En konkurranserettslig vurdering av forlik i patenttvister

En konkurranserettslig vurdering av forlik i patenttvister Kandidatnummer: 736 Leveringsfrist: 25.11.2016 Antall ord: 17 886

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Problemstillingen... 1 1.2 Nærmere om tema og bakgrunn for problemstillingen... 1 1.3 Oppgavens oppbygging... 2 2 DEN FAKTISKE OG RETTSLIGE BAKGRUNNEN TIL REVERSE PAYMENT SETTLEMENTS... 3 2.1 Om bransjen og særtrekk ved slike forlik... 3 2.2 Rettskildebildet... 5 2.2.1 Oversikt... 5 2.2.2 Forholdet mellom norsk rett og EU-rett... 5 2.2.2.1 Patentrett... 5 2.2.2.2 Konkurranserett... 5 2.2.3 Kommisjonens sektorundersøkelse og årlige rapporter... 6 2.2.3.1 Kommisjonens sektorundersøkelse av legemiddelbransjen... 6 2.2.3.2 Kommisjonens årlige rapporter om patentforlik i legemiddelbransjen... 9 2.2.4 Kort om praksis på området... 10 2.3 Metode... 10 3 FORHOLDET MELLOM KONKURRANSERETTEN OG PATENTRETTEN. 11 3.1 Oversikt... 11 3.2 Vilkårene i den konkurranserettslige lovreguleringen... 11 3.2.1 TEUV art. 101(1)... 11 3.2.1.1 Formål... 12 3.2.1.2 Virkning... 13 3.2.2 TEUV art. 101(3)... 13 3.2.3 TEUV art. 102... 14 3.3 Kort om patentrettslige spørsmål... 15 3.3.1 Oversikt... 15 3.3.2 Om patenterbarhetsvilkårene og prosessrisiko... 15 3.3.3 Inngrepssøksmål... 17 3.3.4 Ugyldighetssøksmål... 17 3.4 Samvirke mellom konkurranserett og patentrett... 18 3.4.1 Prosessuelt samvirke... 18 3.4.2 Nærmere om forholdet mellom konkurranseretten og patentretten... 20 i

4 SENTRALE AVGJØRELSER... 21 4.1 Oversikt... 21 4.2 Lundbeck... 21 4.3 Johnson & Johnson/Novartis... 22 4.4 Servier... 23 5 REVERSE PAYMENT SETTLEMENTS UNDER TEUV ART. 101(1)... 24 5.1 Oversikt over problemstillingene... 24 5.2 Særtrekk ved reverse payment settlements... 25 5.3 Formålsalternativet... 26 5.3.1 Vurdering av patentforlik under formålsalternativet... 26 5.3.2 Potensiell konkurranse... 26 5.3.2.1 Generikaprodusentenes konkurransemessige press på originalprodusentene... 27 5.3.2.2 Potensiell konkurranse og patentrettigheter... 28 5.3.2.3 Potensiell konkurranse og særtrekk ved legemiddelbransjen... 30 5.3.2.4 Er vilkåret om potensiell konkurranse utvidet?... 31 5.3.3 Begrensning av generikaprodukters inntreden i markedet... 33 5.3.4 Verdioverføring... 36 5.3.4.1 Hvilke verdioverføringer tilsier at en avtale er konkurransebegrensende?... 36 5.3.4.2 Betydningen av verdioverføringens størrelse og utforming... 37 5.3.4.3 Kritikk av vurderingstemaet verdioverføring... 39 5.3.5 Konklusjon med hensyn til rettstilstanden... 40 5.4 Virkningsalternativet... 41 5.4.1 Oversikt... 41 5.4.2 Momentene i Kommisjonens vurdering av virkningsalternativet... 42 5.4.3 I hvilken grad skiller Kommisjonens virkningsvurdering seg fra formålsvurderingen?... 44 5.5 Konklusjon av rettstilstanden under TEUV art. 101(1)... 44 6 REVERSE PAYMENT SETTLEMENTS UNDER TEUV ART. 101(3)... 45 7 REVERSE PAYMENT SETTLEMENTS UNDER TEUV ART. 102... 47 8 KORT OM LØSNINGEN ETTER AMERIKANSK RETT... 48 9 VURDERING AV RETTSTILSTANDEN... 49 9.1 Hensyn i konkurranseretten og patentretten... 49 ii

9.2 Konsekvenser for bransjen, forbrukere og samfunnet... 50 9.3 Konklusjon... 52 10 LITTERATURLISTE... 54 10.1 Lovgivning og traktater... 54 10.2 Rettspraksis... 54 10.3 Litteratur... 55 10.4 Øvrige kilder... 56 iii

