NF 07 artikkel 6 Ansvarsfordeling og risikoplassering Universitetet i Oslo Det juridiske fakultet Kandidatnummer: 609 Leveringsfrist: 26.april 2010 Til sammen 14894 ord 26.04.2010
Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Avhandlingens tema og problemstilling...1 1.2 Avgrensning... 1 1.3 Rettskildebildet... 2 1.4 Den videre oppbygning av avhandlingen... 5 2 PARTENES YTELSER... 7 2.1 Oversikt... 7 2.2 Selskapets ytelser... 8 2.2.1 Prosjektering... 8 2.2.2 Levering av naturalytelser...11 2.3 Leverandørens undersøkelses- og varslingsplikter...13 3 ARTIKKEL 6... 17 3.1 Hovedinnholdet i artikkel 6... 17 3.2 Undersøkelsesplikten...19 3.2.1 Selskapets prosjektering...19 3.2.2 Selskapets leveranser... 26 3.3 Varslingsreglene... 32 3.3.1 Mangel ved selskapets prosjektering... 32 3.3.2 Mangel ved selskapets leveranser...33 3.4 Selskapets plikter når mangel er varslet...34 3.4.1 Selskapets instruks... 34 3.4.2 Frist for instruks...35 3.5 Manglende varsel Leverandørens ansvar...35 4 MANGLER OPPDAGES ETTER LEVERING... 40 5 SELSKAPETS KONTRAKTSBRUDD... 43 5.1 Forsinkelse...43 5.2 Mangelfull oppfyllelse av ytelser... 45 6 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER... 51 7 VEDLEGG - SENTRALE KONTRAKTSBESTEMMELSER... 52 7.1 Artikkel 6... 52 I
7.2 Artikkel 27... 53 8 LITTERATURLISTE... 54 8.1 Kontraktsstandarder...54 8.2 Bøker...54 8.3 Artikler... 54 8.4 Lovregister...54 8.5 Forarbeider... 54 2
1 Innledning 1.1 Avhandlingens tema og problemstilling Avhandlingens tema er ansvarsfordeling og risikoplassering mellom selskap og leverandør når det viser seg at selskapets bidrag til tilvirkning av kontraktsgjenstanden, det være seg prosjekteringen eller naturalytelser, inneholder «feil». Dette er forhold som blant annet reguleres i standardkontrakten NF 07 artikkel 6. NF 07, Norsk fabrikasjonskontrakt 2007, er en standardkontrakt for bygging av større komponenter og installasjoner til petroleumsvirksomhet på den norske kontinentalsokkel. Kontrakten er fremforhandlet mellom Oljeindustriens Landsforening og Norsk Industri. Det er en detaljert kontrakt bestående av 37 artikler. Terminologien og systematikken er i stor grad preget av norsk kontraktsrett. Kontraktens vilkår er således mer generelle og støtter seg til bakgrunnsretten i større grad enn det som ellers har vært vanlig i bransjen. 1 Bakgrunnsretten vil uansett være relevant ved tolking. I dag skjer en vesentlig del av leveransene av hele installasjoner og komponenter til installasjoner på norsk kontinentalsokkel på grunnlag av NF 07. I kontraktsforhold hvor Statoil (tidligere Statoil eller Hydro) er operatører for utbyggingen, anvendes NF 07 i stor grad uten særlige individuelle tilpasninger til de enkelte prosjekter. I de tilfeller kontrakten ikke benyttes direkte, henter kontraktspartene gjerne inspirasjon fra bestemmelsene i NF 07. 2 1.2 Avgrensning Hovedtema for oppgave er den utstrakte undersøkelses- og varslingsplikten leverandøren er pålagt etter kontraktens artikkel 6. Artikkelen regulerer leverandørens plikter når det foreligger «mangler og uoverensstemmelser» ved selskapets bidrag til leverandørens tilvirkning. Og varslingsplikten gjelder da naturligvis varsel om mangler. Leverandøren pålegges etter kontrakten også varslingsplikt for en rekke andre forhold. I 1 Kaasen (2006) s.21 2 Kaasen (2006) s.19 1
denne avhandlingen vil jeg i tillegg til å behandle leverandørens varslingsplikt etter art.6, gjøre rede for leverandørens varslingsplikt ved selskapets kontraktsbrudd regulert i kontraktens art.27.1 annet ledd. Utover dette vil jeg i den videre fremstilling avgrense mot øvrige varslingsplikter som skulle følge av kontrakten. 1.3 Rettskildebildet Tematisk befinner vi oss i kontraktsretten. Dette begrenser i stor grad hvilke rettskilder som er relevant. Partene er likeverdige og avtalefriheten er omfattende. Avhandlingens problemstilling reguleres i standardkontraktens artikkel 6. Bestemmelsens ordlyd blir da naturligvis primærkilden ved tolking, og blir tillagt stor rettskildemessig vekt. Kontraktsbestemmelsen bygger i stor grad på det ulovfestede kontraktsrettslige prinsipp om lojalitet i kontraktsforhold. Juridisk teori og rettspraksis rundt prinsippet om lojalitet blir da, i tillegg til kontraktens ordlyd, særlig relevant ved drøfting av spørsmålene som reises i avhandlingen. I det følgende vil jeg si litt generelt om rettskildene på petroleumskontraktenes område. Den sentrale rettskilden i kontraktsretten er kontrakten selv. Da kontrakten er uttømmende vil bruken av lovtekst og lovforarbeider være begrenset. NF er i tillegg fremforhandlet mellom profesjonelle parter. Dette tilsier stor grad av avtalefrihet, og øker kontrakttekstens betydning. I tillegg har kontraktene status som «agreed document», den er fremforhandlet til enighet mellom partene som stod for utarbeidelsen av avtalen. Dette øker ordlydens vekt ved tolking. Utover kontrakten selv foreligger det få kilder som kan gi veiledning ved tolking av dens bestemmelser. Det foreligger ingen formelle samlede eller utgitte forarbeider til kontrakten. 3 Normalt ved kontraktstolking vil partsviljen være en sentral faktor. Når vi som her står overfor en avtalt standardkontrakt stiller dette seg imidlertid noe annerledes. I fremforhandlede standarder som NF 07 er partsvilje langt på vei en illusjon. Partene som kontraherer er ikke nødvendigvis de som stod for 3 Kaasen (2006) s.56 2
