KMVA 8968 Klager AS Ingress: KMVA 8968. Klagenemndas avgjørelse av 30. juni 2016 Klager AS, org. nr. xxx xxx xxx Klagedato: 20.februar 2015 Klagenemnda stadfestet innstillingen Saken gjelder: Nekte videre forhåndsregistrering. Slette Klager AS i Merverdiavgiftsregisteret fra 5.termin 20103. Krav om tilbakebetaling av inngående merverdiavgift med tilsammen kr 654 707. Samlet påklaget beløp utgjør kr 654 707. Stikkord: Forhåndsregistrering Bransje: Teknisk prøving og analyse. Drive industri og handel herunder spesielt med vekt på koordinering av arbeid og utvikling innen Co2- problematikken. Mval: 18-1 første ledd bokstav c) 2-4 Skatteetaten.no: Forhåndsregistrering 1
Innstillingsdato: 24. mai 2016 KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT Avgjørelse i møte 30. juni 2016 i sak KMVA 8968 - Klager AS. Skatt X har avgitt slik I n n s t i l l i n g: Klager AS, org.nr. xxx xxx xxx, ble registrert i Merverdiavgiftsregisteret fra 5. termin 2010. Selskapet er i oppstartsfasen av produksjon av CO2 rensing. Etter utløpet av siste forhåndsregistrering den 4. termin 2014 vedtok skattekontoret 29.01.2015 å nekte å forlenge forhåndsregistrering, slette Klager AS i Meirverdiavgiftsregisteret fra 5. termin 2010 og kreve tilbakebetalt inngående merverdiavgift med til sammen kr 654 707, ettersom skattekontoret la til grunn at vilkårene for forhåndsregistrering etter mval. 2-4 ikke var oppfylt. Vedtaket ble påklaget av Klager AS i brev av 20. februar 2015. Klagefristen er overholdt. Påklaget beløp fremkommer slik: Termin Utgående avgift Inngående avg. 4. termin 2014 654 707 Sum 654 707 Tilleggs Avgift Det er beregnet renter i samsvar med skattebetalingslovens regler. Det vises til vedtaket. Det er ikke inngitt anmeldelse til påtalemyndigheten i saken. Skattekontorets innstilling har vært forelagt klagers fullmektig som har kommentert denne i brev datert 26. juni 2002. Merknadene er innarbeidet i innstillingen. Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen: 2
Dok. Nr. Dokument Dato 1 Varsel om sletting av forhåndsregistrert 20. oktober 2014 2 BE02 Generelt brev enhet manntall 29. oktober 2014 3 Forhåndsregistrering - informasjon 17. november 2014 4 Forhåndsregistrering - avslag (RE11-SE) 29. januar 2015 5 Klage til klagenemnda for merverdiavgift 17. februar 2015 6 Purring på svar 28. mai 2015 7 Svar angående saksbehandlingstid 29. mai 2015 8 Svar på forespørsel 29. mai 2015 9 Tilsvar - Opplysing om tilbakemelding 30. juni 2015 10 Purring etter manglende tilbakemelding 14. september 2015 11 Tilsvar på varsel 17. august 2015 12 Purring saksbehandlingstid 26. oktober 2015 13 Etterspørsel patenter 26. oktober 2015 14 Mottatt dokumentasjon patenter 30. november 2015 15 Forespørsel om ytterligere opplysninger 2. desember 2015 16 Kopi av dokumentasjon vedr. patentene i 2. februar 2016 Japan og Canada samt faktura på årsavgifter 17 Betalingsoversikt til x 9. februar 2016 18 Etterspørsel etter dokumentasjon. 22. februar 2016 19 Spørsmål vedr. tilbakeg. avgiftsoppgjør 18. mai 2016 20 Merknader til innstilling 18. mai 2016 A1 Retningslinjer for forhåndsregistrering og USKD-2006-35 tilbakegående avgiftsoppgjør A2 KMVA 8471 KMVA 8471 Klagen gjelder Klagen omfatter følgende forhold: 1. Nekting av forlenget forhåndsregistrering, sletting i Merverdiavgiftsregisteret og etterberegning av inngående merverdiavgift for perioden 5. termin 2010 til 4. termin 2014. Påklaget beløp utgjør kr. 654 707. 1. Nekting av forlenget forhåndsregistrering fordi Klager AS ikke har kommet i gang med avgiftspliktig omsetning i løpet av forhåndsregistreringsperioden. 1.1 Sakens faktum Klager AS ble etter søknad forhåndsregistrert i Merverdiavgiftsregisteret med virkning fra 5.termin 2010. Forhåndsregistreringen ble gjort gjeldende til 3. termin 2012. Ny søknad om videre forhåndsregistrering av 05.07.2012 og forlengelse av denne ble gitt til 4. termin 2014. Ved søknad om forhåndsregistrering i 2010 ble det opplyst følgende: 3
