Saksbehandler Telefon Vår dato Vår ref. Arkivkode Ronny Bratten 776 42052 22.05.2017 2016/4424 326.1 Deres dato Deres ref. 14.06.2016 16/3088 Tromsø kommune Postboks 6900 9299 TROMSØ Klage over avslag på begjæring om innsyn i dokumenter vedr. Tromsøbadet - vedtak oppheves og returneres til ny behandling Vi viser til Tromsø kommunes oversendelse av klage over delvis avslag på begjæring om innsyn i all korrespondanse kommunen har hatt med prosjektledelse, arkitekt og entreprenør i forbindelse med Tromsøbadet, mottatt her 14.06.2016. Videre viser vi til våre brev til kommunen om innhenting av nærmere opplysninger, datert 12.07.2016, 26.08.2016, 04.10.2016, 07.12.2016, 21.02.2017 og 05.03.2017, vårt møte med Tromsø kommune vedrørende saken 14.09.2016 og kommunens svar av 05.05.2017. ****** Fylkesmannen opphever Tromsø kommunes vedtak av 20.05.2017 om delvis avslag på innsyn i dokumenter og hjemviser klagen til ny behandling. Vedtaket oppheves fordi begrunnelsen av vedtaket er så vidt mangelfull at det ikke er mulig for Fylkesmannen å etterprøve kommunens rettsanvendelse. Saken er videre ikke godt nok opplyst til at vi kan treffe endelig vedtak. I det følgende vil vi begrunne vår avgjørelse nærmere. ****** Sakens bakgrunn Stig Eidissen sendte 21.04.2016 en e-post til Tromsø kommune, hvor han begjærte innsyn i dokumenter «som gjelder korrespondanse mellom Tromsø kommune på den ene siden (både administrativt og politisk nivå) og henholdsvis prosjektledelsen (FAVEO), arkitekt (Asplan Viak) og entrepenør (Bjørn Bygg) på den andre siden ifm med kommunens rolle som byggherre for Tromsøbadet». Denne begjæringen ble ikke besvart og Eidissen purret på dette 27.04.2016, før han påklaget ubesvart innsynsbegjæring som et avslag etter offentleglova 32 andre ledd første punktum. Den 20.05.2016 svarte kommunen at det ville bli gitt innsyn i «etterspurt dokumentasjon på en slik måte at det ikke kommer i konflikt med konkurransemessige forhold for aktuelle leverandører, jf. fvl. 13». Kommunen ga samtidig innsyn i følgende dokumenter: Fylkeshuset, Strandvegen 13 Telefon: 77 64 20 00 Avdeling fmtrpostmottak@fylkesmannen.no Postboks 6105, 9291 Tromsø Telefaks: 77 64 21 39 Justis- og www.fylkesmannen.no/troms kommunalavdelingen
Side 2 av 7 - Brev fra Asplan Viak til Faveo Prosjektledelse og Tromsø kommune, 08.04.2014 - Forprosjekt Tromsøbadet, datert 23.01.2015 - Plankonsept Tromsøbadet, datert 27.03.2014 - Notat om forskyvning av badet mot øst, datert 12.04.2016 - Notat om plassering av badet på Templarheimen, datert 09.03.2016 - Plankonsept Tromsøbadet, datert 15.05.2014 - Skisseprosjekt Tromsøbadet, datert 04.07.2014 - Notat, revidert plan for Templarheimen, datert 04.02.2015 - Endelig investeringsbeslutning, datert 07.07.2015 - Bade- og svømmeanlegg i Tromsø, markedsmessige og økonomiske vurderinger, datert 20.11.2013 - Politisk sak 24.2.2016, vedtak for igangsettelse Stig Eidissen spurte i e-post av 21.05.2016, med purring 25.05.2016, om han hadde fått avslag på innsyn i noen dokumenter, og minnet om at han hadde bedt om innsyn i all korrespondanse kommunen hadde hatt med prosjektledelse, arkitekt og entreprenør. Den 07.06.2016 sendte utbyggingssjef Øystein Dale ny e-post til Eidissen, hvor det ble gjort en gjennomgang av dokumentene i saken, hvilke dokumenter som kommunen unntok fra innsyn og hvorfor: - Prosjektets styringsgruppe: Gitt innsyn i «nøkkeldokumenter», mens «dialog ut over dette ansees som unntatt fra offentligheten, jf offentlighetsloven 14» - Plankonsept, skisseprosjekt, administrativ sak, fagnotat markedsmessige vurderinger: Gitt innsyn - Møter, arkitekter og rådgiver: «Alle dokumenter og dialog i dette fora ansees som unntatt fra offentligheten jf offentlighetsloven 14». - Møter, entreprenører: «Alle dokumenter og dialog i dette fora ansees som unntatt fra offentligheten jf offentlighetsloven 14». - Kontrakter: Gis innsyn i sladdete versjoner. Stig Eidissen viste i e-post av samme dato til at han allerede 29.04.2016 klagde på manglende innsyn, og ba om at klagen ble videresendt til Fylkesmannen for behandling. Klagen ble underinstansbehandlet av utbyggingssjefen i henhold til delegasjonsinstruks, men det ble ikke funnet grunnlag for å omgjøre vedtaket. Klagen ble derfor oversendt Fylkesmannen til endelig avgjørelse 14.06.2016. Ved oversendelse av saken til Fylkesmannen ble ikke dokumentene som var unntatt fra innsyn vedlagt saken, og Fylkesmannen ba derfor i brev av 12.07.2016 om at disse dokumentene måtte oversendes. Videre ba Fylkesmannen om en oversikt over hvilke dokumenter som var blitt unntatt innsyn som organinterne etter offentleglova (offl) 14 og hvilke dokumenter som var blitt unntatt innsyn på grunn av konkurransemessige forhold etter offl. 13 første ledd nummer 2, samt begrunnelser i begge tilfeller. Det ble samtidig bedt om at kommunen skulle vurdere å gi innsyn i dokumenter med unntak for taushetsbelagte opplysninger (typisk ved hjelp av sladding), og eventuelt gi en egen begrunnelse for hvorfor dokumenter skulle være unntatt fra innsyn i sin helhet, jfr. offl. 12.
Side 3 av 7 Tromsø kommune besvarte ikke vårt brev av 12.07.2016. Etter skriftlig purring 26.08.2016 ble det avtalt et møte mellom Fylkesmannen og kommunen angående saken. I møtet 14.09.2016 ble det på nytt spesifisert overfor kommunen hva Fylkesmannen hadde behov for av opplysninger for å kunne behandle klagen. Det ble da gitt lovnad om at et utfyllende svar ville komme straks, men heller ikke nå kom det svar fra kommunen. Fylkesmannen sendte nye purringer 04.10.2016, 07.12.2016 og 21.02.2017. Etter siste henvendelse, leverte utbyggingssjef Øystein Dale personlig en minnepinne, som inneholdt en mengde usorterte e-poster i originalformat, uten tilhørende brev eller redegjørelse. Klager sendte e-post til Fylkesmannen 03.03.2017 og endret sitt innsynskrav til å bare gjelde «referatene fra styringsgruppe og referat fra prosjekteringsmøter med rådgivere og arkitekter». Vi sendte derfor en ny purring 15.03.2017, hvor det ble understreket at Fylkesmannen fortsatt hadde behov for svar på de spørsmål som første gang ble stilt i brev av 12.07.2016, men med den innsnevring i innsynskravets omfang som klagers endring av klagen tilsa. Den 05.05.2017 mottok vi tilleggsopplysninger fra kommunen. Disse bestod av en rekke referater fra styringsgruppemøter og prosjekteringsmøter, samt en tabell over hvilke dokumenter som var unntatt innsyn etter hvilken bestemmelse. Det fulgte ingen nærmere begrunnelser med oversendelsen. Fylkesmannens vurdering Fylkesmannen er klageinstans for kommunale vedtak etter offl. 32 første ledd. Klagen er rettidig fremmet. Klagesaken gjelder et delvis avslag på innsynskrav. Klager ba om innsyn i all korrespondanse om prosjektering, planlegging og oppføring av Tromsøbadet mellom Tromsø kommune, arkitekt og entreprenør. Ved reduksjonen av innsynskravet 03.03.2017, anses klagen nå begrenset til å gjelde avslag på innsyn i referat fra styringsgruppemøter og prosjekteringsmøter med rådgivere og arkitekter. Etter kommunens oversendelse