1 Innledning 1.1 Problemstillingen Temaet for denne oppgaven er konkurranserettslig vurdering av forlik i patenttvister. Dette gjelder først og fremst såkalte «reverse payment settlements» i legemiddelbransjen, som har vært gjenstand for granskning av Europakommisjonen («Kommisjonen»). Spørsmålet er om slike avtaler er konkurransebegrensende, i strid med Traktaten om den europeiske unions virkemåte («TEUV») artikkel 101(1), og i så fall under hvilke omstendigheter. 1.2 Nærmere om tema og bakgrunn for problemstillingen Patentretten gir en oppfinner enerett til å utnytte sin oppfinnelse, med hovedformål å stimulere utvikling og innovasjon. Konkurranseretten, på den andre siden, ønsker å beskytte forbrukere gjennom å sikre konkurransen i markedet, blant annet gjennom å hindre at noen aktører vokser seg for sterke. Eksklusiviteten som følger av patentretten, vil derfor i utgangspunktet gå dårlig overens med konkurranserettens formål om åpen konkurranse. 1 Samtidig ønsker både patentretten og konkurranseretten å beskytte forbrukere og samfunnet, noe som kan oppnås gjennom økt teknologiutvikling, bedre produkter og lavere priser. 2 Det er likevel områder hvor forholdet mellom de to rettsområdene må avpasses. I legemiddelbransjen utvikles nye legemidler av såkalte originalprodusenter, som søker å beskytte sine oppfinnelser gjennom patenter. Utvikling av nye legemidler tar som oftest årevis, og patentbeskyttelse er en mulighet for originalprodusentene til å tjene inn investeringene de har gjort i produktutvikling. Etter utløpet av patentbeskyttelsen vil det ofte bli lansert såkalte generikaprodukter på markedet, som tar utgangspunkt i det samme virkestoffet som i originallegemiddelet, men som selges til lavere priser. Generikaprodusenter kan utfordre originalprodusentens patenter gjennom ugyldighetssøksmål. Originalprodusentene, på sin side, kan gå til inngrepssøksmål mot generikaprodusenten, dersom generikaprodusenten forsøker å lansere sine generikaprodukter på markedet før all patentbeskyttelse har utløpt. I slike patenttvister kan partene komme til enighet gjennom forlik som kan få ulike utforminger. I legemiddelbransjen har det utviklet seg en type forlik hvor patenthaveren, altså originalprodusenten, betaler den som påstås å krenke patentet, nemlig generikaprodusenten, slik at man oppnår et forlik. Dette er såkalte «reverse payment settlements», eller «pay-for-delay»- avtaler. Grunnen til at man bruker begrepet «reverse payment» er fordi betalingen i slike avta- 1 Whish (2015) s. 812 2 ibid. s. 813 1

ler skjer motsatt vei av det som er forventet. Forventningen er et forlik der den som er anklaget for patentinngrep betaler patenthaver for å ha brukt oppfinnelsen uten samtykke, mens det motsatte skjer i denne typen avtaler. I reverse payment settlements forplikter gjerne også generikaprodusenten seg til å holde seg ute av markedet, noe som sikrer originalprodusenten mindre konkurranse fra generikaprodukter. Spørsmålet er om slike avtaler er konkurransebegrensende etter TEUV art. 101(1). Spørsmålet om hvordan reverse payment settlements skal vurderes etter konkurranserettslige regler har vært i Kommisjonens søkelys de siste årene. Dette har resultert i flere uttalelser og avgjørelser om hvordan slike avtaler skal vurderes. De mest sentrale avgjørelsene avventer nå behandling hos enten Retten («General Court») eller Domstolen («Court of Justice»). Spørsmålet har også vært diskutert i amerikansk rett, men har fått lite oppmerksomhet i norsk rett. 1.3 Oppgavens oppbygging Reverse payment settlements har en kompleks bakgrunn, både faktisk og juridisk, noe som er beskrevet i kapittel 2. Dette gjelder både forholdene i bransjen som gjør at partene ser seg tjent med å inngå slike avtaler (2.1) og rettskildebildet (2.2). Problemstillingen berører både patentrett og konkurranserett, og kapittel 3 tar derfor for seg de sentrale lovbestemmelsene innenfor begge rettsområder (3.2-3.4), og hvordan disse til dels motstridende rettsområdene forholder seg til hverandre (3.4). På grunn av det spesielle rettskildebildet, får avgjørelser fra Kommisjonen spesielt stor betydning for problemstillingen. De viktigste avgjørelsene om temaet blir derfor presentert i kapittel 4. Kapittel 5 går inn i den konkurranserettslige vurderingen etter TEUV art. 101(1), og behandler hva som skal til for at reverse payment settlements anses for å være konkurransebegrensende. Dette gjelder særlig spørsmålet om avtalene har konkurransebegrensende formål (5.3) eller virkning (5.4). Reverse payment settlements kan også omfattes av andre konkurranserettslige regler, og kapittel 6 og 7 gir et overblikk over hvordan disse avtalene stiller seg til unntaksbestemmelsen i TEUV art. 101(3), og forbudet mot misbruk av dominerende stilling i TEUV art. 102. Som nevnt, har spørsmålet vært diskutert også i amerikansk rett, og kapittel 8 tar kort for seg den løsningen som har fremkommet der. Til slutt, i kapittel 9, diskuteres ulike mulige konsekvenser av den rettslige vurderingen av reverse payment settlements. 2

