Sak 21/2016-1 Sakens parter: A - B Vedtak av 9. juni 2017 fra Likestillings- og diskrimineringsnemndas medlemmer: Jon Østensvig (møteleder) Johans Tveit Sandvin Thorkil H. Aschehoug Gislaug Øygarden Kirsti Coward 1
Saken gjelder A har klaget på Likestillings- og diskrimineringsombudets (ombudets) uttalelse datert 22. april 2016. Spørsmålet i saken er om A handlet i strid med forbudet mot graviditetsdiskriminering overfor B. Sakens bakgrunn A søkte etter en kokk med snarlig tiltredelse våren 2015. B søkte på jobben, og informerte samtidig om at hun var under videreutdanning som kokk i sitt hjemland. X. Hun begynte å jobbe ved A 6. april 2015, og jobbet til sammen 13 vakter i perioden 6.- 23. april 2015. Ansettelsesavtalen ble oversendt fra daglig leder C til B på e-post 16. mars 2015. Det fremgår blant annet at oppstart skulle være 5. april 2015 og at ansettelsesforholdet skulle opphøre ved oppsigelse. Det fremgår videre av avtalen at B skulle jobbe som «Kokk, med enighet om mer arbeidsoppgaver», og at «Arbeidsoppgavene som hører inn under stillingen er beskrevet/spesifisert i egen stillingsinstruks, etter møte ved ankomst i April». Avtalen ble aldri signert av partene, og det ble heller ikke avholdt et møte ved oppstart. Den 7. mai 2015 leverte B en sykmelding på 100 prosent i tre uker. Hun informerte samtidig C om at hun var gravid. Hun ble senere fullt sykmeldt fram til juli 2015. Etter 7. mai 2015 har ikke B jobbet ved A. Partene er enige om at Bs arbeidsforhold ble avsluttet 7. mai 2015, men de er uenige om B fikk en muntlig oppsigelse, eller om partene var enige om at arbeidsforholdet opphørte. Partene er også uenige om hva som var grunnen til at arbeidsforholdet tok slutt. B og daglig leder C hadde et møte 8. juni 2015 for å diskutere arbeidsforholdet. Partene er uenige om hva som ble sagt under dette møtet. Saksbehandlingen hos Likestillings- og diskrimineringsombudet og videre saksgang B klaget inn A til ombudet i e-post 4. august 2015. I uttalelse datert 22. april 2016 konkluderte ombudet med at: «A har diskriminert B i strid med likestillingsloven 5 på grunn av graviditet ved at hun ikke fikk fortsette i jobben som kokk ved A.» A klaget på ombudets uttalelse i brev datert 10. mai 2016. Ombudet vurderte saken på ny, men fant ikke grunnlag for å endre sin konklusjon. Ombudet oversendte saken til nemnda den 7. juni 2016. Saken ble behandlet i nemndas møte 23. mai 2017. I behandlingen deltok nemndas medlemmer Jon Østensvig (møteleder), Johans Tveit Sandvin, Thorkil H. Aschehoug, Gislaug Øygarden og Kirsti Coward. A, som deltok per telefon, var representert ved daglig leder og styreleder og advokat Svein Haaland. B var varslet om møtet, men deltok ikke. Fra ombudet møtte Warvin Rasheed Ringkjøb som observatør. Nemndas sekretariat var representert ved Helena Jokila og Ingeborg Aas. 2
Partenes syn på saken A har i hovedsak anført: Bs påstand om diskriminering på grunn av graviditet avvises. Planen var at hun skulle ansettes i full jobb etter utløpet av prøvetiden, men dette ble ikke aktuelt av andre grunner enn graviditeten. B sluttet av egen fri vilje fordi hun ikke var enig i arbeidsbeskrivelsen, og fordi hun ikke fikk så mye fri som hun ønsket. A hadde behov for en kokk som kunne jobbe hele høysesongen på sommeren. Før B startet, informerte hun om at hun måtte en tur til sitt hjemland i august for å få godkjent papirene som videreutdannet kokk. I og med at sommersesongen er på hell i august, ble dette akseptert. Det vises her til e-post 9. mars 2015 fra arbeidsgiver til B: «We will do what we can to give you need to focus on school without having too long working hours, and some days off if needed. You will offcourse get the time to go home and do your exam in August.» I slutten av april 2015 informerte imidlertid B om at hun måtte