fremforhandlingen av standardkontrakten. Skulle det likevel kunne dokumenteres noe hva gjelder konsipistenes syn er det klart at dette kan være relevant. Det har som nevnt ikke formelt vært utarbeidet noen forarbeider eller skriv som tar siket på å gi en nærmere forklaring av kontraktens bestemmelser og innhold. Det man har er de felles møtereferatene som er tatt underveis i forhandlingen, men formålet med disse var i stor grad å gi oversikt over fremdriften i forhandlingene. De inneholder derfor ikke noen videre informasjon om partenes bemerkninger til kontraktsteksten. I tillegg er ikke disse referatene publisert i noen form, og da heller ikke offentlig tilgjengelig. Det er i norsk rett et prinsipp at juridiske personer, i dette tilfellet partene i kontrakten, skal har rimelig mulighet til å kunne avklare sin rettslige posisjon i forkant av en mulig tvist. Dette innebærer at relevante kilder for vurdering av kontraktens innhold må være tilgjengelig for begge parter. Siden referatene fra forhandlingene ikke er offentlig tilgjengelig, og ikke publisert kan det stilles spørsmål ved om partenes hensyn er tilstrekkelig ivaretatt. På den annen side er ikke referatene hemmelig. Skulle partene ønske det har man ved en mulig tvist, full mulighet til å skaffe seg adgang til hele eller deler av dokumentene. Heller ikke når det gjelder de prosessuelle regler er det noen hinder for å bruke referatene. Men det fremstår som klart at de må benyttes med varsomhet, se også Kaasen (2006) s.56. Det er ingen egen lovgivning for fabrikasjonsforhold. Som ellers på avtalerettens område er avtaleloven deklaratorisk bakgrunnsrett, og vil da kunne være relevant. Avtalelovens bestemmelser regulerer i det vesentlige forhold rundt avtaleinngåelsen, bruk av fullmakt, og spørsmål om avtalesensur. Loven inneholder ingen tilsvarende bestemmelse som kontraktens art. 6. Riktignok anses avtl. 33 som en lovfesting av det ulovfestede lojalitetsprinsipp, men i motsetning til art.6 tar denne lovregelen for seg forhold ved avtaleinngåelse, og ikke forhold som skulle oppstå gjennom kontraktsperioden. I tillegg er det slått fast i praksis og teori at 33 gjelder hvor partene er ulikevektige, og at man i kommersielle forhold må falle tilbake på den ulovfestede regel om lojalitet i kontraktsforhold. 4 Lovens relevans for denne avhandlingen er derfor begrenset. 4 Woxholth (2006) s. 327 f. 3
Også kjøpsloven er en sentral lov i den obligasjonsrettslige bakgrunnsretten. Spørsmål om dens relevans i relasjon til petroleumskontrakter er imidlertid omdiskutert i teorien. 5 Kjøpslovens bestemmelser er i stor grad en kodifisering av kontraktsrettslige prinsipper. Dette innebærer at disse prinsippene, uavhengig av kjøpsloven, kan få relevans som deklaratorisk bakgrunnsrett. I tillegg kommer det at kjøpsloven viker for avtale og etablert praksis mellom partene, jfr. kjl. 3. Praksis og kontraktstradisjon ved kontrahering av petroleumsinstallasjoner kan derfor være like relevant som kjøpslovens bestemmelser. Fabrikkering av petroleumsinstallasjoner er i tillegg en veldig spesiell type kjøp. Kontraktsforholdet er langvarig og kompliserte, og kontraktsprisen veldig høy. Det at det er et tilvirkingskjøp begrenser ikke i seg selv kjøpslovens relevans. Etter lovens 2 kan også tilvirkingskjøp være omfattet. Avgjørende er om bestilleren skal (...) skaffe en vesentlig del av materialet.» Faller dette på bestilleren gjelder ikke kjøpslovens regler. Formuleringen «en vesentlig del» kunne tyde på at det er de økonomiske verdiene som er avgjørende ved vurderingen av om man står overfor et tilvirkingskjøp eller ikke. Det fremgår imidlertid av lovmotivene at det må legges til grunn en samlet vurdering av det enkelte tilfellet. I tillegg til materialets økonomiske verdi vil særlig materialets funksjonelle betydning være relevant. 6 Har materialene en klar funksjonell betydning kan det innebærer at kjøpsloven ikke kommer til anvendelse selv om verdien av materialet ikke er så stor. I tilvirkningskontrakter av typen NF bidrar selskapet med både prosjektering og levering av naturalytelser som skal benyttes under bygging. Kaasen legger til grunn at prosjekteringen og ellers selskapets immaterielle ytelser må holdes utenfor når man vurderer om bidraget utgjør en «vesentlig del». Han konkluderer videre med at selskapets bidrag av naturalytelser som hovedregel ikke utgjør en vesentlig del av materialet, og at NF som kontraktstype derfor faller inn under kjøpsloven. Likevel med meget begrenset praktisk betydning, da kjøpsloven uansett er deklaratorisk og 5 Se bl.a. Kaasen (2006) s. 52 med videre henvisninger 6 Ot prp nr 80 (1986-87) s. 49 4
kontrakten er omfattende og dens bestemmelser detaljerte. 7 Problemstillingen reiser imidlertid flere usikre spørsmål. Men siden kjøpslovens praktiske betydning er liten, og ikke vil bli behandlet videre i avhandlingen, vil en behandling av disse spørsmålene bli for omfattende å ha med her. Se imidlertid Kaasens Petroleumskontrakter s. 50 f. Når det gjelder rettspraksis foreligger det kun et begrenset antall rettsavgjørelser om spørsmål knytte til NF. De få som finnes er i tillegg voldgiftsavgjørelser eller underrettsdommer. Når det gjelder tema for denne oppgave, ansvarsfordeling og risikoplassering etter kontraktens artikkel 6, har jeg ikke funnet tilgjengelige noen dommer som direkte angår dette. Juridisk teori vil som ellers i kontraktsretten også kunne være relevant her. Den ulovfestede kontraktsretten blir omfattende behandlet i norsk juridisk litteratur. Litteraturen omkring NF spesielt er imidlertid ikke særlig omfattende, og avhandlingens tema er i liten grad behandlet i juridisk teori. Den mest omfattende behandlingen finner vi i Knut Kaasens bok «Petroleumskontrakter» 8. Som nevnt over er standardens art. 6 i stor grad en kontraktfesting av det ulovfestede lojalitetsprinsipp. Dette er et prinsipp som er godt etablert i norsk kontraktsrett og vel omtalt i juridisk teori. Litteratur om lojalitetsplikten vil derfor kunne være relevant ved drøfting av problemstillingene som oppstår rundt leverandørens og selskapets plikter. Det vi etter dette må falle tilbake på er kontrakten og dens ordlyd og ulovfestede kontraktsrettslige prinsipper. Av særlig relevans for denne avhandlingen er det ulovfestede prinsipp om lojalitet i kontraktsforhold. 1.4 Den videre oppbygning av avhandlingen I den videre fremstillingen vil jeg i kapittel 2 først gi en generell oversikt over partenes plikter og ytelser i kontraktsforholdet, da særlig de plikter og ytelser som pålegges i 7 Kaasen (2006) s. 52 og 53 8 Kaasen, Knut (2006) Del II Art.6 5
relasjon til kontraktens artikkel 6. Kapittel 3, 4 og 5 er den sentrale delen av oppgaven. I kapittel 3 gis det en redegjørelse for, og drøftelse av, leverandørens ansvar og risiko for selskapets bidrag av prosjektering og naturalytelser, som skal benyttes ved fabrikkeringen. I kapittel 4 behandles spørsmålene rundt leverandørens ansvar og risiko når det foreligger feil ved selskapets ytelser, og disse oppdages etter levering av kontraktsgjenstanden. I kapittel 5 behandler jeg leverandørens krav ved selskapets mislighold. Kapittel 6 gir noen avsluttende bemerkninger. 6
