Vergemålsavdelingen Justis- og beredskapsdepartementet Postboks 8005 Dep 0030 Oslo Tordenskiolds gate 12 Postboks 8111 Dep, 0032 OSLO Telefon 22 00 35 00 fmoapostmottak@fylkesmannen.no www.fmoa.no Organisasjonsnummer NO 974 761 319 Deres ref.: Deres dato: Vår ref.: 2017/477-1 FM-V Saksbehandler: Ida Juul-Gam Direktetelefon: 22 00 38 63 Dato: 15.01.2017 Høring forslag til endringer i vergemålsloven mv. taushetsplikt og bevisføring fra oppnevnte verger Det vises til departementets høringsbrev av 19.10.2016 med vedlagt høringsnotat vedrørende overnevnte høring. Fylkesmannen i Oslo og Akershus avgir følgende høringsuttalelse: Til del 2 - Bevis som er omfattet av taushetsplikten for oppnevnte verger Hovedregel om bevisforbud Departementet foreslår å lovfeste en hovedregel om bevisforbud for oppnevnte verger om noe som er omfattet av deres taushetsplikt etter vergemålsloven (vgml.) 46, jf. ny tvistelov (tvl.) 22-3 a første ledd og ny straffeprosesslov (strprl.) 118 b første ledd. I dag er utgangspunktet etter tvisteloven og straffeprosessloven, at man har plikt til å forklare seg som vitne overfor retten, med mindre det gjelder særlige unntak, jf. tvl. 21-5 og strprl. 108. Listen over yrkesgruppene som er omfattet av de særlige reglene om bevisforbud, for eksempel slik den er pålagt for leger, prester og advokater m.m., jf. tvl. 22-5 og strprl. 119, er uttømmende og kan ikke brukes analogisk. Oppnevnte verger omfattes derfor ikke i dag av disse særlige bevisforbudsreglene. Fylkesmannen stiller seg positiv til en lovfesting av en hovedregel om bevisforbud for oppnevnte verger. Etter vår oppfatning er det bare når kontakten mellom personen med oppnevnt verge og vergen kan skje i full fortrolighet, at vergen kan gis den informasjon som er nødvendig for å ivareta den vergetrengendes interesser på en god måte. Fravær av bevisforbud på dette området vil således kunne svekke formålet bak vergemålsordningen. Ved utformingen av lovforslagene om bevisforbud for oppnevnte verger, har departementet sett hen til reglene om bevisforbud for yrkesgrupper som advokater, prester o.l., jf. tvl. 22-5 og strprl. 119. Fylkesmannen er enig med departementet at mange av de hensynene som ligger bak dagens bevisforbud for særlige yrkesgrupper gjør seg gjeldende også for oppnevnte verger. I tillegg til det allerede nevnte behovet for fortrolighet mellom vergen og den vergetrengende, vil også vernet mot selvinkriminering gjøre seg gjeldende. For eksempel der en person med verge betror seg til vergen om forhold som kan bidra til egen domfellelse, og vergen deretter skal kunne pålegges en forklaringsplikt i retten. Taushetsplikten og det prosessuelle bevisforbudet må derfor ha et sterkt vern også på dette området. For øvrig vil Fylkesmannen påpeke at mange av de oppgavene en oppnevnt profesjonell verge utfører også ytes av advokater utenfor vergemålssystemet. Informasjon som genereres gjennom utførelse av slike oppgaver, bør gis
Side 2 av 6 samme beskyttelse uavhengig av om det er en advokat eller oppnevnt verge som utfører dem. En forskjellsbehandling på dette området, slik det er i dag, er uheldig ved at det gir advokater et monopol på slik tjenesteyting som garanterer klienten vern mot innsyn. Fylkesmannen forutsetter her at de taushetsbelagte opplysningene, om de hadde vært mottatt av en advokat, ville vært omfattet av advokatens bevisforbud, jf. strprl. 119 første ledd og tvl. 22-5 nr. 1. Departementet foreslår at vilkåret for oppnevnte vergers bevisforbud er at bevisførsel vil krenke vergens lovbestemte taushetsplikt etter vergemålsloven, jf. ny tvl. 22-3 første ledd og ny strprl. 