ha tre turer á to uker til studiestedet for å fullføre studiet. Dette kom i tillegg til den ene turen som var avtalt. B krevde altså fri i forbindelse med totalt fire turer i løpet av perioden april-august 2015, hvorav de tre første utgjorde ca. seks uker. Til sammen ville dette innebære at B var utenlands nesten halve høysesongen 2015. Denne informasjonen ble ikke gitt ved ansettelsen. Et slikt fravær kunne A ikke akseptere, da begrunnelsen for ansettelsen var at hun kunne jobbe hele sommeren. Hvis arbeidsgiver hadde fått denne informasjonen under intervju, ville hun aldri ha fått jobben. Det er heller ingen opplysninger i saken som tilsier at A burde forstått at B hadde behov for flere utenlandsturer. Eventuelle obligatoriske opphold eller eksamener på studiestedet i løpet av våren/sommeren 2015 måtte nødvendigvis vært kjent for B da hun aksepterte stillingen i mars 2015. Hun hadde i så fall en plikt til å orientere arbeidsgiver om dette. Arbeidsinstruks/arbeidsoppgaver ble diskutert med B da hun begynte på A. Det ble påpekt at B i henhold til avtalen var forpliktet til å jobbe med alle relevante oppgaver på kjøkkenet. B avviste dette og unnlot å signere avtalen. B ble gjentatte ganger oppfordret til å signere avtalen. Uenighet om arbeidsbeskrivelsen var den direkte årsaken til at avtalen aldri ble signert. B hadde fått utkast til ansettelsesavtalen tilsendt på e-post 16. mars 2015. Dersom hun ønsket å signere denne, ville det vært svært enkelt for henne å ta en utskrift, signere og levere til arbeidsgiver. Bs anførsel at det var arbeidsgiver som ikke ønsket å signere avtalen, fremstår derfor ikke som troverdig. Flere av de andre ansatte reagerte tidlig på Bs opptreden på jobb. B var svært bestemt på hva hun selv ønsket å utføre av arbeidsoppgaver. Som kokk anså hun seg selv fritatt fra all form for rydding og rengjøring, og hun var ikke interessert i å klargjøre råvarene før maten skulle tilberedes. Hun tok i tillegg lite initiativ til planlegging av dagen, og brukte deler av dagen til å spille spill på telefonen. Dette er bekreftet av de øvrige ansatte. Kollegene reagerte også på at hun ikke jobbet i helgene da det var størst behov for ekstra arbeidskraft. Senere ombestemte hun seg vedrørende dette. Arbeidsgiver måtte mot slutten av april konstatere at B ikke fungerte tilfredsstillende på jobb, at hun forutsatte å få godkjent fravær som arbeidsgiver ikke kunne akseptere, og at hun ikke 3
ville signere på ansettelsesavtalen. Arbeidsgiver ønsket ikke å gi henne et justert tilbud for å kunne imøtekomme hennes krav, og konkluderte dermed med at partene ikke klarte å komme til enighet i saken. Samtidig hadde B reist til utlandet. Den 7. mai 2015 var det et møte mellom partene. Det ble igjen konstatert at partene ikke var enige om innholdet i stillingsbeskrivelsen, og arbeidsgiver presiserte at det ikke kunne aksepteres så mye fravær i høysesongen som det B krevde. Begge parter var innforstått med at dette betydde at B ikke skulle jobbe mer ved A. I møtet 7. mai hadde arbeidsgiver for første gang anledning til å sette seg ned sammen med B. Daglig leder hadde vært på et utenlandsopphold i perioden 16.-23. april 2015, og B hadde, uten forvarsel, reist utenlands i slutten av april. Det var derfor naturlig at en endelig avklaring av ansettelsesforholdet måtte skje nettopp i dette møtet. At avviklingen av ansettelsesforholdet skjedde samtidig som graviditeten ble kjent, var derfor tilfeldig. Som følge av at B ikke ville signere ansettelsesavtalen, så arbeidsgiver det slik at det ikke forelå noe ansettelsesforhold. Samtidig var det avtalt en måneds prøvetid som utløp i begynnelsen av mai. Arbeidsgivers oppfatning var således at arbeidsforholdet bortfalt av seg selv. Det var derfor ikke planlagt å gi B en formell oppsigelse, ettersom arbeidsgiver