2 Partenes ytelser 2.1 Oversikt Kontraktsforhold av typen NF 07 er kompliserte, tidkrevende og dyre. Tilvirkningen sett under et hele blir gjerne utført av flere leverandører som bidrar ved ulike sider av fabrikkeringen. Leverandøren kontraherer enten med selskapet eller er underordnet én av de øvrige leverandørene. I den videre fremstilling tar jeg for meg et kontraktsforhold som består mellom selskap og leverandør. Generelt kan man si at partenes risiko fordeles etter funksjonsfordelingen i kontrakten. 9 Dersom en av partene svikter i oppfyllelsen av sine tildelte plikter etter kontrakten, vil den samme parten bære risikoen ved og ansvaret for svikten. Bakgrunnen for en slik fordeling av risiko, er grunntanken om at den part som er ansvarlig for ytelsen, i størst grad har mulighet til å innrette sitt arbeid slik at det ikke oppstår feil eller mangler. Derfor er det naturlig nok også den parten som er nærmest til å bære risikoen dersom det likevel svikter. Utgangspunktet for partenes funksjonsområde er de plikter de etter kontrakten er pålagt. Disse pliktene kan deles inn i hovedforpliktelser og biforpliktelser. Partenes hovedforpliktelser etter NF 07 er som i tradisjonelle tilvirkningskontrakter. For selskapets del består hovedforpliktelsen i å betale kontraktsprisen ved ferdigstillelse og i henhold til betalingsplanen. Leverandøren skal på sin side stå for den fysiske tilvirkningen av kontraktsgjenstanden og skal levere et produkt som «er egnet for det formål og den bruk den i henhold til Kontrakten er ment å tjene», jfr. art. 23.1. Leverandøren plikter med andre ord å levere mangelfritt og i henhold til kontrakten. Ansvarsfordelingen innebærer altså at selskapet bærer risikoen for pengeforpliktelsen og leverandøren har den motsvarende risikoen for å levere riktig ting til rett tid. I det følgende vil jeg redegjøre for hovedinnholdet i art. 6 og partenes plikter etter kontrakten, da særlig i forhold til art. 6. 9 Hagstrøm (1997) s.81 7
2.2 Selskapets ytelser Selskapets plikter kan deles i tre grupper. Det er betaling av kontraktsprisen, jfr. art. 20, prosjektering av kontraktsgjenstanden og levering av diverse naturalytelser. De to sistnevnte gruppene av plikter er ikke direkte hjemlet i kontrakten slik betaling av kontraktsprisen er. Men det følger indirekte av blant annet art.6 og art.27 at selskapet også skal bidra i med prosjektering og naturalytelser. I tillegg til dette plikter selskapet å bidra til leverandørens oppfyllelse ved å ta stilling til en rekke spørsmål underveis i kontraktsperioden. 10 Disse pliktene består eksempelvis i å treffe beslutninger, innhente tillatelser, gi leverandøren nødvendige instrukser, samt gi generell bistand gjennom åpen kommunikasjon med leverandøren. Av særlig interesse for denne avhandlingen er plikten til å bidra med prosjektering og naturalytelser. 2.2.1 Prosjektering Prosjekteringen definerer kravene til kontraktmessig ytelse, og ofte også fremgangsmåter for å nå resultatet. I tillegg er det gjerne gjennom prosjekteringen at rammebetingelsene for og egenskapene ved det som skal fabrikkeres defineres, for eksempel egenskapene ved den brønnstrøm et prosessanlegg skal behandle. Prosjekteringen kan tenkes utført på ulike måter. Den ene ytterlighet er at selskapet står for hele prosjekteringen. Byggeleverandørens oppgave begrenses til å lage «shopdrawings» 11. Prosjekteringen blir da en del av det kontraktsgrunnlag som avtalen mellom partene bygger på, i motsetning til å være en kontraktsplikt. En annen ytterlighet for leverandøren er at byggeleverandøren står for den fulle og hele prosjektering, den blir da en del av leverandørens plikter under kontrakten. Dette er en såkalt EPC-kontrakt (Engineering, Procurement, Construction). Fabrikasjonskontrakter (FC), som er den typen kontrakt jeg tar for meg i denne avhandlingen, kjennetegnes ved 10 Kaasen (2006) s. 137 11 «Shop-drawings» er leverandørens versjon av den informasjon som fremkommer av selskapets prosjektering. Disse tegningene viser normalt flere detaljer enn selskapets tegninger. «Shopdrawings» tegnes for å forklare fabrikkering og installering for leverandørens arbeidere. 8
at selskapet står for det vesentlige av prosjekteringen. I praksis forekommer sjeldent noen av de to førstnevnte ytterlighetene. 12 I utgangspunktet står selskapet fritt i valget av hvilke tegninger det leverer og om disse vil gi kontraktsgjenstanden de ønskede egenskaper. Denne retten kan imidlertid ikke være ubegrenset. Det ville i verste fall kunne gjøre det umulig for leverandøren å kartlegge hva det er selskapet ønsker bygget, og hvilke egenskaper installasjonen skal ha. Dette vil igjen påvirke hvilken mulighet leverandøren har for å avdekke feil og mangler ved prosjekteringen. På dette grunnlag må det kunne stilles et minimum av krav til selskapets prosjektering. Kaasen stiller opp tre grunnleggende krav som må være oppfylt. 13 For det første må de tegninger som foreligger ved kontraktsinngåelsen være førende for hva som senere vil komme. Dette kravet finner vi uttrykt i kontraktens art. 12.1 som slår fast at selskapet ikke kan foreskrive endringsarbeid «(...) som samlet sett går ut over hva partene med rimelighet kunne regne med (...)» ved kontraktsinngåelsen. For det andre er det et generelt krav at prosjekteringen i det vesentlige er uten «prosjekteringsinterne feil», det vil si at det ikke må være motstrid mellom ulike tegninger og spesifikasjoner. Et endelig krav er at prosjekteringen må inneholde korrekte fakta. Gir spesifikasjonene gal informasjon om for eksempel signifikant bølgehøyde i område hvor kontraktsgjenstanden skal operere, kan dette innebære et kontraktsbrudd fra selskapets side. Leverandørens prosjektering vil naturlig nok måtte bygge på de tegninger og instrukser som kommer fra selskapet. Dette er kontraktsfestet i kontraktens artikkel 23.1 første ledd. Her følger at leverandørens prosjektering skal være «(...) egnet for det formål og den bruk den i henhold til Kontrakten er ment å tjene», og for øvrig tilfredsstille de spesifikke krav kontrakten måtte stille. 14 Formålet og bruken fastlegges ut fra den prosjektering som allerede er utført av selskapet. Selskapets prosjektering er da bindende for leverandøren og hans sluttføring av den. Dette innebærer at dersom 12 Kaasen (2006) s. 138 13 Kaasen (2006) s. 139 14 Kaasen (2006) s. 139 9