118 b første ledd. Forslaget innebærer at forhold som ikke er omfattet av vergens taushetsplikt etter vgml. 46, ikke omfattes av bevisforbudet. Videre foreslås det at bevisforbudet oppheves dersom det foreligger et gyldig samtykke fra personen med oppnevnt verge, jf. henvisning til forvaltningsloven 13 a nr. 1 i vgml. 46. Fylkesmannen støtter forslaget om å begrense bevisforbudet til forhold som omfattes av vergens lovbestemte taushetsplikt. Vi støtter også forlaget om opphevelse av bevisforbud etter samtykke fra personen med verge. Det legges til grunn at retten sikrer at personen med verge har hatt den nødvendige mentale kapasiteten til å kunne avgi et gyldig samtykke. Retten vil ha et selvstendig ansvar for- og en plikt til å sørge for at bevis som er omfattet av vitneforbudene ikke blir ført. Fylkesmannen har ingen kommentarer til departementets forslag til ny strprl. 118 b tredje ledd om at bevisforbudet for oppnevnte verger bortfaller når forklaringen trengs for å forebygge at noen uskyldige blir straffet, og støtter forslaget. Samtykke til bevisføring særlige spørsmål Personen med oppnevnt verge er mindreårig Departementet forslår at bevisforbudet faller bort der personen med oppnevnt verge er mindreårig og den mindreårige selv samtykker til at beviset føres, jf. forslaget til ny tvl. 22-3 annet ledd og ny strprl. 118 b annet ledd. Etter forslaget skal vurderingstemaet være om den mindreårige kan samtykke til vergens vitneførsel. Fylkesmannen støtter departementets forslag om ikke å særregulere den mindreåriges rett til selv å samtykke til bevisføring fra en oppnevnt verge. Det er den mindreårige som har krav på hemmelighold. I lys av barnelova 31-33, bør derfor retten til å oppheve taushetsplikten ved samtykke kunne utøves av den mindreårige selv, forutsatt at han eller hun evner å forstå rekkevidden av et slikt samtykke. Som departementet også påpeker, gjelder tilsvarende standpunkt ved samtykke til opphevelse av taushetsplikten fra mindreårige for andre yrkesgrupper som nevnt i tvl. 22-5 og strprl. 119. For eksempel foreligger det heller ikke for advokater en særregulering av mindreåriges rett til selv å samtykke til bevisføring. Fylkesmannen bemerker imidlertid at hovedregel etter strprl. 93 g annet ledd, er at mindreårige som har fylt 15 år har selvstendig kompetanse til å utøve sine rettigheter som fornærmet eller etterlatt. Fylkesmannen vil presisere viktigheten av at retten forsikrer seg om at det faktisk foreligger et gyldig samtykke fra den mindreårige. Den mindreåriges samtykke må være frivillig og informert, og informasjonen som gis må være tilpasset den mindreårige. Fylkesmannen antar at det ikke er et vilkår at samtykke gis direkte til retten, men at det kan gis til vergen. Der vergen mener å ha fått et samtykke fra den mindreårige, må derfor vergen kunne bevise at samtykket foreligger, og at det har vært informert godt nok. Fylkesmannen er for øvrig av den oppfatning at retten bør
Side 3 av 6 være mer tilbøyelig til å tolke uklare samtykker fra mindreårige innskrenkende enn utvidende. Videre bør retten kunne kreve å få snakke med barnet der det er usikkerhet knyttet til samtykket. Departementet foreslår at det er retten som ved kjennelse skal beslutte om beviset kan føres der den mindreårige ikke selv kan samtykke, og der vergen treffer avgjørelser som tilkommer den som har foreldreansvaret etter vgml. 17 annet ledd, jf. tvl. 22- a annet ledd annet punktum og ny strprl. 118 b annet ledd annet punktum. Når det gjelder den mindreåriges medbestemmelsesrett ved rettens beslutning, er denne foreslått lovfestet i ny tvl. 22- a annet ledd tredje punktum og ny strprl. 