Gjennomførte investeringer er på kr 1 123 578. Virksomheten forventer å nå beløpsgrensen 2012. Budsjettert årlig omsetning første året er forventet å bli over kr 50 000. Søknaden er underskrevet av TT og RR. Søknaden er datert den 28.10.2010. I telefon med Skattekontoret den 05. november 2010 bekrefter NN at virksomheten kommer til å passere beløpsgrensa på kr 50 000 i løpet av 3.termin 2012. I brev fra Skattekontoret den 05.november 2010 ble virksomheten forhåndsregistrert til og med 3.termin 2011. Etter utløpet av forhåndsregistreringsperioden den 30.april 2011 har virksomheten søkt om, og fått innvilget forlengelse av perioden for forhåndsregistrering til og med 4.termin 2014. 1.2 Skattekontorets vedtak og begrunnelse Det siteres fra vedtaket av 29. januar 2015: "Paragraf 2-4 (tidligere 28 fjerde punktum) i lov om merverdiavgift (mval) gir på visse vilkår adgang til forhåndsregistrering i Merverdiavgiftsregisteret. Formålet med forhåndsregistrering er i hovedsak at den næringsdrivende ikke skal belastes med merverdiavgift på relevante anskaffelser til bruk i virksomheter som er omfattet av loven. Ved forhåndsregistrering blir det gitt adgang til å fradragsføre merverdiavgift forløpende i en investeringsfase, før virksomheten har startet opp normal drift. I denne fasen vil den næringsdrivende ofte ha foretatt store investeringer, og vil ut ifra likviditetsmessige behov ha bruk for fortløpende fradragsføringer av inngående merverdiavgift. Ifølge mval 2-4, samt merverdiavgiftsforskriften (mvaf) 2-4-1 annet ledd er ett av vilkårene for forhåndsregistrering at det fremstår som overveiende sannsynlig at virksomheten, når normal drift foreligger, vil ha en omsetning som kommer godt over registreringsgrensa, samt at aktiviteten blir drevet i næring. Skattekontoret har innvilget forhåndsregistrering under den forutsetning at virksomheten oppfyller vilkårene for ordinær registrering innen den fastsatte frist. At de forutsetninger som legges til grunn for registreringen ikke slår til, er virksomheten sitt ansvar og risiko, jf. Ot.prp.nr 84 1988-1989 s 2: Det følger av merverdiavgiftsloven 18-1 første ledd bokstav c at: "Avgiftsmyndigheten kan fastsette beregningsgrunnlaget for utgående merverdiavgift og beløpet for inngående avgift ved skjønn, herunder rette feil i avgiftssubjektets avgiftsoppgjør, når (..) noen har blittregistrert i Merverdiavgiftsregisteret eller blitt stående registrert uten å fylle vilkårene for registrering, og staten på grunn av dette er påført et avgiftstap. " Bestemmelsen viderefører mval 1969 55 første ledd nr. 3 som kom inn i loven ved lovendring 16.06.1989, jf. Ot.prp. nr. 76 (2008-2009) side 81. Ifølge forarbeidene omfatter den blant annet tilfeller der den forhåndsregistrerte ikke når registreringsgrensen innen fastsatt tid, jf. Ot.prp. nr. 84 (1988-1989) s 3. 4
Det fremstår videre av forarbeidet til avgjørelsen at risikoen for om den forhåndsregistrerte senere oppfyller vilkårene for registrering ligger hos den forhåndsregistrerte, jf. Ot.prp. nr. 84 (1988-1989) side 2: I de tilfeller hvor registrering har skjedd som følge av bevisst feilinformasjon, anser departementet det klart at en avgiftsberikelse må tilbakebetales. Men også i de tilfeller hvor det mer eller mindre uforskyldt er gitt ufullstendige opplysninger eller gitte forutsetninger for registrering senere ikke oppfylles av vedkommende (vår understrekning), anser en det riktig at den uriktig registrerte ikke skal ha en fordel som betales av staten. Det bør ikke være avgiftsmyndighetenes risiko at de opplysninger de bygger en registrering på, er korrekte eller de forutsetninger som ligger til grunn for denne slår til (vår understrekning). Klager AS har ikke kommet i gang med avgiftspliktig omsetning i løpet av forhåndsregistreringsperioden, og oppfyller følgelig ikke vilkårene for registrering i