av dokumenter 05.05.2017, utgjør dette referater fra 15 prosjekteringsmøter og 21 styringsgruppemøter. Tromsø kommune har vist til forvaltningsloven (fvl.) 13, jfr. offl. 13 (unntak for innsyn for opplysninger om forretningsmessige forhold som det av konkurransemessige hensyn har betydning å hemmeligholde) for 13 referater fra prosjekteringsmøter, og offentlighetsloven 14 (unntak for innsyn for organinterne dokumenter) for samtlige dokumenter. Etter offl. 31 første ledd skal et avslag på innsynskrav være skriftlig og vise til reglene som utgjør grunnlaget for avslaget med nøyaktig hjemmel. Der offl. 13 er grunnlaget for avslaget, skal det også vises til hvilke regler som pålegger taushetsplikt. Videre fremgår det av offl. 31 annet ledd at den som har fått avslag, innen tre uker etter vedtaket kan kreve en nærmere begrunnelse der hovedhensynene som har vært avgjørende for avslaget skal nevnes. Avslag på et innsynskrav skal altså etter loven inneholde en presis hjemmelshenvisning og ved krav fra den som har fått avslått innsynskrav en nærmere begrunnelse. I forarbeidene
Side 4 av 7 heter det om dette i Ot.prp 2004-2005, side 153, jfr også «Offentleglova - med kommentarar» (Bernt, Hove, 2009, s. 215): «Organet pliktar da å gi ei meir utfyllande grunngiving der det må nemne dei hovudomsyn som har vore avgjerande for avslaget, jf. forvaltningslova 25 tredje ledd første punktum. Føresegna krev ikkje at organet gir ei uttømmande eller omfattande grunngiving.» I Tromsø kommunes vedtak av 20.05.2016 er det vist til hjemmel for å unnta opplysningene fra offentlighet og hvilket hensyn som ble avgjørende for å unnta opplysningene for taushetsplikt. Det er imidlertid bare vist til fvl. 13 som hjemmel, ikke hvilket alternativ i bestemmelsen som benyttes. I vedtak av 07.06.2016 er det videre igjen vist til fvl. 13 og offentleglovas 14, samt en henvisning til at avslag på innsyn er gjort fordi referater fra møter anses som organinterne. I note 424, Norsk Lovkommentar (Bernt) uttrykkes kravet til hjemmelshenvisning slik: «Det må altså gis en helt presis henvisning til den bestemmelsen som er grunnlag for taushetsplikt i den aktuelle sammenhengen». Som nevnt kan innsynskrav avslås uten samtidig begrunnelse. Klager har ikke bedt spesifikt om nærmere begrunnelse etter fristen i offl. 31 annet ledd første punktum, men har påklagd vedtaket. Ved klagebehandling av avslag på innsyn, gjelder forvaltningslovens kapittel VI så langt det passer, jfr offl. 32 tredje ledd. Etter fvl. 33 gjelder således fvl. kapittel IV og Vs regler om saksforberedelse tilsvarende, herunder også reglene om krav til begrunnelsens innhold i fvl 25. Forvaltningsorgan som behandler klage på eget avslag på innsyn, må utrede saken og tilrettelegge den for oversendelse til klageinstans, der organet ikke finner grunnlag for å ta klagen til følge. Ved kommunens underinstansbehandling vises det til at det etter offl. 14 kan gjøres unntak fra innsyn for «dokument som organet har utarbeidd for si eiga interne saksførebuing». Fra underinstansbehandlingen hitsettes: Oppdragets karakter gjør at eksterne rådgivere i denne sammenhengen måtte regnes som en del av kommunen slik at korrespondanse mellom oss og våre rådgivere vil kunne unntas etter denne bestemmelsen. Videre vises det til fvl. 13 første ledd nr. 2, som kommunen omtaler som «taushetsplikten knyttet til forretningshemmeligheter»: Dette går på tillitsforholdet mellom det offentlige som oppdragsgiver og tilknyttede firmaer. I den grad dokumenter inneholder slik informasjon har vi plikt til å hindre innsyn og det vil da ikke være snakk om å vurdere meroffentlighet. Verken vedtakene av 20.05.2016, 07.06.2016 eller underinstansbehandlingen av klagen, inneholdt noen form for identifikasjon av dokumentene som var blitt unntatt fra innsyn. Det var heller ingen informasjon om hvilke dokumenter som var unntatt med hvilken hjemmel,