2 Den faktiske og rettslige bakgrunnen til reverse payment settlements 2.1 Om bransjen og særtrekk ved slike forlik For legemidler kan det ta lang tid fra et patent blir innvilget til legemiddelet faktisk kommer på markedet. Dette er fordi legemidler er underlagt strenge reguleringer for når de kan lanseres. 3 Derfor kan mye av patenttiden allerede ha løpt før patenthaver får utnyttet oppfinnelsen, slik at patenthaveren ikke lenger kan tjene inn igjen investeringene sine. På grunn av dette har man i EU innført supplerende beskyttelsessertifikater, som har blitt tatt inn i norsk lov, jf. patentloven 4 62a. Slike beskyttelsessertifikater kan forlenge patenttiden med inntil fem år. 5 I løpet av den perioden legemiddelet er både patentbeskyttet og på markedet, kan patenthaveren som regel selge legemiddelet til priser som overstiger produksjonskostnadene. 6 Dette gjør at originalprodusenten kan tjene inn investeringene fra utviklingen av legemiddelet, som gjerne kan komme på 5 milliarder kroner eller mer. 7 Etter utløpet av patentbeskyttelsen kan også andre framstille legemiddelet. Generikaprodusenter kan framstille generikaversjoner av legemiddelet som inneholder samme virkestoff som originialproduktet. 8 Generikainntreden vil som regel føre til lavere priser for både generikaproduktene og originallegemiddelet. 9 I Norge følger dette en trinnprismodell, som reduserer tilbakebetalingen som er mulig gjennom Folketrygden. 10 Trinnprismodellen medfører at prisen kuttes med visse prosenter over flere måneder. 11 Generikaprodusenten begynner typisk å forberede inntreden i markedet en stund før patentbeskyttelsen opphører. Det vil være fordelaktig for generikaprodusenten å være den første som lanserer en generikaversjon av legemiddelet, noe som fører til konkurranse og kappløp mellom generikaprodusenter. 12 3 Stenvik (2013) s. 331 4 Lov 15. desember 1967 nr. 9 om patenter (patentloven) 5 Stenvik (2013) s. 331 6 Case AT.39226 Lundbeck v Commission avs. 67 7 Stenvik (2013) s. 331 8 Case AT.39226 Lundbeck v Commission avs. 68 9 ibid. avs. 93 10 Stenvik m.fl. (2016) s. 387 11 Legemiddelforskriften 12-13 til 12-16 12 Case AT.39226 Lundbeck v Commission avs. 69 3

Selv om patentbeskyttelsen av virkestoffet i legemiddelet er utløpt, er det fortsatt mulighet for at generikaprodusenten møter hindringer gjennom andre patenter, for eksempel patenter som dekker andre framgangsmåter for å framstille virkestoffet. 13 En generikaprodusent kan unngå dette ved å utvikle egne framgangsmåter som ikke er patentbeskyttet, eller utfordre patentene som fortsett er gjeldende, gjennom ugyldighetssøksmål. 14 En originalprodusent kan gå til inngrepssøksmål mot en generikaprodusent som har lansert, eller skal til å lansere, et generikaprodukt på markedet. I slike tvister mellom generikaprodusenter og originalprodusenter vil partene i noen tilfeller inngå forlik, i stedet for å la tvisten bli avgjort av nasjonale domstoler. I det som kalles reverse payment settlements, vil forliket inneholde en verdioverføring fra originalprodusenten til generikaprodusenten, typisk mot at generikaprodusenten holder seg ute av markedet. Begge parter kan ha interesse av en slik forliksavtale. For originalprodusenten vil det være en økonomisk fordel dersom generikaprodukters inntreden i markedet blir utsatt, ettersom mekanismene som senker prisene ved generikainntreden vil komme på et senere tidspunkt. Originalprodusentene kan derfor selge legemiddelet til høyere pris over lengre tid, enn om generikaprodusenten hadde gått inn i markedet med sitt generikaprodukt. Originalprodusenten unngår på samme tid prosessrisikoen knyttet til om patentet blir kjent ugyldig, eller at patentet anses for ikke å være krenket. For generikaprodusenten kan en verdioverføring fra originalprodusenten utgjøre større økonomisk fordel enn markedsinntreden ville ha gjort. Generikaprodusenten unngår ressursbruken og risikoen knyttet til markedsinntreden, konkurranse fra andre generikaprodusenter, samt risikoen for inngrepssøksmål fra originalprodusenten. 15 Kommisjonen beskriver i Lundbeck-avgjørelsen, se 4.2, at grunnen til at begge parter kan komme godt ut av en slik ordning er at fortjenesten til generikaprodusenten ved inntreden i markedet er «lower, probably considerably lower, than the money the originator would be likely to lose if generic entry occurred». 16 Slike avtaler vil derfor ikke utgjøre en ulempe for legemiddelprodusentene. For forbrukerne og nasjonale helsemyndigheter som betaler for legemidler vil det derimot være en fordel med tidlig generikainntreden, ettersom prisene da vil synke. 13 Case AT.39226 Lundbeck v Commission avs. 71 14 ibid. avs. 72-73 15 ibid. avs. 643 16 ibid. avs. 644 4