selskapet har definert krav som senere skulle vise seg å være uhensiktsmessige eller direkte feil, er dette selskapets risiko. 15 Dette er imidlertid bare et utgangspunkt. Kontraktens artikkel 6.1 pålegger leverandøren en særskilt plikt til å «søke etter mangler og uoverensstemmelser» i selskapets prosjektering. Ved videreutvikling og sluttføring av selskapets prosjektering er det da til en viss grad leverandørens ansvar å identifisere og fjerne svakheter i tegninger og spesifikasjoner. Leverandøren vil imidlertid aldri bli ansvarlig for annet enn egen oppfyllelsessvikt. Dette innebærer at leverandøren aldri blir ansvarlig for mangel ved selskapets bidrag, dette er selskapets risiko. Men svikter leverandøren i å oppfylle de plikter han er pålagt i art.6, blir han ansvarlig for de følger et slikt pliktbrudd medfører. Dette vil typisk være forsinkelse og økte kostnader som følge av at arbeidet med å rette mangelen blir mer komplisert. Feil i prosjekteringen kan gi flere ulike konsekvenser. En type konsekvenser gjelder kontraktsgjenstanden. Foreligger det mangler eller uoverensstemmelser i prosjekteringen blir kanskje kontraktsgjenstanden annerledes enn selskapet ønsket. Installasjonenes kapasitet kan bli mindre, vekten større eller vedlikehold kan bli vanskeligere. Dette bringer oss over til spørsmålet om hvilken norm som må gjelde for leverandørens garantiansvar etter art. 23.1. 16 Etter bestemmelsen garanterer leverandøren for det første for selve «(...) utførelsen av Arbeidet». Det vil si alt det arbeid leverandøren skal utføre i kontraktsperioden, jfr. art. 1.1. Det omfatter da både selve byggingen, og de øvrige oppgaver han etter kontrakten er pålagt. Videre garanterer han for at hans egen prosjektering «er egnet for det formål og den bruk den i henhold til Kontrakten er ment å tjene.». Endelig garanterer leverandøren for at kontraktsgjenstanden «(...) gjennom Garantiperioden 17 svarer til de Tegninger og Spesifikasjoner som er gjeldende på leveringstidspunktet». Realiteten i dette er at leverandøren garanterer for at den endelige kontraktsgjenstanden er fabrikkert og har egenskaper i samsvar med kontrakten. Foreligger det feil ved selskapets prosjektering, 15 Kaasen (2006) s. 558 16 Kaasen (2006) s. 140 17 Garantiperioden begynner å løpe når leveringsprotokollen opprettes. Den løper til satt frist, uansett ikke lengre enn to år etter opprettelsen av protokollen. Innen utløpet av garantiperioden pålegger art. 23.1 leverandøren ansvar for at kontraktsgjenstanden svarer til kontraktens krav. Garantiperioden definerer også selskapets endelige frist for reklamasjon av mangler. Leverandørens ansvar opphører ved utløpet av garantiperioden. Kaasen (2006) s.139 og s.140. 10
og leverandørens fabrikkering svarer til tegningene, har leverandøren i utgangspunktet levert etter kontrakten slik han er pålagt. Med mindre selskapet kan godtgjøre at leverandøren burde oppdaget feilen og varslet jfr. art. 6, må selskapet selv bære det fulle og hele ansvaret og plikter å motta kontraktsgjenstanden slik den er. En annen gruppe konsekvenser ved feil i selskapets prosjektering, er de som direkte rammer leverandøren. Eksempelvis kan hans arbeid bli forsinket som følge av at mangler og uoverensstemmelser må rettes opp, eller fordi forutsetningene er endret slik at hans arbeidet blir mer krevende. At leverandørens arbeid blir mer krevende kan innebære flere ting. For det første kan svikt innebære at leverandørens arbeid blir mer tidkrevende. Operasjoner som i utgangspunktet var relativt enkle har nå blitt kompliserte og krever kanskje merarbeid i form av demontering av én modul, før en annen kan installeres. For det annet øker gjerne leverandørens kostnader som følge av en svikt. Dette henger også sammen med merarbeidet som kan følge. En tredje følge er at leverandøren kan få beskjed fra selskapet om å jobbe hardere for å overkomme og hente inn igjen mulig forsinkelse. Dette er en instruksjonsmyndighet selskapet har etter art. 13.4 annet ledd. Følgene av en slik instruks er nødvendigvis at intensiteten hva gjelder leverandørens arbeid øker. Skyldes svikten forhold ved selskapets prosjektering skal leverandøren i utgangspunktet holdes skadesløs for de konsekvenser svikten får for ham, jfr. art. 27.1. Tradisjonelt bygger dette på kreditormorasynspunkter om at leverandøren skal stilles som om han hadde oppfylt kontraktmessig hvis årsaken til at han ikke gjør det, er forhold selskapet svarer for. 18 Når det gjelder leverandørens skadesløsholdelse etter art. 27 er det imidlertid en forutsetning at leverandøren har oppfylt sine plikter etter artikkel 6. Det følger av art.27.1 annet ledd at «slik justering skal ikke foretas i den utstrekning forsinkelsen skyldes at Leverandøren ikke har oppfylt sine forpliktelser i henhold til art.6.». 2.2.2 Levering av naturalytelser Selskapets naturalytelser omfatter materialer og utstyr leverandøren skal benytte ved tilvirking av kontraktsgjenstanden. Spørsmålene er hvilke krav som stilles til ytelsen og 18 Kaasen (2006) s. 143 11
hva som blir konsekvensene dersom kravene ikke innfris. På samme måte som for selskapets prosjektering har ikke kontrakten noen presise krav hva gjelder kvaliteten på selskapets naturalytelser. Man må da falle tilbake på en tolking og utfylling av kontrakten. Her kan man tenke seg en rekke av ulike situasjoner. Alt fra de tilfeller hvor ytelsen, for å være kontraktmessig, må ha et bestemt innhold og komme innen en fastsatt frist. Til de tilfeller hvor man ut av kontrakten ikke kan lese annet enn at selskapet skal leverer for eksempel brannslukkingsapparat, uten at det er presisert hvilken type brannslukkingsapparat det skal være, eller på hvilke tidspunkt det vil bli levert. Noen minstekrav må likevel kunne fastsettes. Leveransen må for det første komme tidsnok til at leverandøren ikke blir forsinket i sitt arbeid. Dette kan innebære at leveranser som kommer i kort tid før inkorporering kan tenkes å være forsinket. Bakgrunnen for dette er leverandørens undersøkelsesplikt etter art. 6.2. Før inkorporering plikter leverandøren å «søke etter mangler og uoverensstemmelser» ved selskapets leveranse. Oppdager han mangler skal dette varsles selskapet. Dette innebærer at leveransen nødvendigvis må komme i så god tid at leverandøren får gjennomført undersøkelsen uten at dette går utover hans videre arbeid. For det annet er det et krav at naturalytelsen er være faktisk korrekt. Eksempelvis at selskapets leveranser av stål er i overensstemmelse med de kvaliteter som er spesifisert i kontraktens Vedlegg E: Spesifikasjoner. Selv om standardkontrakten ikke gir konkrete holdepunkter for hvilke krav leverandøren kan stille til selskapets ytelser, vil det normalt være mulig å fastlegge en siste frist for leveranse og de kvalitetskrav som har direkte betydning for leverandørens videre arbeid. 19 Her kan også Vedlegg C: Fremdriftsplan og Vedlegg E: Spesifikasjoner gi veiledning. Konsekvensene dersom selskapet leverer forsinket eller mangelfullt er i all hovedsak som ved forsinket og mangelfull prosjektering. For det første kan det føre til at 19 Kaasen (2006) s.142 12