la til grunn at begge parter måtte ta konsekvensene av at de ikke ble enige. Det var en overraskelse for arbeidsgiver at B kom med en sykmelding og fortalte at hun var gravid. Dette har imidlertid ikke hatt betydning for avslutningen av arbeidsforholdet. A har forholdt seg til at B ikke hadde signert ansettelsesavtalen. Etter at B ble sykmeldt, var det ønskelig fra As side å avholde et møte med henne. Dette viste seg imidlertid å være vanskelig. Det ble gjennomført et møte 8. juni 2015. Bs mål med møtet viste seg å være å få sykepenger og dessuten å få daglig leder til å skrive under og stemple hennes karakterbok. Hun snakket ikke om å få beholde jobben. Etter As oppfatning, er det manglende utbetaling av sykepenger som er kjernen i tvisten. B tok konsekvensen 7. mai 2015 av at hun ikke ville akseptere de arbeidsoppgavene arbeidsgiver påla henne, og at arbeidsgiver ikke kunne gi henne så mye fri i høysesongen som hun ønsket. Selve tvisten om diskriminering ble utløst av at daglig leder ikke ville bekrefte arbeidet i hennes karakterbok eller utbetale sykepenger hun ikke hadde opptjent rettigheter til. B har i hovedsak anført: Hun ble diskriminert på grunn av graviditet da hun mistet jobben som kokk ved A 7. mai 2015. Jobbsøknaden hennes ble positivt mottatt, og A ønsket at hun skulle starte så tidlig som mulig. Hun sa ifra om at hun hadde et par måneder igjen av studiet, og at det var viktig for henne å fullføre. Hun sa at hun måtte kontakte skolen for å høre om hun kunne begynne å jobbe før studiene var fullført, og informerte om at hun hadde noen obligatoriske eksamener hun måtte studere til og gjennomføre. C sa at dette var i orden, og hun fikk tilsendt en ansettelsesavtale på e-post. C ønsket opprinnelig at hun skulle slutte på skolen, og begynne å jobbe for ham med en gang. Hun gjorde det imidlertid klart at dette ikke var aktuelt. Hun fikk likevel beskjed om at hun var garantert en 100 prosent jobb, og at de kunne gå gjennom detaljene og signere avtalen under en senere prat. 4
C visste at hun hadde flere eksamener å gjennomføre. Helt fra begynnelsen var hun klar på at hun hadde en eksamen i april, en i slutten av juni og en i midten av august. Hun sa aldri at hun hadde behov for flere uker fri i forbindelse med eksamen, men maksimum én uke, siden studiet hennes var i utlandet. Grunnen til at hun nevnte eksamenen i august spesielt, var at den var helt avgjørende for å få fullført utdanningen. Det avvises at hun ikke ville skrive under på ansettelsesavtalen. Etter at hun startet i jobben, hadde C aldri anledning til å signere avtalen. Dette til tross for at hun spurte flere ganger. Han hadde alltid en unnskyldning, og sa blant annet at: «jeg har ikke kontrakten med meg», «ikke akkurat nå», «jeg må forandre på kontrakten og lage en ny en». Det finnes ingen fornuftig grunn til at hun ikke skulle skrive under på avtalen. Uten en skriftlig ansettelsesavtale var hun mer sårbar. Hun fant ut at hun var gravid 7. mai 2015. Ettersom hun hadde spontanabortert under tidligere svangerskap, kontaktet hun lege, som sa at hun måtte ta det med ro og ikke kunne jobbe i en periode. Da hun fortalte C at hun var gravid, og ga ham en sykmelding på tre uker, fikk hun vite at det ikke var bruk for henne lenger. Hun forsøkte å kontakte C flere ganger i løpet av de neste ukene for å få til et møte om situasjonen, men hun fikk aldri noe klart svar. Ektefellen hennes tok også kontakt med C for å snakke om situasjonen. C sa at han var lovet en som kunne jobbe som kokk på fulltid, og at en graviditet ikke var en del av avtalen. En måned etter dro hun tilbake på arbeidsplassen for å snakke med C. Han sa at han ikke ville samarbeide med henne fordi hun var gravid. I perioden hun jobbet ved A, fikk hun kun gode tilbakemeldinger på arbeidet hun utførte. Sakens