Side 5 av 7 ingen begrunnelse for hvorfor de aktuelle opplysningene representerer taushetsbelagt informasjon ihht. forvaltningsloven 13 første ledd nr. 2 og offentlighetsloven 14 og heller ingen vurdering av nødvendigheten av å unnta hele dokumenter (ikke vurdert sladding) etter offl. 12. På dette grunnlag har Fylkesmannen hele seks ganger skriftlig, og flere ganger muntlig, bedt kommunen bidra til sakens opplysning ved å oversende dokumentene som ble unntatt fra innsyn, og gi begrunnelse for avslag på innsyn med konkret hjemmel for hvert dokument. Etter at klager begrenset sitt krav om innsyn til å bare gjelde avslag på innsyn i referat fra styringsgruppemøter og prosjekteringsmøter med rådgivere og arkitekter, mottok vi de aktuelle dokumentene, samt en tabell som viste til hvilken hjemmel innsyn i dokumentene er avslått etter. Noen nærmere begrunnelse er det likevel ikke gitt, til tross for våre gjentatte skriftlige henvendelser til Tromsø kommune om hvilke opplysninger og vurderinger som er nødvendige for å kunne behandle klagesaken. Manglende eller mangelfull begrunnelse er en saksbehandlingsfeil som i seg selv sjelden medfører at vedtaket er ugyldig, ettersom den formelle begrunnelsen som regel gis samtidig samtidig eller etter at vedtaket treffes. En mangelfull begrunnelse kan imidlertid være mangelfull ved at den gir klageinstansen et utilstrekkelig grunnlag for å bedømme om vedtaket lider av innholdsmessige feil. Dette er et selvstendig grunnlag for å kjenne et vedtak ugyldig, se blant annet Høyesteretts dom inntatt i Rt. 1981 s. 745. Fra Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 10. utgave, side 466 hitsettes følgende: Også et forvaltningsvedtak må kunne kjennes ugyldig når begrunnelsen ikke gir et tilstrekkelig grunnlag for å bedømme om vedtaket lider av innholdsmessige feil. En begrunnelse kan være mangelfull i så måte selv om den tilfredsstiller de beskjedne kravene i fvl. 25. Etter vår vurdering er kommunens vedtak om delvis avslag på fremsatt krav om innsyn ugyldig, ettersom den manglende begrunnelsen for vedtaket i realiteten umuliggjør en overprøving av rettsanvendelsen som ligger til grunn for vedtakene. Det fremgår overhodet ikke hvilke konkrete forhold ved de aktuelle dokumenter som regnes som opplysninger underlagt forretningsmessig taushetsplikt, og heller ikke begrunnelse for at dokumentene skal ha status som organinterne dokumenter, herunder opplysninger om hvorvidt f.eks. møtereferater er distribuert ut til møtedeltakerne. Videre må det etter vårt syn være klart at ingen, eller svært få, av dokumentene i sin helhet anføres å skulle bestå av taushetsbelagte dokumenter. For å kunne ha hjemmel for å unnta dokumentene i sin helhet måtte dermed kommunen ha foretatt en vurdering for det enkelte dokument etter offl. 12. Det kan vi ikke se er gjort. For det tilfelle at unntakshjemmelen for organinterne dokumenter skulle være anvendelig på noen av dokumentene, måtte vedtaket for å være gyldig også innholde en konkret merinnsynsvurdering etter offl. 11. Det er på bakgrunn av det ovennevnte klart at kommunens delvise avslag på begjæring om innsyn ikke kan stadfestes.
