FINANSTILSYNET SIDE 2 AV 8 8-3. Adgang til å forby advokat å drive eiendomsmegling etter 2-1 første ledd nr. 2 (1) Finanstilsynet kan forby advokater å drive eiendomsmegling, jf. 2-1 første ledd nr. 2, dersom det finnes utilrådelig å la eiendomsmeglingsvirksomheten drives videre fordi advokaten: [ ] 3. har latt være å etterkomme pålegg gitt av Finanstilsynet [ ] 4. grovt eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lov eller forskrifter [ ] Videre vises det til eiendomsmeglingsloven 8-6, som har følgende ordlyd: 8-6. Adgang til å forby advokater å være fagansvarlig og ansvarlig megler Finanstilsynet skal forby advokater å være fagansvarlig megler, jf. 2-9 annet ledd, og ansvarlig megler, jf. 6-2, dersom denne ikke lenger har advokatbevilling. Finanstilsynet kan også forby advokater å være fagansvarlig megler og ansvarlig megler dersom advokaten anses uegnet fordi vedkommende [ ] 2. grov eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lov eller forskrifter 3 Faktisk grunnlag 3.1 Avstemminger Det følger av eiendomsmeglingsforskriften 3-12 tredje ledd at det hver måned skal foretas avstemming mellom innestående på klientkonto i følge bank og innestående på klientkonto i følge regnskap. Videre skal det foretas avstemming mellom klientansvar i følge regnskap og innestående på klientkonto i følge regnskap. I tillegg skal det settes opp lister som viser ansvaret i enkeltsaker. Avstemmingene skal dokumenteres og oppbevares som regnskapsmateriale. Det vises til Finanstilsynets rundskriv 7/2014. De har fremlagt en oversikt over bankkontoer i Deres virksomhet. Av oversikten fremkommer at 30 kontoer er merket "salg nr. [nr.]". I tillegg er ti kontoer merket "klientkonto". Finanstilsynet legger til grunn at flertallet av disse 40 kontoene er relatert til eiendomsmeglingsvirksomheten. Det fremkommer av redegjørelsen at De frem til 2016 kun foretok avstemminger ved årets slutt, mens De fra og med 2016 har avstemt hver andre måned. Finanstilsynet bemerker at årlige avstemminger eller avstemminger hver andre måned ikke er i samsvar med kravet om månedlige avstemminger i 3-12. De har opplyst at rutinene nå er endret til månedlige avstemminger. I pålegget av 29. november 2016 ble De bedt om å fremlegge avstemminger for november og desember 2015. De fremlagte utskrifter er imidlertid datert november 2016, og kan således ikke anses å tilhøre avstemminger fra 2015. I den innsendte dokumentasjonen for den årlige avstemmingen for 2015 er det heller ikke laget et avstemmingsoppsett for hver enkelt klientbankkonto som viser eventuell differanse mellom innestående bank ifølge bankkontoutskrift, og innestående bank ifølge hovedbok. Det er heller ikke laget et oppsett som viser at totalt regnskapsførte klientmidler dekker totalt regnskapsført ansvar, og det er ikke fremlagt liste som viser ansvaret i enkeltsaker.
FINANSTILSYNET SIDE 3 AV 8 Basert på den fremlagte dokumentasjon av avstemming for 2015, legger Finanstilsynet til grunn at heller ikke innholdsmessig er kontrollen med klientmidler i samsvar med 3-12. De har i tilsvaret til forhåndsvarslet opplyst at De ikke bestrider manglende avstemminger, men at praksisen nå er endret. Finanstilsynet bemerker at De ikke har fremlagt dokumentasjon av avstemminger sammen med tilsvaret, og at Finanstilsynet dermed ikke kan kontrollere eller konkludere med at avstemmingene nå er forskriftsmessige. 3.2 Etterlevelse av hvitvaskingsregelverket 3.2.1 Innledning Advokater som driver eiendomsmegling er underlagt lov og forskrift om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering av 6. mars 2009 med tilhørende forskrift. Det vises til rundskriv 6/2016 Veiledning til etterlevelse av hvitvaskingsregelverket i eiendomsmeglingsvirksomhet. 