Merverdiavgiftsregisteret. Skattekontoret har ikke mottatt svar på sitt brev av 17.11.2014, og mangler derfor opplysninger for å vurdere om vilkårene for videre forhåndsregistrering er til stede. Grunnlaget for forhåndsregistrering faller derfor bort. Klager AS vil følgelig bli slettet fra Merverdiavgiftsregisteret fra 5.termin 2010. Med hjemmel i mval 18-1 første ledd bokstav c vil skattekontoret foreta etterberegning av inngående merverdiavgift med tilsammen kr 654 707,- for perioden 5. termin 2010 til 4.termin 2014. Av praktiske årsaker har skattekontoret fastsatt hele etterberegningsbeløpet på totalt kr 654 707,- i 4.termin 2014.". 1.3 Klagers innsigelser Det siteres fra klagen av 20. februar 2015: "Det vises til brev pr. 17.11.12 angående søknad om videre forhåndsregistrering i merverdiavgiftsregisteret og brev pr. 29.01.2015 angående etterberegning av inngående merverdiavgift. Selskapet klager med dette på vedtak om å nekte videre forhåndsregistrering, slette selskapet i merverdiavgiftsregisteret fra 5. termin 2010 og tilbakebetaling av inngående merverdiavgift. Selskapet fastholder i henhold til søknad pr. 29.10.2014 at man forventer å oppnå avgiftspliktig omsetning på over kr. 50.000. Selskapet har utviklet ny teknologi som krever store investeringer hos kunder som ønsker å ta den i bruk, men samtidig ser samfunnet nødvendigheten av å satse på denne miljøteknologien for å løse framtidige klimautfordringer. Det må derfor aksepteres at selskapet har behov for en lengre tidshorisont med hensyn på å oppnå avgiftspliktig omsetning. På kort sikt er det også mulighet for å kunne få merverdiavgiftspliktig omsetning, men det forutsetter at man får inngått avtale med bedrifter som ønsker å etablere testanlegg. Selskapet mener å ha grunnlag for å opprettholde samt videreføre registrering i merverdiavgiftsregisteret fra 5. termin 2010 og at det dermed ikke skal kreves tilbakebetaling av inngående merverdiavgift. Nedenfor vises det til selskapets aktivitet og planer. Her peker vi også på at staten via Gassnova ønsker å legge til rette for forskning, demonstrasjon og økonomisk støtte for at CO2-teknologien skal kunne tas i bruk. Klager AS forsker på og utvikler metode for rensing og fangst av CO2 i utslippsgass fra industri. Selskapet har etablert testanlegg, fått på plass nødvendig driftskjemi og 5
gjennomført flere tester. Måleresultatene har blitt verifisert av Det Norske Veritas. Selskapets inntekter vil bestå av royalties knyttet til bruk av løsningen. Selskapet har allerede etablert patentbeskyttelse for teknologien i Canada, Kina og Japan og har søkt om patent i EU og USA. Patentsøknaden for EU og USA forventes behandlet i løpet av våren 2015. Selskapet har ingen større investeringsbehov før man får etablert avtaler om testing av anlegg. Det kreves ingen konsesjon eller løyve for drift av virksomheten. Det er tverrpolitisk enighet om at Norge skal satse på CO2-håndtering og staten jobber via statsforetaket Gassnova med å finne løsninger som gjør at teknologi for fangst og lagring av CO2 tas i bruk og blir et effektivt klimatiltak. Statsforetaket Gassnova skal bidra til å fremskaffe løsninger som gjør at teknologi for fangst og lagring av CO2 tas i bruk og blir et effektivt klimatiltak. Gjennom forskningsprogrammet CLIMIT gir Gassnova økonomiske støtte til utvikling, demonstrasjon og pilotering av CO2-håndteringsteknologier. Målet med CLIMIT er å bidra til at denne helt nødvendige miljøteknologien kommer på plass internasjonalt tidligere enn det som ellers ville være mulig. Regjeringen arbeider med å etablere en ny strategi for CO2-håndtering og Gassnova skal gi myndighetene råd i spørsmål vedrørende fangst og lagring av CO2. I statsbudsjettet for 2014 ble det satt av 200 millioner kroner til CLIMIT-programmet. CLIM1T-programmetretter seg mot norske bedrifter, forskningsinstitutter, universiteter og høyskoler, gjerne i samarbeid med internasjonale