118 b annet ledd tredje punktum. Fylkesmannen forstår lovforslaget slik, at der den mindreårige ikke selv kan samtykke og vergen ikke treffer avgjørelser som tilkommer den som har foreldreansvaret etter vgml. 17 annet ledd, må den med foreldreansvaret samtykke til bevisføringen, jf. reglene om foreldreansvar i barnelova 30. Fylkesmannen støtter departementets forslag. Vi mener for øvrig at det i tilfeller hvor samtykke må avgis av den med foreldreansvaret, må retten sikre at den mindreårige har hatt tilsvarende medbestemmelsesrett som ved rettens egen beslutning. Personen med verge er ute av stand til å samtykke Departementet foreslår at det er retten som ved kjennelse skal beslutte om beviset kan føres der personen med verge ikke er i stand til å forstå hva et samtykke innebærer, jf. ny tvl. 22-3 a annet ledd første punktum og ny strprl. 118 b annet ledd første punktum. Vilkåret i lovforslaget, jf. ikke er i stand til å forstå hva et samtykke innebærer, er formulert med samme ordlyd som i vgml. 20 annet ledd første punktum. Fylkesmannen stiller seg positiv til departementets forslag. Adgangen til å tillate bevisføring fra oppnevnt verge bør etter vår oppfatning ikke være avskåret fordi personen selv ikke er i stand til å avgi et gyldig samtykke til dette. Slik departementet har utformet lovforslaget, skal retten kun ta stilling til om beviset kan føres der det er slått fast at personen med verge ikke er i stand til å avgi et gyldig samtykke. Retten har ansvaret for å sørge for at bevis som er omfattet av vitneforbudene ikke blir ført, og vil på selvstendig grunnlag måtte vurdere personens samtykkekompetanse i anledning saken. For å sikre at saken er så godt opplyst som mulig før retten tar stilling til om beviset kan føres, mener vi at retten bør legge til grunn uttalelse fra personen med verges lege eller annen sakkyndig - innhentet til dette særskilte formålet. Videre mener vi at retten, der det er usikkerhet knyttet til personens samtykkekompetanse, bør forsøke å sørge for en muntlig samtale med personen selv. Det vises for øvrig til vergemålslovens bestemmelser som angir tilvarende krav til vergens og vergemålsmyndigheten beslutningsgrunnlag, jf. 33 og 59. Personen med verge er fratatt den rettslige handleevnen Departementet har vurdert hvilken konsekvens fratakelse av rettshandelsevnen hos personen med verge har for vergens adgang til å samtykke til bevisføring. Departementet uttaler følgende: Det kan stilles spørsmål om en adgang til å samtykke til at det føres bevis fra ens egen oppnevnte verge om noe som er omfattet av vergens taushetsplikt, bør anses å være av en så personlig art at et vergemål ikke kan omfatte slik kompetanse, jf. vergemålsloven 21 fjerde ledd. Det tas ikke stilling til dette i høringsnotatet, men departementet antar at det normalt uansett ikke vil være behov for å frata en person kompetansen til å avgjøre et slikt spørsmål. Personen vil da som hovedregel ha slik kompetanse selv, selv om han eller hun skulle være fratatt den rettslige handleevnen på andre områder.