3.2.2 Risikovurdering Arbeidet mot hvitvasking og terrorfinansiering skal ha en risikobasert tilnærming. En slik risikobasert tilnærming forutsetter at innretningen og omfanget av tiltakene skal tilpasses den identifiserte risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering. Dette forutsetter igjen at den enkelte virksomhet utarbeider en risikovurdering, dvs. en kartlegging av mulighetene, og vurdering av sannsynligheten, for at virksomheten kan bli brukt til hvitvasking eller terrorfinansiering. Etter hvitvaskingsloven 5 skal risikoen vurderes ut fra type kunde, kundeforhold, produkt eller transaksjon. Virksomheten skal i tilknytning til hver enkelt identifiserte type kunde, kundeforhold, tjeneste og transaksjon identifisere mulige risikoer. Deretter skal det gis en beskrivelse av hvilke tiltak som skal iverksettes for å redusere den identifiserte risikoen, og avslutningsvis skal det foretas en vurdering av hvilken rest-risiko som gjenstår etter at tiltakene er gjennomført. Målet med en slik risikovurdering er å kartlegge den risiko som er aktuell for virksomheten, og synliggjøre at tiltakene som beskrives har til hensikt å redusere rest-risiko til et akseptabelt nivå. De tiltakene som beskrives skal utvikles til rutiner som skal legges til grunn i saksbehandling og kontroller. For å sikre notoritet om egen etterlevelse av regelverket, må risikovurderingen være skriftlig. De har ikke fremlagt en skriftlig vurdering av risiko for å bli brukt til hvitvasking, og har for øvrig heller ikke uttalt Dem om dette i tilsvarene. Finanstilsynet legger dermed til grunn at De ikke har vurdert risikoen for å bli misbrukt til hvitvasking eller terrorfinansiering. 3.2.3 Arbeidsrutiner Virksomheten skal ha forsvarlige rutiner for å forebygge og avdekke at virksomheten ikke misbrukes til hvitvasking, og herunder besørge innhenting og kontroll av nødvendig informasjon for å håndtere eventuelle svakheter avdekket i risikovurderingen, samt avdekke indikasjoner på mistenkelige transaksjoner. Rutinene skal gjenspeile de tiltak som beskrives i risikovurderingen. I tilsvaret til pålegget fremla De "Rutine for eiendomsmegling og oppgjør", hvor det gis en beskrivelse av handlinger som skal gjennomføres i forbindelse med eiendomsmeglingsoppdrag. Det er ikke beskrevet noen handlinger som kan henføres til etterlevelse av hvitvaskingsregelverket i arbeidsrutinen, herunder verken gjennomføring av kundekontroll i form av innhenting av kopi av legitimasjon eller kontroll med selve transaksjonen.
FINANSTILSYNET SIDE 4 AV 8 De opplyste imidlertid i samme brev at [ ] Rundskrivet ligger i perm hvor jeg har diverse dokumenter jeg bruker ved disse oppdragene og rundskrivets innhold vurderes ved hvert oppdrag." Finanstilsynet bemerket i forhåndsvarslet at en utskrift av Finanstilsynets rundskriv ikke kan anses å utgjøre arbeidsrutiner for etterlevelse av hvitvaskingsregelverket. I tilsvaret til forhåndsvarslet har De opplyst at De har hatt som praksis å "foreta vurderinger i forbindelse med hvitvasking og terrorfinansiering med utgangspunkt i rundskriv 6/2016. At det ikke har vært utarbeidet egne skriftlige rutiner for dette, betyr med andre ord ikke at det ikke har vært utført kontroll. Skriftlige rutiner er nå etablert.". Finanstilsynet bemerker til dette at den rapporteringspliktige virksomhet skal kunne påvise at omfanget av utførte tiltak er tilpasset den aktuelle risiko, jf. hvitvaskingsloven 5 annet ledd. Etter Finanstilsynets oppfatning kan ikke en "vurdering av rundskrivets innhold ved hvert oppdrag" medføre at De kan påvise at tilstrekkelige tiltak er iverksatt. 3.2.4 Særlig om gjennomføring av kundekontroll Rapporteringspliktige skal bekrefte kundens identitet ved å innhente gyldig legitimasjon, jf. hvitvaskingsloven 7. De har opplyst at "Mine oppdrag er i all hovedsak lokalisert på Gjøvik, og de aller fleste klientene er personer jeg hver hvem er. Fra ukjente personer ber jeg om legitimasjon". Finanstilsynet legger etter dette til grunn at De ikke har kontrollert kundens identitet dersom kunden er personer du vet hvem er. Det følger av hvitvaskingsloven 7 femte ledd at det er adgang til å bekrefte fysiske personers identitet på annet grunnlag enn gyldig legitimasjon der den rapporteringspliktige er "sikker på vedkommendes identitet". Finanstilsynet legger til grunn at det ikke er tilstrekkelig at en rapporteringspliktig kjenner vedkommende kunde privat for å kunne benytte seg av dette unntaket. Videre følger det at identiteten i så fall skal bekreftes "på annet grunnlag enn gyldig legitimasjon". Unntaket medfører ikke at det er anledning til å unnlate å foreta kundekontroll (med tilhørende registrering og dokumentasjon av opplysninger jf. hvitvaskingsloven 8 og 22), men kun at det ikke stilles krav om at kontrollen skal foretas opp mot gyldig legitimasjon. 