men bare om hensynet til kjønn i dette tilfellet ble vektlagt i strid med likestillingsloven 5. Nemndas konklusjon er etter dette at X bispedømmeråd handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn overfor A, ved tilsetting i stilling som prest. X bispedømmeråd har ikke fått medhold i sin klage på ombudets uttalelse. Uttalelsen er enstemmig. 8
Sak 18/2017-1 Likestillings- og diskrimineringsnemnda har gitt følgende uttalelse: X bispedømmeråd handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn overfor A. Susann Funderud Skogvang møteleder Thorkil H. Aschehoug Gislaug Øygarden Jon Østensvig 9
10