leverandørens ytelse, det vil si den ferdigstilte kontraktsgjenstanden, ikke tilfredsstiller kontraktens krav den blir selv forsinket eller mangelfull. For det annet kan leverandøren bli påført ekstra kostnader ved for eksempel forlenget byggetid, omorganisering og ellers «plunder og heft» som gjerne følger med en svikt. 20 Utgangspunktet er naturligvis at selskapet bærer risikoen da vi er på hans ytelsesområde etter funksjonsfordelingen i kontrakten. Som nevnt over i punkt 2.2.1 skal leverandøren stilles som om han hadde oppfylt kontraktsmessig, dersom årsaken til at han ikke gjør det, er forhold selskapet svarer for. Følgen av dette er at leverandøren fritas for misligholdssanksjoner, og anses for å ha oppfylt etter kontrakten. Dette under den forutsetning at leverandøren har gjort krav gjeldende i tide. Er følgen at leverandøren påføres forsinkelse eller økte kostnader har han krav på justering av fremdriftsplanen og/eller kontraktsprisen etter art. 27.1, under den forutsetning at han har etterlevd sine plikter etter artikkel 6. 2.3 Leverandørens undersøkelses- og varslingsplikter Leverandørens hovedforpliktelse er som nevnt fabrikkering av kontraktsgjenstanden. I dette inngår naturligvis at leverandøren leverer til rett tid, og at kontraktsgjenstanden er uten mangler. I tillegg til dette er leverandøren pålagte en rekke plikter underveis i kontraktsperioden. Dette kan være alt fra mer generelle handlingsregler som i kontraktens art.4 hvor det oppstilles et generelt krav om at leverandøren skal utføre «Arbeidet på en fagmessig og aktsom måte». Til helt konkrete regler som pålegger leverandøren handlingsplikt i gitte situasjoner. I den videre fremstillingen tar jeg for meg den omfattende undersøkelses- og varslingsplikt leverandøren er pålagt etter art.6. 21 Leverandørens undersøkelses- og varslingsplikter er i stor grad et utslag av det ulovfestede prinsipp om lojalitet i kontraktsforhold. Prinsippet fremstår som en grunntanke innen petroleumskontrakter, og også generelt innen kontraktsrett. Essensen i 20 Kaasen (2006) s.142 21 For fullstendig gjengivelse av artikkelen se Vedlegg I Sentrale kontraktsbestemmelser 13
prinsippet er at kontraktspartene, innen gitte rammer, har en lojalitetsplikt overfor hverandre. Sagt på en annen måte, partene har en viss plikt til å ta rimelig hensyn til og ivareta hverandres interesser. Selv om plikten gjelder generelt, og gjennom hele kontraktsperioden, er det først og fremst i de tilfeller at den annen part ikke kan forventes å ivareta egne interesser at lojalitetsplikten gjør seg gjeldende. En klar forutsetning er imidlertid at ivaretakelsen kan skje mer eller mindre uten at partene pådrar seg omkostninger. 22 Etter artikkel 6 pålegges leverandøren å søke etter «mangler og uoverensstemmelser» ved selskapets Tegninger, Spesifikasjoner og Leveranser. Oppdager han mangler plikter han å varsle selskapet om dette innen angitte frister. Gjenstand for undersøkelse er selskapets bidrag i form av prosjektering og naturalytelser. Dette er selskapets ytelsesområde og derfor i utgangspunktet selskapets ansvar. Jeg sier «i utgangspunktet» fordi selskapets risiko modifiseres ved at visse konsekvenser av svikt, etter art.6 veltes over på leverandøren. Skulle leverandøren unnlate å varsle, enten fordi han ikke oppdager mangler han burde oppdaget, eller han av andre grunner unnlater å varsle, blir han ansvarlig for de ekstra utgifter som påløper grunnet hans pliktbrudd, jfr. art. 6.3. Ansvarsforholdet som ligger i bunn er likevel alltid klart: selskapet bærer ansvaret for svikt ved hans ytelser. Spørsmålet er om det i praksis kan tenkes situasjoner der leverandøren tilsynelatende har overtatt dette ansvaret. Dette kommer jeg tilbake til i de neste kapitlene. Leverandørens plikter etter artikkel 6 må sees i lys av bestemmelsene om selskapets plikt til å kompensere leverandøren hvor det foreligger feil ved selskapets ytelser. Dette henger igjen sammen med at de konsekvenser en svikt kan medføre søkes minimalisert ved at leverandøren pålegges plikt til å undersøke og varsle om mulige feil han finner. 23 Artikkel 6 gir rettigheter til beskyttelse av selskapets interesser. Ved svikt i selskapets bidrag gir art.27 og kontraktens endringssystem 24 leverandøren en 22 Nazarian (2007) s. 29 23 Kaasen (2006) s. 144 24 I kontraktens del IV finner vi en omfattende regulering av spørsmål vedrørende endringer underveis i kontraktsperioden, de såkalte endringsreglene. Reglene kan deles i to grupper. De som definerer under hvilke materielle og prosessuelle vilkår selskapet har rett til å utstede og leverandøren har krav på at endringsordre utstedes. Og de som definerer virkninger ved at endringsordre er utstedt. Endringsordre er også mellomleddet i alle tilfeller der kontrakten gir leverandøren krav på justering av kontraktsprisen og/eller fremdriftsplanen. Se Kaasens Petroleumskontrakter s. 268 f. 14