2.2 Rettskildebildet 2.2.1 Oversikt Rettskildebildet for reverse payment-avtaler består av mange generelle kilder innenfor både konkurranserett og patentrett, men svært få kilder som direkte gjelder denne type avtaler. De kildene som gjelder slike avtaler direkte, er først og fremst avgjørelser og undersøkelser fra Kommisjonen, samt én avgjørelse fra Retten. Disse hviler på generelle konkurranserettslige og patentrettslige kilder, spesielt EUs konkurranselovgivning. 2.2.2 Forholdet mellom norsk rett og EU-rett 2.2.2.1 Patentrett Patentretten er nasjonal, og det har ikke blitt foretatt harmonisering av patentretten i EU/EØS. Som hovedregel gjelder et patent for det landet hvor patentet er meddelt, og gir beskyttelse bare der. 17 Det finnes forsøk på internasjonal lovharmonisering av patentretten, men denne prosessen har ikke kommet særlig langt i EU og EØS. 18 Etter den europeiske patentkonvensjonen (EPC), som inkluderer de fleste europeiske land, kan det meddeles europeiske patenter. 19 EPC forenkler søknadsprosessen for medlemsstatene, og utgjør et ganske helhetlig patentsystem. 20 I EU har man etablert muligheten til å innvilge felleskapspatent («unitary patent»), som forenkler prosessen for innvilgelse og opprettholdelse av patentet i disse landene, men disse avtalene har enda ikke trådt i kraft. 21 Ettersom patentretten er nasjonal, tar denne oppgaven utgangspunkt i norsk patentlovgivning. De patentrettslige problemstillingene vil antageligvis være de samme i de fleste EU-/EØSland, som følge av harmoniseringen av de materielle patentreglene gjennom EPC. 2.2.2.2 Konkurranserett I tillegg til å være forpliktet av de konkurranserettslige reglene i TEUV, har alle EU-landene egne nasjonale konkurranserettslige system, som er basert på reglene i TEUV art. 101 og 102. 22 Vilkårene i art. 101 og 102 blir nærmere gjennomgått i 3.2. Utgangspunktet er at den EU-rettslige reguleringen har forrang over nasjonal konkurranselovgivning, så lenge EUbestemmelsene får anvendelse. 23 Dette følger av artikkel 3 i Rådets forordning 1/2003. 17 Stenvik (2013) s. 28 18 ibid. s. 37 19 ibid. s. 39-40 20 ibid. s. 46 21 European Patent Office (2016) 22 Whish (2015) s. 77 23 ibid. s. 78 5