3.2.4 Oppsummering hvitvasking Finanstilsynet legger etter dette til grunn at De ikke har foretatt en nødvendig vurdering av risiko for å bli bruk til hvitvasking eller terrorfinansiering, jf. hvitvaskingsloven 5, at De ikke har etablert nødvendige rutiner jf. hvitvaskingsloven 23, og at plikten til å gjennomføre kundekontroll jf. 7 heller ikke er oppfylt i det enkelte oppdrag. De har i tilsvaret til forhåndsvarselet opplyst at De har endret rutiner, herunder at De innhenter legitimasjon fra klienter og kjøpere uavhengig av om De kjenner vedkommende fra tidligere. Finanstilsynet registrerer at De fortsatt ikke har fremlagt en vurdering av risiko for den eiendomsmeglingsvirksomhet De driver, og finner grunn til å bemerke at de fremlagte arbeidsrutinene ikke synes å omfatte elementære undersøkelser som f.eks. at det er kjøper som innbetaler kjøpesum, om lån ytes fra uvanlig kilde, om utbetaling av kjøpesum skal foretas til andre enn selger m.v.
FINANSTILSYNET SIDE 5 AV 8 3.3 Klientmiddelbehandling betaling av dokumentavgift, beregning av renter I henhold til lov om dokumentavgift av 12. desember 1975 nr. 59 6 er erververen av grunnbokshjemmel og meglerforetaket som begjærer dokumentet tinglyst solidarisk ansvarlige for betaling av avgiften. Dersom eiendomsmeglingsforetaket ikke betaler dokumentavgiften, vil tinglysingsmyndigheten rette sitt krav mot erververen av hjemmelen dvs. kjøper. Kjøpers innbetaling som skal benyttes til betaling av dokumentavgift er således kjøpers midler inntil avgiften er betalt. Det følger av eiendomsmeglingsforskriften 3-10 tredje ledd at det skal utbetales renter til klienter dersom disse overstiger ½ rettsgebyr. Dersom annet ikke er avtalt, tilfaller renter av innestående i avhendingslovtilfeller før overtakelsesdato kjøper, og renter av innestående etter overtakelsesdato selger. Renter av innbetaling for dekning av dokumentavgift vil imidlertid alltid tilfalle kjøper. Det fremkommer av den innsendte dokumentasjon at De "har så langt ikke hensyntatt renter for innbetalt dokumentavgift særskilt". Finanstilsynet legger etter dette til grunn at renter påløpt på innbetalt dokumentavgift har inngått i selgers renteberegningsgrunnlag, i stedet for kjøpers. De har i tilsvaret til forhåndsvarslet opplyst å ha endret rutinene på dette punktet. 3.4 Journalføring Etter eiendomsmeglingsforskriften 3-2, 3-3, 3-5 og 3-6 skal det føres oppdragsjournal, omsetningsjournal, budjournal og depotjournal. Felles for samtlige journaler er et krav om betryggende innretning av journalføringen, jf. eiendomsmeglingsforskriften 3-1. Det som er ført i journalene må ikke ved overstrykninger eller på annen måte gjøres uleselig. Dersom rettelser foretas i elektronisk journal skal tidligere registrerte opplysninger være sporbare, og det skal kunne tas ut en oversikt som viser alle endringer som er foretatt. De har i Deres brev av 13. desember 2016 opplyst at De "Har en egen perm hvor jeg skriver inn relevante opplysninger i forkant og under gjennomføring av oppdraget. Frem til 2016 brukte jeg kun oppdragsbekreftelse. Fra og med 01.01.2016 har jeg tatt med mere opplysninger. Har nå laget og begynt å bruke et nytt skjema med ytterligere opplysninger." I tilsvaret til forhåndsvarslet har De gitt følgende presiseringer: "Alle journalførte opplysninger har vært samlet i en egen perm, i tillegg har de samme opplysningene ligget som vedlegg i den enkelte saksmappe. Journalføringen har ikke vært så omfattende at den oppfyller alle vilkårene i eiendomsmeglingsforskriften, men det har ikke vært noe løsbladsystem slik Finanstilsynet hevder. Journalføringen har vært skriftlig, og det har ikke vært foretatt endringer eller slettinger av tidligere notater." Finanstilsynet legger til grunn at journalene blir ført i løsbladsystem, og ikke i en innbundet journal med nummererte sider. De har i tilsvaret til påleggets punkt 7 vist til vedlegg 3. Dette dokumentet er imidlertid en arbeidsrutine for eiendomsmegling og oppgjør som skal fylles ut, og kan ikke anses å være en journal. Under skilleark 2 har De imidlertid fremlagt "Journal oppgjørsoppdrag fast eiendom 2015". I dette dokumentet er imidlertid kun klientens navn og dato for oppdragsstart registrert. For oppdrag inngått fra og med 2016 er det fremlagt "Journal oppgjørsoppdrag 2016" for "salg [nr]". I disse skjemaene er det fylt ut for hånd diverse opplysninger, herunder oppdragsgiver og kjøper samt eiendommens betegnelse og kjøpesum.