motsvarende beskyttelse. Oppfyllelsespresset som legges på leverandøren består for det første i at selskapets ansvar for kontraktsbrudd og risiko for forutsetningssvikt modifiseres. Som nevnt over har leverandøren krav på skadesløsholdelse etter art. 27.1 for de tilfeller at selskapets svikt påfører leverandøren forsinkelse eller økte kostnader. Denne retten for leverandøren forutsetter imidlertid at han har oppfylt sine forpliktelser etter art.6. Har han ikke det mister han retten til justering av fremdriftsplan og/eller kontraktsprisen. For det andre vil leverandøren kunne bli ansvarlig for alle ekstra utgifter som er en følge av manglende varsel, jfr. art. 6.3. 25 En viktig side av leverandørens plikter er at han er bundet til de enhver tid gjeldende dokumenter som inngår i kontrakten. Det vil si at foretar selskapet endringer, er det de deretter gjeldende kravene som skal følges ved fremtidig arbeid. Dette innebærer at leverandøren også er bundet til tegninger og spesifikasjoner slik de til enhver tid er. Skulle prosjekteringen inneholde feil som leverandøren enten ikke har sett, men burde sett, eller helt enkelt ikke har varslet selskapet om, er leverandøren bundet av prosjekteringen med de feil den inneholder. Leverandørens plikter etter kontrakten vil imidlertid fortsatt være de samme, til tross for at hans arbeid kan tenkes å være endret som følge av mangelfullt bidrag fra selskapet. Leverandøren må jobbe som om feilen var eliminert. Dette kan få store konsekvenser for hans mulighet til å levere kontraktsmessig vare. I tillegg til undersøkelsesplikten er det leverandørens plikt å kontrollere at selskapets ytelser kommer til rett tid. Er disse forsinket skal han varsle selskapet. Dette reguleres særskilt i artikkel 11 i kontraktens del 3 som omhandler fremdrift i arbeidet. Varslingsplikten er omfattende og det følger at leverandøren har en ubetinget plikt til å varsel selskapet dersom han får «grunn til å anta at Arbeidet ikke kan utføres i samsvar 25 Kaasen (2006) s. 144 15
med (...) Fremdriftsplanen», jfr. art.11.1 annet ledd. Jeg vil ikke foreta noen detaljert behandling av artikkel 11 og forsinkelse, men kommer i noen grad inn på temaet igjen når jeg i kapittel 5 behandler artikkel 27 om selskapets mislighold. De følgene manglende varsel etter artikkel 6 kan ha for leverandøren, vil etter art. 27 kunne være de samme som ved manglende varsel etter art.11. 16
3 Artikkel 6 3.1 Hovedinnholdet i artikkel 6 Artikkel 6 gjelder i de tilfeller det viser seg å foreligge en svikt ved det bidrag selskapet, uttrykkelig eller forutsetningsvis, skal bistå med etter kontrakten. Etter bestemmelsen vil det si selskapets bidrag av prosjektering og naturalytelser. Ved mottagelse av disse ytelsene pålegges leverandøren en undersøkelsesplikt, og for de tilfeller at undersøkelsen leder til funn av mangler eller uoverensstemmelser, skal leverandøren varsle selskapet innen gitte frister. Brudd på undersøkelses- eller varslingsplikten sanksjoneres ved at leverandøren blir ansvarlig for de ekstra kostnader hans pliktbrudd medfører, se art. 6.3. Svikt ved selskapets ytelser kan ofte ha form av kontraktsbrudd. Etter alminnelig kontraktsrett innebærer dette at leverandøren har krav på skadesløsholdelse for de følger svikten har for ham. Leverandørens krav ved mislighold fra selskapets side reguleres i kontraktens art. 27. Etter bestemmelsen har leverandøren krav på å bli holdt skadesløs for de tilfeller der selskapets mislighold påfører leverandøren forsinkelse eller økte kostnader. En viktig forutsetning for rett til skadesløsholdelse er som nevnt innledningsvis, at leverandøren har oppfylt sine forpliktelser etter art. 6. Art. 27 står derfor i nær sammenheng med art. 6 om leverandørens undersøkelses- og varslingsplikter. Som vi skal se videre i avhandlingen kan svikt ved selskapets ytelse bestå i flere ting. Eksempler er motstrid mellom selskapets leveranser. Det vil si tegninger og tilhørende spesifikasjoner er ikke samsvarende i den informasjon de gir. Svikten kan også bestå i at det er noe galt med gjenstanden eller tegningene i seg selv. Hva gjelder naturalytelser så kan dette være at gjenstanden faktisk ikke virker. En annen form for svikt er hvor bidraget i seg selv ikke er mangelfullt, men gjenstanden er feil i den forstand at den ikke oppfyller de kontrakts-spesifikke krav. Artikkel 6 regulerer de grunnleggende spørsmål om fordelingen av ansvar og risiko mellom selskap og leverandør hvor det oppstår svikt 17
enten ved selskapets prosjektering eller hans naturalytelser. Som nevnt er utgangspunktet at partenes risiko fordeles etter funksjonsfordelingen i kontrakten. Det vil si at selskapet selv har risikoen for svikt ved egne bidrag. Etter art. 6 er imidlertid leverandøren pålagt en selvstendig plikt til å undersøke og varsle selskapet, for det formål å avdekke innbyrdes uoverensstemmelser eller feil ved selskapets bidrag. Etterlever ikke leverandøren denne plikten kan konsekvensene bli at noe av risikoen for følgene av svikten overføres til ham. Denne problemstillingen kommer jeg nærmer tilbake til i avhandlingens kapittel 3.5. Som Kaasen uttrykker i sin bok Petroleumskontrakter er det ikke logisk nødvendig at leverandøren er pålagt disse pliktene. Men tatt i betraktning funksjonsfordelingen mellom partene, hvor leverandørens arbeid forutsetter betydelige ytelser fra selskapet, og at leverandøren ofte har de praktiske og faglige forutsetningene for å kontrollere ytelsene, er ordningen nærliggende. 26 Rent praktisk er bestemmelsen delt i fire deler. Art. 6.1 og 6.2 regulerer leverandørens undersøkelsesplikt ved mottagelse av henholdsvis selskapets prosjektering og selskapets leveranser, samt leverandørens varslingsplikt dersom det oppdages mangler ved selskapets bidrag. Art.6.3 regulerer leverandørens ansvar når han ikke oppfyller sine plikter etter 6.1 og 6.2. Selskapets plikter ved mottagelse av varsel om mangler reguleres i art.6.4. I den videre fremstilling vil jeg i kap.3.2 og 3.3 behandle leverandørens undersøkelsesog varslingsplikt ved mottagelse av selskapets ytelser. Deretter behandles i kap.3.4 selskapets plikter når det mottar varsel om mangler fra leverandøren. I siste del av kapittel 3 vil jeg gjøre rede for leverandørens ansvar når han svikter å oppfylle sine plikter etter art.6. 26 Kaasen, Knut (2006) s. 137 18