bedrifter og forskningsinstitusjoner som kan bidra til å fremskynde kommersialisering av CO2-fangst, -transport og -lagring. For øvrig henviser vi til selskapets årsberetning for 2013 og dessuten Gassnovas hjemmeside for nærmere informasjon om CO2-teknologien htt ://www.gassnova.no/no". Klager har hatt innstillingen til gjennomlesning og har følgende anførsler: "Enten Klage AS selger renseprosess, patenter, lisenser el. l. eller kombinasjoner av slike, beror forutsetningene for dette helt ut på om prisen på CO2 fangst. Som kjent beror dette fremfor alt på om kravene til fangst av CO2, i Norge og internasjonalt, blir så effektive at prisen på CO2 øker markert fra det lave nivået som har preget markedet internasjonalt de siste årene. Etter FN konferansen i Paris i 2015 og de tilhørende målsettingene for statenes utslippsreduksjoner, er det nå berettiget håp om at prisnivået for CO2 utslipp vil bevege seg opp slik at investeringer i den type teknologi som CO2 har utviklet kan bli lønnsomme/mer regningssvarende enn de har vært til nå. Det er fremfor alt gjennomføringen av de offentlige tiltak som bestemmer tempoet i prisutviklingen og derved lønnsomheten av teknologien som Klager AS har utviklet. I forhold til den politiske retorikken har tiltakene som skulle virke på CO2 prisen latt vente på seg, eller man har tillat utslipp i langt større grad enn politiske målsettinger har tilkjennegitt. Selskapet selv arbeider for å få kommersialisert teknologien senest ved å få utarbeidet en rapport ved Universitetet i Oslo tidlig i 2016, som vi nå søker å følge opp ved henvendelse til industrielle kunder. (Rapporten vedlegges) Selskapet selv har selvsagt svært begrenset mulighet til å påvirke markedsbetingelsene fordi, som nevnt, den offentlige klimapolitikken er så avgjørende. Samtidig har det offentlige vært sterke pådrivere for at teknologi som den CO2 har bidratt med, skulle utvikles av 6
kompetente miljøer. Som kjent har også Klager AS mottatt offentlig støtte. Skatteetatens konkrete vurdering må hensynta at det har vært nødvendig å utvikle teknologien over en lengere periode og at rammebetingelsene mht CO2 pris har blitt kraftig utsatt i tid. Vi ber derfor om at man revurderer innstillingen på at selskapet skal miste sin mvaregistrering og legger til grunn at det nok ennå vil ta noen år, f.eks. en treårs periode, før man kan se for seg inntekter av betydning. At det kan ta en 15-års periode å lykkes med en investering i renseteknologi med de komplikasjonene som gjelder innen klimapolitikken, er neppe særlig overraskende. Dette området skiller seg sterkt fra mer regulær næringsvirksomhet med kjent teknologi. Den konkrete vurderingen som Skatteetaten foretar her bør kunne ta inn over seg disse viktige faktiske forhold. Det vil nok harmonere dårlig med overordnede samfunnsmessige føringer om miljøinvesteringer av herværende type skal motvirkes med unødig strenge konkrete vurderinger som etaten her foreløpig har lagt til grunn." 1.4 Skattekontorets vurderinger av klagen Næringsdrivende og offentlig virksomhet skal registreres i Merverdiavgiftsregisteret når omsetning og uttak som er omfattet av loven til sammen har oversteget 50.000 kroner i en periode på tolv måneder jfr. 2-1, (1). Reglene om forhåndsregistrering fremgår av merverdiavgiftsloven 2-4 og representerer et unntak fra denne hovedregelen. I vår sak er det innvilget forhåndsregistrering fordi vedkommende har foretatt betydelige anskaffelser som har direkte sammenheng med senere merverdiavgiftspliktig omsetning. Vilkårene for forhåndsregistrering er nærmere presisert i merverdiavgiftsforskriften 2-4-1 hvor det fremgår at (1) Anskaffelser anses som betydelige når verdien er minst 250 000 kroner merverdiavgift medregnet. (2) Det er et vilkår for forhåndsregistrering at det framstår som overveiende sannsynlig at virksomheten når normal drift foreligger vil ha en omsetning som ligger betydelig over