FINANSTILSYNET SIDE 6 AV 8 De fremlagte dokumenter oppfyller ikke kravet til sporbarhet. Det kan foretas endringer eller sletting av registreringer uten at dette fremkommer av journalen. Videre oppfyller ikke føringene i regneark kravet om at det må kunne tas ut en samlet oversikt over endringer i elektroniske journaler. Finanstilsynet legger etter dette til grunn at journalføringen ikke er i samsvar med bestemmelsene i eiendomsmeglingsforskriften 3-1, 3-2, 3-3, 3-5 og 3-6. De har i tilsvaret opplyst at De heretter skal benytte journalsystemet Elibro for eiendomsmegling, som omfatter elektronisk registrering av alle journaler som er regulert i eiendomsmeglingsforskriften. De har i tilsvaret til forhåndsvarslet opplyst at De har tatt i bruk et web-basert journalsystem (Elibro), som ivaretar eiendomsmeglingsforskriftens krav til journalføring. 3.5 Etterutdanning Etterutdanningskravet for advokater som driver eiendomsmegling er obligatorisk. Kravet er uttømmende regulert i eiendomsmeglingsloven 4-6 og eiendomsmeglingsforskriften 4-10 og 4-11. Det vises også til Finanstilsynets rundskriv 6/2012. Personer som driver eiendomsmegling skal kunne dokumentere minimum 15 timer etterutdanning i løpet av de to foregående kalenderårene innenfor de emnene som følger av studieplanen for eiendomsmeglereksamen: Regelverk som berører eiendomsmeglingsyrket Eiendomsmegling i praksis, inkludert dokumentbehandling Regnskap, økonomi, oppgjør og behandling av klientmidler De har i tilsvaret fremlagt dokumentasjon for at De i 2012 gjennomførte 15 timer etterutdanning. For perioden 2014-2015 har De ikke fremlagt dokumentasjon for at De har gjennomført etterutdanning i det hele tatt. De har opplyst at De vil delta på første kurs for etterutdanning som blir satt opp. 3.6 Oppdragsavtale og timepristilbud Minimumskrav til innhold i oppdragsavtaler følger av eiendomsmeglingsloven 6-4 første ledd. Det ble i forhåndsvarselet påpekt at Deres oppdragsavtale er ikke i samsvar med bestemmelsen, herunder ved at den ikke inneholder opplysninger slik angitt i 6-4 (1) nr. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10 og 11. Det følger av eiendomsmeglingsloven 7-2 annet ledd at oppdragstakeren skal utarbeide et skriftlig tilbud basert på timepris. Det fremkommer av redegjørelsen at oppdrag baseres på fastpris, og at det ikke gis tilbud basert på timepris. De har i tilsvaret opplyst at De heretter vil benytte skjemaer som ligger i journalsystemet Elibro. 4 Finanstilsynets vurderinger Finanstilsynet kan forby en advokat å drive eiendomsmegling dersom det finnes utilrådelig å la eiendomsmeglingsvirksomheten drives videre fordi advokaten ikke har oppfylt pålegg gitt av Finanstilsynet jf. eiendomsmeglingsloven 8-3 nr. 3 eller advokaten grovt eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lov og forskrift, jf. nr. 4.
FINANSTILSYNET SIDE 8 AV 8 Klageinstans er Finansdepartementet. Vi gjør oppmerksom på at det er anledning til å få innsyn i sakens dokumenter etter reglene i forvaltningsloven 18 jf. 19. Endelig vises til forvaltningsloven 42 om begjæring om utsatt iverksettelse inntil en eventuell rettidig innkommet klage er behandlet av klageinstansen, alternativt inntil klagefristen jf. forvaltningsloven 29, er utløpt uten at klage er innkommet. For Finanstilsynet Anne Merethe Bellamy direktør Anne-Kari Tuv seksjonssjef Dokumentet er godkjent elektronisk og har derfor ikke håndskrevne signaturer.