Forordningens artikkel 3(1) bestemmer at nasjonale konkurransemyndigheter og domstoler er forpliktet til å anvende artikkel 101 og 102 i tillegg til eventuelle nasjonale regler, dersom handelen mellom medlemsstater berøres. Ved konflikt mellom nasjonale konkurranseregler og TEUV art. 101, går artikkel 101 foran. Dette følger av forordningens artikkel 3(2), hvor det bestemmes at nasjonal lovgivning ikke kan forby det som ville vært tillatt etter TEUV art. 101. Den norske konkurranseloven 24 er basert på de tilsvarende konkurransereguleringene i EØSavtalen, 25 som igjen bygger på bestemmelsene i TEUV art. 101 og 102. Den mest sentrale bestemmelsen for oppgavens problemstilling er TEUV art. 101, og en tilsvarende bestemmelse er tatt inn i EØS-avtalens artikkel 53. Dette tilsvarer den norske konkurranseloven 10. Bestemmelsene i EØS-avtalen art. 53 og konkurranseloven 10 er tilnærmet like, med unntak av at handelen mellom EØS-landene må påvirkes for at EØS-avtalen art. 53 kan anvendes. 26 Dersom både konkurranseloven og EØS-avtalen får anvendelse, må lovanvendelsen og håndhevelsen samordnes. 27 Spørsmålet knyttet til reverse payment settlements er lite behandlet i norsk rett. Samordningen mellom norsk rett, EØS-rett og EU-rett på dette området betyr at løsningen etter norsk rett sannsynligvis vil være den samme som etter EU-retten. Denne oppgaven tar derfor utgangspunkt i EU-retten når det gjelder den konkurranserettslige siden av problemstillingen. 2.2.3 Kommisjonens sektorundersøkelse og årlige rapporter 2.2.3.1 Kommisjonens sektorundersøkelse av legemiddelbransjen Kommisjonen har gjennomført en sektorundersøkelse av legemiddelbransjen, som ble publisert 8. juli 2009. 28 Hovedfokus for sektorundersøkelsen var å vurdere konkurransen mellom originalprodusenter og generikaprodusenter, særlig når det gjaldt praksis som kunne påvirke eller forsinke generikaprodukters markedsinntreden, herunder forlik. 29 24 Lov 5. mars 2004 nr. 12 om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven) 25 Kolstad (2007) s. 27 26 Lunde (2014) s. 492 27 ibid. s. 490 28 Europakommisjonen, Report on the pharmaceutical sector inquiry, 8. juli 2009 29 Clancy (2014) s. 164 6

Kommisjonen gis myndighet til å gjennomføre sektorundersøkelser i artikkel 17(1) i forordning 1/2003, i tilfeller der man mistenker konkurransebegrensning eller konkurransevridning innenfor et marked. Sektorundersøkelser er et konkurranserettslig verktøy for å vurdere konkurranseforholdene i en sektor, og eventuelle årsaker til at markedet ikke fungerer. 30 Sektorundersøkelser har blitt gjennomført i flere sektorer, og kan ha stort omfang. 31 Kommisjonen har flere muligheter til å foreta undersøkelser, når de gjennomfører en sektorundersøkelse. 32 Sektorundersøkelsen er i hovedsak en faktaundersøkelse, for å innhente informasjon om hvordan konkurransen i markedet fungerer. 33 I sektorundersøkelsen av legemiddelbransjen gjennomførte Kommisjonen blant annet uanmeldte inspeksjoner hos store legemiddelfirma, såkalte «dawn raids». Dette ble kritisert fra flere hold som vilkårlig og uforholdsmessig, og det ble hevdet at Kommisjonen heller burde ha gjennomført individuelle etterforskninger siden den hadde så sterke mistanker om konkurransebegrensende forhold. 34 Kommisjonen mente på sin side at det var sterke indikasjoner på problemer for konkurransen i bransjen, som forsinket generikaprodukters markedsinntreden. 35 Sektorundersøkelsen har altså ikke vært ukontroversiell, og viser at Kommisjonen har gått hardt ut mot det den anser som problematisk avtalepraksis. I sektorundersøkelsen kom Kommisjonen med enkelte retningslinjer for den juridiske statusen til patentforliksavtaler. 36 Særlig viktig for den rettslige vurderingen av patentforlik er Kommisjonens kategorisering av ulike typer avtaler, 37 ettersom den viser hvilke avtalevilkår Kommisjonen anser som i utgangspunktet problematiske. Kategori A er avtaler som ikke begrenser generikainntreden i markedet. Kategori B er avtaler som begrenser generisk markedsinntreden, gjennom alt fra fullstendig forbud mot inntreden, til kontroll av markedsinntreden. Kommisjonen deler kategori B inn i to underkategorier, hvor kategori B.I omfatter avtaler som begrenser generikainntreden, men som ikke inneholder en verdioverføring fra originalprodusenten til generikaprodusenten. Avtaler i kategori B.II inneholder både begrensning av generikaprodukters markedsinntreden, og verdioverføring fra originalprodusenten til generikaprodusenten. 30 Den Exter (2010) s. 126 31 Kerse (2012) s. 98 32 Den Exter (2010) s. 126 33 Europakommisjonen, Report on the pharmaceutical sector inquiry, 8. Juli 2009, avs. 1555 34 Den Exter (2010) s. 126 35 ibid. 36 Clancy (2014) s. 165, Europakommisjonen, Report on the pharmaceutical sector inquiry, 8. Juli 2009, bl.a. figur 106 37 Europakommisjonen, Report on the pharmaceutical sector inquiry, 8. Juli 2009, figur 106 7