beløpsgrensen for registrering og at det skal drives næringsvirksomhet. Skattedirektoratet fastsatte 19.06.2006 retningslinjer for forhåndsregistrering og tilbakegående avgiftsoppgjør (USKD-2006-35). Retningslinjene har rettslig sett karakter av uttalelse, og det er i forbindelse med sannsynlighetsvilkåret uttalt følgende i pkt. 1.1.2 Det må fremstå som overveiende sannsynlig at virksomheten når normal drift foreligger; vil ha en omsetning som ligger godt over registreringsgrensen og vil drive sin aktivitet i næring. Som hovedregel må det oppstilles krav til klar sannsynlighetsovervekt for at virksomheten kommer i gang som forutsatt. Ved vurderingen om forhåndsregistrering skal innrømmes, kan det legges vekt på hva som er normal investeringsperiode for vedkommende bransje. Når det gjelder næringer hvor oppstart generelt er forbundet med risiko, skal dette forhold alene ikke virke diskvalifiserende dersom det aktuelle initiativ fremstår som seriøst. Ved vurderingen av om forhåndsregistrering skal innrømmes kan det vektlegges om innehaver og långivere har satset store beløp på virksomheten, det er ytt offentlig tilskudd til virksomheten og dersom offentlig organ har gitt 7
konsesjon for driften. I vår sak er det enighet om at Klager AS dersom den planlagte virksomheten kommer i gang - vil få en omsetning som umiddelbart vil oppfylle omsetningsvilkåret og som vil være avgiftspliktig næringsvirksomhet. Spørsmålet er etter dette om det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at Klager AS ville komme i gang med sin planlagte CO2 rensing omtvistet i saken. Vurderingen av dette skal bero på et lovbundet skjønn som bygger på en konkret totalvurdering av en rekke momenter. Skattekontoret viser også til KMVA 8471 hvor det var en tilsvarende vurdering av vilkåret om sannsynlighetsovervekt. I saken ble slettingen i merverdiavgiftsregisteret ble fastholdt og tilbakeføringen /etterberegningen ble fastholdt. Det presiseres at når det gjelder næringer hvor oppstart generelt er forbundet med risiko, må det avgjørende være «hvorvidt det aktuelle tiltak fremstår som seriøst, ikke hvorvidt det er generell usikkerhet forbundet med typen virksomhet.» Det foreligger ikke noen rettskildemessig veiledning om forståelsen av kriteriet «næringer hvor oppstart generelt er forbundet med risiko», utover det en språklig forståelse skulle tilsi. Ved etablering av CO2 rensing vil det alltid være et tidsforløp knyttet til planprosesser og utredninger. Det ligger derfor i næringens natur at det vil være en investeringshorisont av en viss periode. Dersom de generelle vilkår for registrering ikke blir oppfylt innenfor den gitte perioden, skal virksomheten slettes fra Merverdiavgiftsregisteret, med mindre skattekontoret finner at forhåndsregistreringsperioden bør forlenges. Det er den som søker seg registrert som selv har risikoen for at vilkårene for registrering oppfylles. Om det foreligger grunnlag for en forlengelse av forhåndsregistreringen, vil alltid bero på en konkret vurdering. Det vil imidlertid også i forbindelse med forlengelser bli tatt hensyn til hva som er normal investeringsperiode for vedkommende bransje. Det er allerede foretatt betydelige investeringer, noe som etter retningslinjene vektlegges til fordel for ny forhåndsregistrering. Selskapet har allerede etablert patentbeskyttelse for teknologien. Det opplyses at selskapet har ingen større investeringsbehov før man får etablert avtaler om testing av anlegg. Det kreves ingen konsesjon eller løyve for drift av virksomheten. 8