Side 6 av 7 Fylkesmannen kan som klageinstans treffe nytt vedtak i saken eller oppheve vedtaket og sende saken tilbake til underinstansen til helt eller delvis ny behandling, jfr. fvl. 34 siste ledd. Det vises til Grimstad/Halvorsen, Forvaltningsloven i kommunene, side 509, hvor følgende sies om dette: Hvis klageinstansen kommer til at underinstansens vedtak er ugyldig, vil den normalt ha plikt til å oppheve det ( ) Det betyr ikke nødvendigvis at saken må sendes tilbake til underinstansen. Klageinstansen står også i slike tilfeller i utgangspunktet fritt til å fatte nytt, gyldig vedtak, forutsatt at den har hjemmel til det. Dette er likevel først og fremst aktuelt hvis feilen som førte til ugyldighet kan rettes opp ved klagebehandlingen. Dersom det for eksempel er tale om en saksbehandlingsfeil som mangelfull saksutredning eller at partene ikke ble forhåndsvarslet, bør klageinstansen kunne korrigere manglene og fatte nytt vedtak.( ) Dersom det er tale om mer alvorlige feil, for eksempel at vedtaket ikke hadde hjemmel eller det bygget på feil fakta, kan hensynet til den rettssikkerhetsgarantien som ligger i en reell toinstansbehandling av saken, tilsi at underinstansen bør behandle saken på nytt og med ny klageadgang på det vedtaket som fattes. Hensynet til klagers interesse i å få innsynet raskt avgjort, peker i retning av at Fylkesmannen som klageinstans alltid bør fatte nytt vedtak selv om det er grunnlag for det. I foreliggende sak synes det imidlertid klart at saken er så mangelfullt opplyst at Fylkesmannen ikke har tilstrekkelig grunnlag til å fatte nytt vedtak. Vi har blant annet ikke fått noen begrunnelse for hvilke forhold som kan være underlagt forretningsmessig taushetsplikt, og som det vil være en plikt også for Fylkesmannen å unnta fra offentlighet. Med tanke på antallet skriftlige henvendelser til kommunen og hvor detaljert vi har gitt tilbakemeldinger om hvordan innsynskravet skal behandles, ser vi ingen hensikt i å skulle rette flere forespørsler til kommunen om å opplyse saken i henhold til offentlighetslovens prinsipper. Vedtaket oppheves derfor og sendes tilbake til ny behandling i første instans, jfr. fvl. 34 siste ledd. Fylkesmannen vil i tillegg kommentere at kommunens saksbehandling i denne saken har fremstått som svært kritikkverdig. På tross av Fylkesmannens skriftlige, gjentatte anmodninger og veiledninger om saksbehandling og innhenting av opplysninger, har Tromsø kommune ikke vært i stand til å behandle saken på en forsvarlig måte, verken i forhold til tidsbruk eller kvalitet i saksbehandlingen. Når saken nå returneres til ny behandling, forventer Fylkesmannen at Tromsø kommune benytter seg av kommunens juridiske kompetanse under ny behandling av innsynskravet. Med tanke på at det nå er over ett år siden det opprinnelige innsynskravet, går vi likeså ut i fra at saken prioriteres tidsmessig. Kommunens nye vedtak i saken kan for øvrig på vanlig måte påklages til Fylkesmannen, jfr. pbl. 1-9.
Side 7 av 7 Med hjemmel i offl. 32 første ledd jfr. fvl. 34 siste ledd, fatter Fylkesmannen følgende vedtak: Tromsø kommunes vedtak av 20.05.2017 oppheves. Saken oversendes kommunen for fornyet behandling. ****** Dette vedtaket er endelig og kan ikke påklages. Partene anses underrettet ved kopi av dette brev. Vi gjør oppmerksom på partenes rett til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter, jf. fvl. 18 og 19. Med hilsen Jan-Peder Andreassen kommunaldirektør Marianne Hovde ass. kommunaldirektør Kopi til: Stig Eidissen, stigeidissen@gmail.com Dokumentet er elektronisk godkjent og har ikke håndskrevne signaturer.