Kommisjonen har gitt uttrykk for at avtaler som faller inn under kategori A eller B.I som hovedregel ikke er konkurranserettslig problematiske, ettersom de enten ikke begrenser generikaprodukters markedsinntreden eller ikke inneholder en verdioverføring. 38 Avtaler under kategori B.II er derimot mer tvilsomme, særlig dersom generikaprodusenten går med på å begrense sin egen inntreden i markedet, mot en verdioverføring fra originalprodusenten. 39 Ifølge sektorundersøkelsen falt 52 % av forliksavtalene inn under kategori A. Av de resterende avtalene, som altså inneholdt begrensninger av generikainntreden, tilhørte 55 % kategori B.I og 45 % kategori B.II. 40 Sektorundersøkelsen gir også en pekepinn på hvordan Kommisjonen forstår begrepene «verdioverføring» og «begrensning av generisk inntreden». Kommisjonen tolker disse begrepene vidt. 41 Begrensning av generisk inntreden kan foregå på flere ulike måter. I forliksavtalen kan generikaprodusenten uttrykkelig anerkjenne originalprodusentens patenter, og forplikte seg til ikke å tre inn i markedet før patentene har utløpt. Andre mulige begrensninger på generisk inntreden kan for eksempel være bruk av lisenser, ettersom generikaprodusenten da ikke kan lansere egne produkter uten originalprodusentens tillatelse. 42 Verdioverføringer kan skje på ulike måter, blant annet ved direkte pengeoverføring, dekking av saksomkostninger eller kjøp av generikaprodusentens produktlager. I tillegg kan andre typer verdioverføringer, som ikke direkte medfører en pengeoverføring, falle inn under Kommisjonens forståelse av begrepet. Dette kan for eksempel være distribusjonsavtaler eller lisenser. 43 Kommisjonen har myndighet til å håndheve konkurranserettslige regler overfor foretak, noe som kan overprøves av EU-domstolen. 44 Sektorundersøkelser er som nevnt faktumundersøkelser, som kan si noe om den faktiske situasjonen i en gitt sektor. Den er altså i utgangspunktet ikke en juridisk uttalelse fra Kommisjonen om rettstilstanden på området. Sektorundersøkelsen står altså svakere som rettskilde enn det Kommisjonsavgjørelsene gjør, men gir samtidig en pekepinn på hvilke momenter Kommisjonen anser som sentrale ved vurderingen av slike avtaler. Sektorundersøkelsen viser også at Kommisjonen har gått hardt ut mot bransjens praksis rundt reverse payment settlements helt fra informasjonsinnhentingen til sektorundersøkelsen. 38 Clancy (2014) s. 166 39 ibid. 40 Europakommisjonen, Report on the pharmaceutical sector inquiry, 8. Juli 2009, avs. 743 41 Clancy (2014) s. 166 42 Europakommisjonen, Report on the pharmaceutical sector inquiry, 8. Juli 2009, s. 269 43 ibid. 44 Arnesen (2014) s. 76 8

2.2.3.2 Kommisjonens årlige rapporter om patentforlik i legemiddelbransjen Som en fortsettelse av sektorundersøkelsen igangsatte Kommisjonen årlige rapporteringer, for å overvåke patentforlik i legemiddelbransjen. Så langt er det publisert seks rapporter, som dekker til og med desember 2014. Målet med de årlige rapportene er å avdekke reverse payment settlements og andre avtaler som kan være konkurransebegrensende. 45 I forbindelse med utarbeidelsen av de årlige rapportene ber Kommisjonen originalprodusenter og generikaprodusenter om alle forliksavtaler i patentsaker som gjelder for EU/EØS, og som er inngått i det foregående året. 46 I alle rapportene anvender Kommisjonen samme kategorisering av patentforlik som i sektorundersøkelsen, og gjennomgår patentforlikene som har blitt inngått i løpet av året. 47 Den sjette rapporten, som dekker januar til desember 2014, fant at det fortsatt inngås forlik i patenttvister i legemiddelbransjen. Kommisjonen tolket dette som at Kommisjonens varslede granskning av avtaler i kategorien B.II ikke har medført at bransjen unngår å inngå forlik generelt. 48 Denne tolkningen kritiseres av Hull og Clancy, særlig fordi Kommisjonens rapporter ikke er detaljerte nok til å trekke en slik konklusjon. 49 Videre kritiseres Kommisjonen for at kategoriene som anvendes er for vage, slik at det er lite forutsigbart hvilke avtaler som blir ansett for å være konkurransebegrensende, noe som kan gi en hemmende effekt på avtaler som er konkurransefremmende. 50 Generelt er de årlige rapportene bygget på samme standardformuleringer, hvor forskjellene ligger i de aktuelle tallene som gjelder for hvert år. 51 Ifølge rapportene har antall patentforlik som faller inn under kategori B.II sunket til et lavt nivå, mens antall avtaler i kategorien B.I har økt. 52 Usikkerhetsmomentene knyttet til rapportene, særlig at det ikke er klart hvilke variabler Kommisjonen har tatt hensyn til, gjør at de har begrenset betydning ved vurderingen av lovligheten til slike avtaler, og hvilke konsekvenser de har hatt for bransjen. 45 Clancy (2014) s. 165 46 Hull (2016) s. 152 47 Hull (2016) s. 152 og Europakommisjonen, Sixth Report on the Monitoring of Patent Settlements, 2. desember 2015 48 Europakommisjonen, Sixth Report on the Monitoring of Patent Settlements, 2. desember 2015, avs. 48 49 Hull (2016) s. 153 50 ibid. 51 ibid. s. 152 52 Europakommisjonen, Sixth Report on the Monitoring of Patent Settlements, 2. desember 2015, avs 49-50 9