Imidlertid har Klager AS ikke kommet i gang med avgiftspliktig omsetning i løpet av forhåndsregistreringsperioden. Det har gått lang tid i forhold til at Klager AS ved første søknad fikk innvilget forhåndsregistrering fra 5.termin 2010 og anslo forventet oppstart til 3 termin 2011, så ble forhåndsregistreringen utvidet til å gjelde til 4. termin 2014. I klagesaken har heller ikke Klager AS klart å opplyse når omsetningen vil starte opp og når registreringsgrensen antas oppnådd, til tross for at skattekontoret har bedt om tilbakemelding på dette punktet ved flere anledninger; Svar fra Klager AS datert 17.08.2015 hvor de ikke kan anslå når de vil nå omsetningsgrensen, ikke hvor stor omsetning dere forventer ved ordinær drift, det er ikke inngått kontrakter om å selge virksomhetens varer eller tjenester. Og det er ikke forelagt markedsundersøkelser. I epost av 2. februar skriver XX at "Når det gjelder tidsplan for når selskapet forventer omsetning på over 50.000, er det som tidligere beskrevet vanskelig å sette en dato. Selskapet har fakturert salg av noe utstyr til kr. 20.000 i 2015 (se vedlegg)". Skattekontoret bemerker at fakturert utstyr 10m3 tanker med ND80 stusser kan skattekontoret ikke identifisere som CO2 rensing som dere søker forhåndsregistrering for. Skattekontoret har merket seg anførslene til utkast til innstilling, i e-post av 18. mai 2016. Klager berører først og fremst forhold som også tidligere er anført, og dette kommenteres ikke ytterligere nå. Skattekontoret vil likevel gjenta at spørsmålet er om det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at Klager AS ville komme i gang med sin planlagte CO2 rensing. Ettersom Klager AS har vært forhåndsregistrert fra 5.termin 2010 til 4. termin 2014 uten å ha nådd omsetningsgrensen og når selskapet ikke kan anslå når de vil nå omsetningsgrensen finner skattekontoret at det ikke er klar sannsynlighetsovervekt om at virksomheten vil komme i gang med sin planlagte CO2 rensing. Skattekontoret mener at når vilkårene for forlengelse av forhåndsregistreringen til Klager AS ikke er oppfylt. Etter en totalvurdering, av saken er skattekontoret kommet til at vilkårene for forhåndsregistrering ikke lenger er til stede. Skattekontorets innstilling til vedtak Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt 9
V e d t a k : Den påklagede del av etterberegningen stadfestes. KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE: Nemndas medlem Frøystad har avgitt slikt votum: "Uenig. Jeg er av den oppfatning at tilbakeføring av merverdiavgift vil være i strid med merverdiavgiftssystemets prinsipp om konkurransenøytralitet. Ordinært mva-registrerte næringsdrivende som driver næringsutvikling av nye produkter vil ha full fradragsrett for sine utviklingskostnader selv om f.eks bare ett av ti utviklingsprosjekter lykkes. Hvis ikke nystartende næringsutviklere gis samme rett til fradrag for sine forsøk, virker merverdiavgiftssystemet ikke bare konkurransevridende, men direkte konkurransefiendtlig i disfavør av små og nystartede virksomheter med presset økonomi. En praksis som avskjærer fradragsrett for næringsutviklingskostnader for forhåndsregistrerte med seriøse prosjekter vil være hemmende for forutberegnelighet og økonomistyring utviklingsprosjekter. Seriøse næringsutviklere skal etter mitt syn ikke måtte budsjettere med tanke på et potensielt scenario om tilbakeføring av fradragsført mva dersom prosjektet ikke lykkes. Finansdepartementet har i brev av 25. mars 2013 til NHO skrevet: "Det skal allikevel bemerkes at det fremgår av merverdiavgiftsloven 18-1 første ledd at avgiftsmyndighetene "kan" fastsette beregningsgrunnlaget ved skjønn. I dette ligger at avgiftsmyndighetene ikke har noen plikt til å etterberegne. I tilfeller hvor en forhåndsregistrert har tilkjennegitt alle kjente opplysninger og forutsetninger på en lojal måte på forhåndsregistreringstidspunktet, og det er senere inntrådte begivenheter som medfører at omsetningsgrensen ikke nås, vil det skjønnet som etter bestemmelsen skal utøves kunne lede til at det ikke skal foretas en etterberegning. Dette beror på en konkret vurdering fra avgiftsmyndighetene." Jeg kan ikke se at skattekontoret har foretatt en slik vurdering som omtales i Finansdepartementets brev til NHO. Tvert imot fremstår det som