Side 4 av 6 Fylkesmannen bemerker at vi i det vesentligste ikke slutter oss til departementets overnevnte antakelser. Til dette skal følgende bemerkes. Vår oppfatning er at kompetansen til å samtykke til bevisføring fra egen oppnevnte verge om noe som er omfattet av vergens taushetsplikt, normalt ikke vil anses for å være av en særlig personlig art, slik at skranken i vgml. 21 fjerde ledd kommer til anvendelse. Nevnte bestemmelse oppstiller en begrensning i vergens kompetanse, ved at denne ikke kan omfatte spørsmål som gjelder særlig personlige forhold uten særskilt hjemmel i lov. Dette gjelder både ved opprettelse av ordinært vergemål som omfatter personlige forhold og ved fratakelse av rettslig handleevne i personlige forhold, jf. henholdsvis vgml. 20 og 22 tredje ledd. Kompetansen til å samtykke til bevisføring skiller seg, etter vår oppfatning, klart ut fra de eksemplene som er nevnt i loven, som i all hovedsak knytter seg til en persons helse, frihet og familieliv. I motsetning til departementet, har ikke Fylkesmannen vanskeligheter med å se at det kan oppstå et behov for å frata en person kompetansen til å avgjøre et spørsmål om bevisføring fra vergen. Både i sivile saker og straffesaker kan manglende bevisføring fra verge i vesentlig grad være egnet for å skade personen under vergemål, slik at vilkårene i vgml. 22 tredje ledd vil være oppfylt. Av hensyn til personens selvbestemmelsesrett og integritet, er adgangen til å frata personens rettslige handleevne på det personlige området særlig snever og skal benyttes med stor varsomhet. Etter vår oppfatning kan det likevel ikke utelukkes at behovet for beskyttelse må gå foran disse rettighetene når det kommer til spørsmål om bevisføring fra oppnevnt verge. Legges det til grunn at en persons kompetanse til å avgjøre spørsmålet om bevisføring fra vergen kan fratas etter vgml. 22 tredje ledd, må retten ved sin beslutning ta uttrykkelig stilling til at fratakelsen omfatter denne bestemte disposisjonen, jf. vgml. 22 tredje ledd, jf. 68 første ledd. For personer som er fratatt sin rettslige handleevne på andre områder, må det reises sak om endring av dom etter vgml. 75 fjerde ledd, eventuelt ved at Fylkesmannen fatter et midlertidig vedtak etter vgml. 61. For å reise ny sak for retten om fratakelse av rettslig handleevne, oppstilles det imidlertid et vilkår om at det må ha gått ett år siden rettskraftig dom forelå, jf. vgml. 75 tredje ledd. Kommer spørsmålet om å frata en person kompetanse til å samtykke til bevisføring fra vergen opp i forbindelse med en konkret sak, vil således ettårsfristen kunne hindre rettens behandling av spørsmålet. Fylkesmannen tar ikke her stilling til hvordan dette eventuelt kan løses, men antar at det kan være et behov for at beslutningen kan tas av retten ved kjennelse i forbindelse med hovedforhandling i den aktuelle saken. Saker om fratakelse av den rettslige handleevnen Departementet har ikke foreslått særskilte regler om bevis fra oppnevnte verger i saker om fratakelse av rettslig handleevne. Dette innebærer at det vil gjelde samme begrensinger for rettens adgang til å ta imot bevis fra oppnevnte verger i slike saker som i andre saker der beviset omfattes av den lovbestemte taushetsplikten for verger. Fylkesmannen støtter ikke departementets forslag. Vi mener at en manglende særregulering av bevis fra oppnevnte verger i disse sakene vil innebære en ikke uvesentlig fare for at saken ikke blir tilstrekkelig opplyst, og dermed vil kunne føre til materielt uriktige avgjørelser. En slik løsning samsvarer for øvrig også svært dårlig med vergemålslovens øvrige regler om saker som gjelder fratakelse av rettslig handleevne. Det vises for eksempel til at vergen er gitt kompetanse til å reise sak om fratakelse av rettslig handleevne, jf. vgml. 69, jf. 56 første ledd bokstav c. Det følger videre av vgml. 47 første ledd, at vergen plikter å gi de opplysninger om vergemålet som Fylkesmannen ber om. Opplysningene Fylkesmannen mottar fra vergen vil ofte utgjøre hovedgrunnlaget for vurderingen av om det skal reises sak om fratakelse av rettslig handleevne.