2.2.4 Kort om praksis på området Som nevnt over er Kommisjonens og Rettens avgjørelser på området de viktigste konkrete kildene for den konkurranserettslige stillingen til reverse payment settlements. De to viktigste sakene er Lundbeck 53 og Servier, 54 hvor Kommisjonen kom til at avtalene mellom originalprodusentene Lundbeck og Servier og flere generikaprodusenter hadde konkurransebegrensende formål. I Servier ble det i tillegg konkludert med at avtalene hadde konkurransebegrensende virkning. Lundbeck ble avgjort av Kommisjonen i juni 2013. Lundbeck anket til Retten, som i september 2016 opprettholdt Kommisjonens avgjørelse. 55 Kommisjonen avsa sin avgjørelse i Servier i juli 2014, som ble anket av Servier, og saken avventer nå behandling hos Retten. I tillegg avsa Kommisjonen avgjørelse i J&J/Novartis 56 i desember 2013. Denne saken gjaldt i motsetning til Lundbeck og Servier ikke forlik i en patenttvist, men Kommisjonens vurdering har store likhetstrekk med disse avgjørelsene. Kommisjonen har også åpnet sak mot Cephalon/Teva i april 2011 som enda ikke er avgjort. 57 På grunn av den sentrale rollen disse avgjørelsene spiller for den konkurranserettslige stillingen til reverse payment settlements i EU-retten, vil Lundbeck, Servier og J&J/Novartis bli gjennomgått nærmere i kapittel 4. 2.3 Metode Den rettslige vurderingen av reverse payment settlements bygger på både generelle og spesielle kilder. De kildene som direkte angår problemstillingen hviler på generelle konkurranserettslige og patentrettslige kilder. De spesielle kildene er derimot få, og for det meste av lite autoritativ karakter. De mest relevante avgjørelsene fra Kommisjonen er ikke rettskraftig avgjort, og avventer behandling i EU-domstolen, noe som svekker deres rettskildemessige vekt. Ettersom spørsmålet ikke kan løses direkte ut fra de generelle kildene, og det finnes få spesielle kilder, vil disse avgjørelsene, samt de øvrige uttalelsene Kommisjonen har kommet med i rapporter og undersøkelser, få stor vekt. Selv om disse ikke er autoritative kilder, vil Kommisjonens vurderinger gi den beste pekepinnen på hvordan slike avtaler vil bli vurdert etter EU-retten. 53 Case AT.39226 Lundbeck v Commission 54 Case AT.39612 Perindopril (Servier) 55 Case T-472/13 Lundbeck v Commission 56 Case AT.39685 Fentanyl 57 IP/11/511 Cephalon (19 April 2011). Opening of proceedings 10