3.2 Undersøkelsesplikten 3.2.1 Selskapets prosjektering Etter art.6.1 pålegges leverandøren en plikt til å søke etter «(...) mangler og uoverensstemmelser i Tegninger og Spesifikasjoner». Gjenstand for undersøkelse er etter art. 2.1 alle de dokumenter som inngår i henholdsvis Vedlegg F: Tegninger og Vedlegg E: Spesifikasjoner. I Vedlegge F: Tegninger inngår all prosjektering som kommer fra selskapet, både det som foreligger på kontraheringstidspunktet, og de tegninger som tilkommer underveis i kontraktsperioden. Vedlegg E:Spesifikasjoner inneholder blant annet informasjon om hvilke tekniske krav som stilles til leverandørens arbeid, hvilke tekniske krav som stilles til materiale som benyttes i tilvirkningen, og nærmere spesifikasjoner til selskapets prosjektering. Omfanget av undersøkelsesplikten Leverandørens plikt etter art.6.1 består i å «søke etter mangler og uoverensstemmelser». Det første som må klargjøres er hva som er undersøkelsens formål, det vil si hva som nærmere ligger i «mangler og uoverensstemmelser». Dernest reiser bestemmelsen spørsmål om undersøkelsens form og intensitet, det vi si hva som skal forstås med «søke». Jeg tar først for meg vurderingen av begrepene «mangler og uoverensstemmelser». «mangler og uoverensstemmelser» Formålet med undersøkelsen er å avdekke mulig svikt ved selskapets bidrag av tegninger og spesifikasjoner. Spørsmålet er hvilke forhold det er leverandøren må ha for øye ved undersøkelsen. Det er klart at undersøkelsesplikten ikke innebærer at leverandøren skal gå gjennom hver minste detalj. Det ville føre for langt. Mangelsbegrepet, slik det er etablert i den alminnelige kontraktsrett, har som et klart utgangspunkt at det foreligger en mangel når det leverte avviker fra det avtalte. Sagt på en annen måte, ytelsen er mangelfull dersom den ikke har de avtalte egenskaper, eller den har egenskaper den etter avtalen ikke skulle ha. 27 Dette utgangspunktet vil nødvendigvis kreve en nærmere avgrensning av 27 Hagstrøm i Knophs oversikt over norsk rett, 12.utg. s. 283 19
hvilke avvik leverandøren skal søke etter. I kjøpsretten legger man til grunn at et avvik er en relevant mangel når den utgjør et kontraktsbrudd. Den samme begrensningen kan imidlertid ikke gjøres i forhold til artikkel 6. Dette følger klart av formålet med undersøkelsesplikten; å avdekke mulige mangler på et så tidlig stadium som mulig, slik at feilen kan rettes opp uten unødvendige kostnader. I motsetning til de klassiske mangelsbestemmelsene på kjøpsrettens område, som primært skal ivareta kjøpers interesser ved mottagelse av mangelfull vare, søker art. 6 å ivareta selskapets interesser. Det vil si den part som har levert mangelfull vare. Selskapet er klart nok interessert i å rette opp også mindre feil eller mangler, selv om de ikke kvalifiserer til kontraktsbrudd. Skulle det foreligge svikt ved prosjekteringen som etter omstendighetene ikke utgjør et kontraktsbrudd, vil da også dette kunne utløse en varslingsplikt for leverandøren. Slik også Kaasen i Petroleumskontrakter s.148. Artikkel 6 gir i seg selv få holdepunkter for hva undersøkelsen skal omfatte. Det er imidlertid klart at leverandøren må ha for øye forhold som påvirker byggingen, også kalt «constructability». En klargjøring av slike forhold vil også være nødvendig for leverandørens planlegging av eget arbeid. Også for han er det av betydning å få avdekket mulige mangler på et tidlig stadium slik at man unngår at de materialiserer seg under byggingen. Denne undersøkelsen følger også naturlig av det planleggingsarbeid leverandøren må gjøre i forkant av et arbeid. Det må kartlegges i hvilken rekkefølge arbeidsoperasjonene skal utføres, hvilke metode og materiale som skal benyttes samt hvilket arbeidsomfang leverandøren står overfor. En slik nærmere analyse vil kunne gjøre leverandøren oppmerksom på mulig eksisterende feil. I tillegg til forhold som direkte påvirker byggingen legger Kaasen til grunn at undersøkelsesplikten også vil kunne omfatte hensiktsmessigheten ved et arrangement og riktigheten av en faktisk opplysning. 28 Eksempler på faktiske opplysninger kan være bølgehøyder og vindhastigheter på installasjonstedet. Spørsmål vedrørende hensiktsmessigheten kan bety to ting. Er den valgte løsningen den mest hensiktsmessige 28 Kaasen (2006) s. 149 20
i forhold til hva kontraktsgjenstanden skal benyttes til. Er den valgte løsningen den mest hensiktsmessige i forhold til tilvirkningen, særlig med tanke på effektiv bygging og pris. Når det gjelder undersøkelsesplikten av hensiktsmessigheten ved et arrangement må man avgrense mot de tilfeller at det finnes andre mulige løsninger som isolert sett kan tenkes å være bedre. Leverandøren må kunne bygge på at selskapet i forkant av kontraktsinngåelsen har gjort en vurdering av ulike løsninger. En situasjon som kan by på usikkerhet er hvor prosjekteringen fremstår som uklar eller tvetydig. Kontrakten definerer ikke selv slike forhold som en mulig mangle eller uoverensstemmelse, men i den grad leverandøren får problemer med å tyde hva det er selskapet ønsker må slike tilfeller også kunne utgjøre en mangel. Mangelen kan da typisk være at det fra selskapets side skulle vært gitt flere detaljer. På den annen side så kan uklarheter og tvetydigheter bare være et utslag av at valg av løsning er overlatt til leverandøren. Problemet kan tenkes å oppstå for de tilfeller at leverandøren skal bidra med deler av prosjekteringen. Som Kaasen også legger til grunn må det bero på omstendighetene om man i slike tilfeller står overfor en mangel i kontraktens forstand, eller om prosjekteringen overlater valg til leverandøren. 29 Sentralt er innholdet i kontrakten som består mellom selskap og leverandør. Hvilke plikter og hvilket arbeid er leverandøren for øvrig satt til å gjøre. Gjelder kontrakten kun sveising av en flammebom kan plikten til undersøkelse være begrenset i forhold til en kontrakt som gjelder en komplisert dekksramme, eller en kontrakt hvor leverandøren skal stå for tilvirkningen av større deler av installasjonen. Samtidig kan man vel si at undersøkelsesplikten for de mindre kontrakter kun vil være begrenset for det forhold at leverandøren nødvendigvis ikke vil foreta undersøkelser hva gjelder prosjekteringen for andre deler enn det som omfatter hans arbeid. En annen omstendighet Kaasen trekker frem som relevant ved vurdering av omfanget av undersøkelseplikten, er fastsettelsen av kontraktsprisen. Er det fastsatt store runde summer til engineering i en kontrakt hvor leverandøren i liten grad skal bidra med 29 Kaasen (2006) s. 149 21