Side 5 av 6 I Frostating lagmannsretts kjennelse av 10. desember 2015 ble spørsmålet bevisføring fra oppnevnt verge behandlet. Lagmannsretten kom her til at vergen kunne avgi forklaring for retten, uavhengig av sin taushetsplikt. Fra rettens begrunnelse hitsettes: Selv om vergens opplysningsplikt etter loven gjelder overfor fylkesmannen, finner lagmannsretten at opplysningsplikten må innebære at også retten får tilgang til de nødvendige opplysninger fra vergen om forhold av betydning for saken som vergen er blitt kjent med i sin egenskap av å være verge. Dersom retten hadde vært avskåret fra dette, ville det etter omstendighetene kunne innebære at sentrale opplysninger i saken ikke hadde kommet frem. Det vises i denne forbindelse også til at retten etter vgml. 71 femte ledd skal sørge for at saken blir fullstendig opplyst. Det følger således etter lagmannsrettens syn av vergemålslovens system at vergen plikter å gi forklaring som vitne. At vergemålsloven 71 femte ledd annet punktum, som gir retten anledning til å motta vitneforklaringer fra særskilte yrkesgrupper uavhengig av taushetsplikt, ikke omhandler verger, kan ikke sees å føre til et annet resultat. Fylkesmannen slutter seg til lagmannsrettens vurdering. Fylkesmannen kan på dette området ikke se at de hensyn som ivaretas av taushetsplikten kan få større gjennomslag ved utformingen av bevisforbudsbestemmelsene enn hensynet til å oppnå materielt riktige avgjørelser. Som også departementet påpeker, er nettopp den snevre adgangen til å frata en person sin rettslige handleevne begrunnet i retten til grunnleggende rettigheter som retten til liv, retten til nødvendig helsehjelp og retten til en forsvarlig levestandard. Dersom bevisføring fra oppnevnt verge skal kunne avskjæres fordi personen ikke samtykker til at beviset føres, vil dette altså kunne hindre personen i å motta disse rettighetene gjennom det vernet en fratakelse av rettshandelsevnen er ment å gi. Til del 3 - taushetsplikten for oppnevnte verger og vergemålsmyndigheten Unntak fra taushetsplikten for oppnevnte verger Utvalget foreslår en endring av vergemålsloven 46 annet ledd, ved at det tydeliggjøres at unntakene fra oppnevnte vergers taushetsplikt både gjelder for voksne og mindreåriges oppnevnte verger. Dagens ordlyd, som viser til opplysningen om at en person er «satt under vergemål», kan forstås som at unntaket fra oppnevnte vergers taushetsplikt kun gjelder for oppnevnte verger for voksne, jf. henvisningen til lovens kapittel 4 i 2 annet ledd. Fylkesmannen støtter departementets forslag om å endre vgml. 46, slik at det uttrykkelig fremgår at unntakene fra taushetsplikten gjelder både for verger oppnevnt for voksne og mindreårige personer. Etter vår oppfatning gjør hensynet til en verges behov for å gjøre tredjepersoner kjent med visse opplysninger seg klart gjeldende også der vergen er oppnevnt for en mindreårig person. Det vises for eksempel til det store antallet saker der det oppnevnes midlertidig verge for mindreårige vitner i straffesaker. For å kunne utføre sitt oppdrag, må den oppnevnte vergen i slike saker gjøre politiet og bistandsadvokat kjent med visse opplysninger. Omfanget av unntaket Departementet foreslår videre en endring av vergemålsloven 46 annet ledd, hva gjelder omfanget av unntaket fra oppnevnte vergers taushetsplikt, ved at unntaket gjøres noe snevrere. Slik unntaket er utformet i dag, vil vergen alltid kunne gi tredjepart opplysninger om at en person er satt under vergemål, at vedkommende er oppnevnt som verge og opplysninger om rammene
Side 6 av 6 for oppdraget. Departementets foreslåtte endringsforslag innebærer at vergen må foreta en konkret skjønnsmessig vurdering av om opplysningene skal gis tredjepersoner. Vurderingstemaet skal være om behovet for å gi tredjeparten opplysningene er nødvendig av hensyn til personen med verge selv eller for vergens mulighet til å utføre oppgaven sin på en god måte. Fylkesmannen støtter departementets forslag om en innsnevring av unntaket fra oppnevnte vergers taushetsplikt vgml. 46. Selv om unntaket ikke utformes spesifikt og vil fordre vergens skjønnsmessige vurdering, mener vi det er nødvendig å begrense tredjeparts behov for å bli kjent med de taushetsbelagte opplysningene til det som er av betydning for vergens utførelse av oppgaven. Vergens plikt til å rådføre seg med Fylkesmannen ved tvil, antas for øvrig å gjelde i disse situasjonene, jf. vgml. 47 annet ledd. Brudd på taushetsplikten for oppnevnte verger Fylkesmannen støtter departementets forslag og vurderinger i sin helhet. Unntak taushetsplikt for vergemålsmyndigheten Fylkesmannen støtter departementets forslag og vurderinger i sin helhet. Utover dette har Fylkesmannen i Oslo og Akershus ingen bemerkninger. Med hilsen Eldbjørg Sande avdelingsdirektør Ida Juul-Gam seniorrådgiver Dokumentet er elektronisk godkjent.