rettslige side Internasjonale konvensjoner Staten har forpliktelser etter internasjonale menneskerettskonvensjoner, blant annet etter FNs konvensjon for avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner (Convention for the Elimination of all forms of Discrimination against Women). Konvensjonen ble vedtatt i 1979 og den er rettslig bindende. Den inneholder internasjonalt anerkjente prinsipper og tiltak for å beskytte kvinner mot alle former for diskriminering. Dette innebærer også at diskriminering av kvinner i arbeidslivet er forbudt. Konvensjonen er inntatt i norsk rett gjennom menneskerettsloven. Det betyr at hvis det er motstrid mellom konvensjonen og annen norsk lovgivning, skal konvensjonen gå foran. ILO-konvensjon (nr. 156) gjelder like muligheter og lik behandling for kvinner og menn i arbeidslivet. Konvensjonen forbyr diskriminering i arbeidslivet på grunn av familie- og omsorgsforpliktelser. Staten kan gjennomføre konvensjonens regler trinnvis om nødvendig. Konvensjonen er rettslig bindende for Norge. Norsk lov skal tolkes i samsvar med konvensjonsforpliktelsene. Nemnda håndhever ikke de nevnte konvensjonene, men de er viktige kilder ved nemndas tolkning av likestillingsloven. Norsk lov skal tolkes i samsvar med konvensjonsforpliktelsene. Likestillingsloven Likestillingsloven forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling i 5. Bestemmelsen har denne ordlyden: 5
«Diskriminering på grunn av kjønn er forbudt. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes som diskriminering på grunn av kjønn. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av en persons faktiske, antatte, tidligere eller fremtidige graviditet eller permisjon. Forbudet gjelder også diskriminering på grunn av kjønn til en person som den som diskrimineres har tilknytning til. Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter 6 eller 7. Med direkte forskjellsbehandling menes en handling eller unnlatelse som har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn.» Regler om bevisbyrde fremgår av likestillingsloven 27 første ledd: «Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis: a) det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og b) den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted.» Bestemmelsen fastsetter såkalt delt bevisbyrde. Det er i utgangspunktet B som har bevisbyrden i saken. En påstand fra B er ikke tilstrekkelig for å fastslå at det er «grunn til å tro» at A handlet i strid med loven. Nemnda må foreta en konkret vurdering av om hennes anførsler støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter. Dersom det er grunn til å tro at det ble lagt vekt på Bs graviditet og sykmelding som følge av dette, snus bevisbyrden og nemnda vurderer om A likevel har klart å sannsynliggjøre at diskriminering ikke har funnet sted. Nemnda vil foreta en totalvurdering ut fra den framlagte dokumentasjonen og partenes skriftlige og muntlige forklaringer. I utgangspunktet foreligger det ingen begrensninger for hvilke typer bevismidler partene kan påberope seg. Det er også opp til nemnda å vurdere hva som kan utledes av de ulike bevismidlene, og hvilken vekt de skal tillegges. Det er likevel slik at det gjennomgående vil ha liten selvstendig bevisverdi at innklagede forsikrer at det ikke har funnet sted diskriminering. Sett i sammenheng med blant annet det som finnes av begivenhetsnære bevis og slutninger som kan trekkes av mer objektive forhold, vil likevel forklaringer fra parter og vitner ha bevismessig interesse. Nemndas vurdering Nemnda har kommet til at A handlet i strid med forbudet mot graviditetsdiskriminering overfor B, se likestillingsloven 5. Det første spørsmålet nemnda har tatt stilling til, er om det er omstendigheter som gir «grunn til å tro» at Bs graviditet ble vektlagt i vurderingen av om B fikk fortsette i jobben som kokk. Det fremgår av sakens dokumenter at det ikke er gitt noen skriftlig oppsigelse fra noen av partene, og at det ikke er inngått en skriftlig ansettelsesavtale. A opplyser at B ikke ville akseptere stillingsinstruksen til stillingen, mens B hevder at C aldri hadde tid eller anledning til å skrive under på arbeidsavtalen. A har videre anført at begge parter var enige om at arbeidsforholdet opphørte 7. mai 2015, mens B har anført at hun fikk en muntlig oppsigelse. 6