prosjektering, kan dette under ellers like vilkår tyde på en mer omfattende undersøkelsesplikt. Bestemmelsens ord er «mangler og uoverensstemmelser». «Uoverensstemmelser» retter seg typisk mot forhold hvor tegninger og spesifikasjoner ikke stemmer overens. Et klassisk eksempel på et slikt tilfelle er hvor man i ulike tegninger har et rør og en bjelke som befinner seg på samme sted, såkalte «clashes». Dette er heldigvis et problem man ser sjeldnere nå som prosjektering og tegning i all hovedsak gjøres elektronisk. Det kan stilles spørsmål ved hvor langt leverandøren skal gå i retning av å kontrollere slike forhold. Noen forhold må han kunne legge til grunn at skal være kontrollert av selskapet. Tilvirkerens kompetanse kan også være begrenset slik at det ikke er mulig for ham å gjøre en skikkelig kontroll av forholdene. De over nevnte mangler har til felles at de ikke bare har konsekvenser for selskapet,de vil også medføre plunder og heft for leverandøren. I selskapets henseende kan konsekvensen ved at det foreligger mangler ved prosjekteringen fort bli at kontraktsgjenstanden ikke innehar de ønskede egenskaper. For leverandørens del vil mangler og uoverensstemmelser innebære plunder og heft i form av at arbeidet med byggingen vanskeliggjøres, i verste fall umuliggjøres. En gjennomgang for å avdekke nevnte mangler vil derfor være en fordel også for leverandøren. En annen form for mangel er hvor prosjekteringen er fullt mulig å bygge etter, men den gir ikke det selskapet ønsker. Et ekstremt eksempel er at selskapet ønsker et oljeanlegg, men tegningene gir et meieri. Dette er en form for mangel som ikke påvirker leverandøren og hans arbeid, men som åpenbart har store konsekvenser for selskapet. Spørsmålet er i hvilken grad leverandøren skal undersøke om tegninger og spesifikasjoner vil gi selskapet det ønskede resultat. For å ta et mer realistisk eksempel en det over nevnte så kan man tenke seg at selskapet ønsker bygd et anlegg som skal fremstille bensin, et destillasjonsanlegg eller oljeraffineri. Tegningene leverandøren mottar er imidlertid ikke konstruert slik at anlegget vil kunne fremstille bensin. Utover 22
dette er det fullt mulig å bygge etter tegningene. Jeg mener resultatet her må bli at leverandøren ikke er pålagt å undersøke hvorvidt prosjekteringen vil føre til det ønskede resultat. Dette ville innebære at leverandøren i tillegg til å være tilvirker også skal opptre som prosjekteringskonsulent for selskapet. «Søke» - form og intensitet At leverandøren etter art. 6 er pålagt å «søke» etter feil tilsier en aktiv plikt til å lete etter bestemte forhold. Spørsmålet er hvor omfattende undersøkelsen skal være, hvor grundig til verks skal leverandøren gå. Når det gis en slik eksplisitt søke-plikt, eller undersøkelsesplikt, tilsier det at det skal noe mer til enn den undersøkelsen som naturlig blir gjort i forbindelse med at leverandøren gjør en vurdering av sitt eget arbeid. Hvor langt undersøkelsesplikten strekker seg utover de arbeidsoppgaver leverandøren i alle tilfeller må utføre er usikkert. Jo lengre tid man bruker og jo grundigere undersøkelse som gjøres vil nødvendigvis medføre at flere mangler kan avdekkes. Likevel må det være klart at leverandøren ikke skal foreta en fullstendig gjennomgåelse av alt materiale. Selv om det er pålagt en aktiv undersøkelsesplikt vil det være visse begrensninger hva gjelder hvilke ressurser han skal legge ned i dette. En mulig veiledning for omfanget av undersøkelsesplikten kan søkes i artikkel 6.3. Her fremgår det at leverandøren er ansvarlig for de mangler han «burde ha oppdaget gjennom sitt kvalitetsstyringssystem.». Spørsmålet er om det i leverandørens kvalitetsstyringssystem kan ligge noen føringer for omfanget av hans undersøkelsesplikt. Regelen om kvalitetsstyring er fastsatt i kontraktens art.10.1. Det følger at «Leverandøren skal ha et iverksatt og dokumentert system for kvalitetsstyring i overensstemmelse med de krav som er angitt i Vedlegg D Administrasjonsbestemmelser.». Bestemmelsen er veldig generell. Med få ord kan man si at «hensikten med leverandørens kvalitetsstyring er å sikre og dokumentere at kontraktsgjenstanden og det arbeid den forutsetter har den angitte kvalitet». 30 I relasjon til artikkel 6 og leverandørens undersøkelsesplikt må dette bety at leverandøren plikter å undersøke hvorvidt selskapets bidrag har den angitte kvalitet, slik at leverandøren i 30 Kaasen, Knut (2006) s.212 23
neste omgang kan dokumentere at ferdigstilt kontraktsgjenstand oppfyller kontraktens krav. Et annet moment i vurderingen av omfanget av leverandørens undersøkelsesplikt, er i hvilken grad leverandøren kan pålegges en økonomisk belastning i forbindelse med plikten. En grundigere undersøkelse vil ikke bare kunne koste ham tid, men også penger. I kraft av at undersøkelsesplikten er en selvstendig, kontraktsfastsatt plikt vil utgifter til undersøkelser være dekket av kontraktsprisen. Utgifter til leverandørens biforpliktelser vil nødvendigvis også være medregnet i selskapets betaling for tilvirkningen. Det må likevel gå en grense for størrelsen på slike kostnader. For de tilfeller at undersøkelsen vil innebære kostnader som utgjør en forholdsmessig stor del av den totale kontraktsprisen, må leverandøren være fritatt undersøkelse. Et annet spørsmål er i hvilken grad leverandøren er pålagt å engasjere en konsulent for de tilfeller at hans egen kompetanse ikke strekker til ved vurdering av prosjekteringen. Utgangspunktet må være at han ikke er pålagt en slik plikt. Samtidig må leverandøren nødvendigvis planlegge sitt arbeid i forhold til prosjekteringen. Dersom han ikke selv kan gjøre dette må han naturligvis engasjere noen andre. I en slik situasjon kan jeg ikke se at leverandøren skal kunne frasi seg undersøkelsesplikt på bakgrunn av manglende kompetanse. Det må imidlertid foretas en helhetlig vurdering. For spesielle forhold som krever en særlig kompetanse for å kunne kartlegge om ytelsen er mangelfull kan ikke selskapet forvente at leverandøren engasjerer noen for å foreta undersøkelsen. Dersom det ikke er noen grunn for selskapet til å anta at leverandøren har den nødvendige kompetanse, må leverandøren i en slik situasjon kunne legge til grunn at selskapets selv har sørget for den nødvendige kontroll. Tidspunkt for undersøkelsen Det neste som må avgjøres er når undersøkelsesplikten inntrer. Kontrakten gir ingen uttrykkelig frist. Umiddelbart kan det synes naturlig at undersøkelsen skal foretas ved 24