om skattekontoret har en klar oppfatning av at tilbakeføring skal skje i alle tilfeller. Skatteetaten argumenterer i denne type saker med at staten lider avgiftstap. Jeg er ikke enig i terminologien "avgiftstap", når formålet med klager sine investeringer er seriøs næringsutvikling. Alternativet ville vært at klager ikke hadde forsøkt å starte næringsdrift. Da ville ikke klager ha foretatt anskaffelser og staten ville følgelig ikke hatt mva-inntekter av anskaffelsene. Jeg kan derfor ikke se at det foreligger noe reelt avgiftstap for staten, jfr mval 18-1 (1) bokstav c. Konkurransenøytralitet har også en side mot de fire friheter EØS avtalen. EØS-avtalen omfatter ikke det norske merverdiavgiftsregelverket direkte. Norsk merverdiavgiftsregelverk vil imidlertid kunne komme i stride med EØS-avtalen dersom regelverket hindrer eller gjør etablering ugunstig. Dette ligger helt i kjernen av prinsippet om konkurransenøytralitet. 10
Jeg mener de norske reglene rundt tilbakeføring av merverdiavgift i forbindelse med forhåndsregistrering gjør Norge til et svært ugunstig land for næringsutvikling og derved i strid med etableringsretten/konkurransenøytralitetsprinsippet. I EU-retten har spørsmålet om fradragsrett i denne type situasjoner vært tydelig avklart i over 20 år, etter EU-domstolens avgjørelse C-110/94, Inzo mot Belgia (Eur-Lex no 61994J0110). Jeg siterer fra den danskspråklige versjonen av avgjørelsen, premiss 25: Det præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares med, at direktivets artikel 4 skal fortolkes således, at når afgiftsmyndighederne har anset et selskab, som har erklæret at ville påbegynde økonomisk virksomhed forbundet med afgiftspligtige transaktioner, for afgiftspligtigt, er bestilling af en rentabilitetsundersøgelse med henblik på den påtænkte virksomhed en økonomisk virksomhed i artiklens betydning, selv om undersøgelsen har til formål at klarlægge, i hvilket omfang den påtænkte virksomhed er rentabel, og at myndighederne ikke bortset fra tilfælde af svig eller misbrug med tilbagevirkende kraft kan nægte at anse selskabet for afgiftspligtigt, når det henset tilundersøgelsens resultater besluttes ikke at gå videre til den operationelle fase og at lade selskabet træde i likvidation, således at den påtænkte økonomiske virksomhed ikke var forbundet med afgiftspligtige transaktioner. Etter mitt syn har EU den eneste korrekte tilnærming til problemstillingen ved å opprettholde fradragsrett bortsett fra i svik- og misbrukstilfeller. Dette skyldes konkurransehensynet som er et grunnprinsipp i alle merverdiavgiftssystemer og i alle fall på papiret skal være styrende også i norsk internrett." Nemndas medlem Hines Grape har avgitt slikt votum: "Uenig Begrunnelse: Det synes i saken å være enighet om at det avgjørende må være «hvorvidt det aktuelle tiltaket fremstår som seriøst, ikke hvorvidt det er generell usikkerhet forbundet med denne type virksomhet.» Ikke noe i saken som tyder på at forsøket på næringsmessig drift har vært og er seriøst. For øvrig viser jeg til deler av min dissens i KMVA 8471: "Skattekontoret burde ved slettingen ha gjort en selvstendig vurdering av om tidligere fradragsført merverdiavgift skulle kreves tilbake. Det er dette som vil innebære det mest alvorlige for selskapet. Det er ikke noe i saken som tyder på at dette ikke har vært et seriøst forsøk på oppstart av næringsvirksomhet. Når tilfeldigheter bidrar til at forsøket på næringsdrift likevel ikke lykkes, mener jeg det er urimelig å kreve tidligere fradragsført merverdiavgift tilbake fra forhåndsregistrerte virksomheter på objektivt grunnlag. Allerede registrerte virksomheter vil da få en konkurransefordel ved at disse vil kunne fradragsføre samme type kostnader uten risiko for tilbakeføring."" Nemndas medlemmer Rivedal, Ongre og Stenhamar sluttet seg til skattekontorets innstilling. Det ble etter dette fattet slikt V e d t a k: Som innstilt. 11