Nemnda kan ikke ta stilling til de arbeidsrettslige problemstillingene denne saken reiser, men legger til grunn at det må ha vært inngått en muntlig avtale om arbeid ved A, siden B faktisk jobbet der fra april 2015. Likestillingsloven gjelder for øvrig uavhengig av om det har blitt inngått en skriftlig arbeidsavtale. Etter at B opplyste C 7. mai 2015 om graviditeten og at hun var sykmeldt i tre uker i forbindelse med denne, jobbet hun ikke mer ved A. Dette sammenfallet i tid mellom opplysningen om graviditet og opphøret av arbeidsforholdet gir etter nemndas vurdering, «grunn til å tro» at graviditeten ble vektlagt i vurderingen av om B fikk fortsette i jobben som kokk. Bevisbyrden er dermed gått over til A. I uttalelse datert 22. april 2016 ga ombudet følgende vurdering av om A hadde klart å sannsynliggjøre at B ikke hadde blitt diskriminert på grunn av graviditet: «C påstår at mens han var på ferie mellom 16. og 23. april, sa B fra om at hun måtte reise til studiestedet flere ganger. Daisy fikk likevel fortsette å jobbe ved A etter at han kom tilbake, til tross kunnskapen han hadde fått om ytterligere fravær. Det er også på det rene at A var klar over at Bs arbeid måtte tilrettelegges på grunn av hennes studiesituasjon om enn ikke i så stor grad da avtale om arbeid ble inngått. Det var først etter at B opplyste om graviditeten, og ble sykemeldt på grunn av denne, at hun ikke fikk fortsette i jobben ved A. Ombudet ser ikke bort ifra at det var en kombinasjon av disse omstendighetene som gjorde at A valgte å avslutte arbeidsforholdet, men mener tidsaspektet taler for at det var graviditeten og fraværet på grunn av denne som var utslagsgivende og faktisk førte til at hun måtte slutte. Selv om A har større utfordringer med sykefravær i høysesongen, enn eksempelvis en arbeidsplass med jevnproduksjon, gir ikke dette A anledning til å vektlegge graviditet og fravær på grunn av denne i vurderingen av om et arbeidsforhold skal avsluttes. En arbeidsgiver må være forberedt på mulig fravær også akutte uten at ansatte blir diskriminert. Ombudet mener at A ikke har sannsynliggjort at Bs graviditet ikke ble vektlagt i vurderingen av om hun skulle få fortsette i jobben.» Nemnda er i hovedsak enig i ombudets vurdering. Nemnda har i sin vurdering lagt vekt på at det ikke foreligger tidsnær dokumentasjon som underbygger As begrunnelse for arbeidsforholdets opphør. Arbeidsgiver må selv ta risikoen for denne type misforståelser og for at arbeidsforholdets opphør ikke er formalisert. Nemnda kan heller ikke se at det foreligger dokumentasjon på at C snakket med B om arbeidsoppgavene og hennes utenlandsreiser. Dokumentasjon for at hun nektet å utføre oppgaver tilknyttet stillingen, er også svak, og er ikke tilstrekkelig for å sannsynliggjøre at B ikke fikk fortsette i stillingen som kokk ved A etter 7. mai 2015, på grunn av dette. Nemndas konklusjon er at A handlet i strid med forbudet mot graviditetsdiskriminering overfor B. A har ikke fått medhold i sin klage på ombudets uttalelse. Nemndas uttalelse er enstemmig. 7
Sak 21/2016-1 Likestillings- og diskrimineringsnemnda har fattet følgende vedtak: A handlet i strid med forbudet mot graviditetsdiskriminering overfor B. Jon Østensvig møteleder Johans Tveit Sandvin Thorkil H. Aschehoug Gislaug Øygarden Kirsti Coward 8