Denne oppgaven tar derfor utgangspunkt i Kommisjonens avgjørelser rundt reverse payment settlements, ettersom de gir størst anvisning på hvordan problemstillingen skal løses. De generelle kildene brukes for å sette Kommisjonens avgjørelser inn i en større sammenheng, og som grunnlag for behandlingen av problemstillingen. 3 Forholdet mellom konkurranseretten og patentretten 3.1 Oversikt Den rettslige bakgrunnen for reverse payment settlements er både konkurranserett og patentrett. Det er derfor nødvendig å gå gjennom de relevante konkurranserettslige og patentrettslige reglene, noe dette kapittelet tar for seg. Punkt 3.2 fokuserer på de viktigste bestemmelsene som regulerer konkurransebegrensende avtaler, og 3.3 tar for seg regler knyttet til patenter og patenttvister, først og fremst inngrepssøksmål og ugyldighetssøksmål. I 3.4 beskrives kort enkelte prosessuelle regler i patentretten og konkurranseretten, og går nærmere inn på forholdet mellom konkurranseretten og patentretten. 3.2 Vilkårene i den konkurranserettslige lovreguleringen 3.2.1 TEUV art. 101(1) Den viktigste EU-rettslige bestemmelsen som regulerer den konkurranserettslige stillingen til reverse payment settlements, er forbudet mot konkurransebegrensende avtaler i TEUV art. 101(1). TEUV art. 101(1) forbyr avtaler mellom foretak, beslutninger av sammenslutninger av foretak og samordnet opptreden som er konkurransebegrensende. For å være konkurransebegrensende må avtalene ha som formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen, og må kunne påvirke handelen mellom medlemsstatene, jf. TEUV art. 101(1). Hva som menes med foretak er utviklet gjennom EU-domstolens praksis. 58 Definisjonen på foretak ble i Höfner and Elser v Macrotron definert som enhver enhet som utøver økonomisk virksomhet, uavhengig av enhetens rettslige status og finansieringsmåte. 59 Det er videre et vilkår at konkurransebegrensningen skjer gjennom avtale, beslutning eller samordnet opptreden. EU-domstolen har lagt opp til en vid tolkning av avtale, og uttalte i Bayer v Commission at begrepet skulle forstås som «a concurrence of wills» mellom minst to parter. En slik sammenfallende vilje trenger ikke komme til uttrykk i noen spesiell form, så 58 Whish (2015) s. 85 59 Case C-41/90 Höfner and Elser v Macrotron avs. 21 11

lenge det gir korrekt uttrykk for partenes vilje. 60 Beslutninger tar særlig sikte på handelsorganisasjoner og deres rolle i karteller. 61 Samordnet opptreden er ment å ramme oppførsel som ikke faller inn under avtale eller beslutninger, men som likevel er konkurransebegrensende, 62 noe Domstolen slo fast i ICI v Commission. 63 Den mest relevante forlikstypen for reverse payment settlements er utenrettslige forlik, hvor partene blir enige om et forlik uten rettens innblanding. Dette er ordinære avtaler, 64 og derfor innenfor avtalevilkåret i art. 101(1). Det er et vilkår for artikkel 101(1) at handelen mellom medlemsstatene kan påvirkes. I tillegg må avtalene, beslutningene eller den samordnede opptredenen ha som sitt formål eller virkning å være konkurransebegrensende. Formål og virkning er alternative vilkår, og det er ikke nødvendig å vurdere virkningen, dersom avtalen har konkurransebegrensende formål. 65 Det er særlig vilkårene formål og virkning som har blitt behandlet i avgjørelsene om reverse payment settlements. Det er derfor viktig for problemstillingen å gå nærmere inn på hva som ligger i disse vilkårene. 3.2.1.1 Formål For å avgjøre om en avtale har konkurransebegrensende formål, er spørsmålet om slik koordinering i seg selv viser en tilstrekkelig grad av skade for konkurransen. 66 For å vurdere om det foreligger slikt formål må man se på avtalens innhold og målsettinger, samt dens økonomiske og juridiske sammenheng. Ved vurderingen av den økonomiske og juridiske sammenhengen er det også relevant, slik Domstolen slo fast i Allianz Hungária Biztositó, å ta i betraktning typen varer eller tjenester avtalen omhandler, samt hvordan det aktuelle markedet fungerer. 67 Det er ikke nødvendig at partene subjektivt har ment at avtalens formål er konkurransebegrensende, men dersom partene har vært enige om dette, kan det være et moment i vurderingen. Det er heller ikke nødvendig at alle avtalepartene har fått kommersielle fordeler av avtalen, eller at avtalen i tillegg har et legitimt formål. 68 60 Case T-41/96 Bayer v Commission avs. 69 61 Whish (2015) s. 116 62 ibid. s. 117 63 Case 48/69 ICI v Commission avs. 64: ( ) a form of coordination between undertakings which, without having reached the stage where an agreement properly so-called has been concluded, knowingly substitutes practical cooperation between them for the risks of competition. 64 Vangsnes (2015) s. 104 65 Whish (2015) s. 123 66 Case C-67/13 P Groupement des Cartes Bancaires v Commission avs. 57: ( ) the essential legal criterion for ascertaining whether coordination between undertakings involves such a restriction of competition by object is the finding that such coordination reveals in itself a sufficient degree of harm to competition. 67 Case C-32/11 Allianz Hungária Biztositó and Others v Gazdasági Versenyhivatal avs. 36 68 Whish (2015) s. 124 12

3.2.1.2 Virkning Dersom en avtale ikke har konkurransebegrensende formål, må det vurderes om avtalen har konkurransebegrensende virkning. Det må foretas en grundig vurdering av avtalens virkning i det aktuelle markedet, 69 og dette krever en omfattende analyse. 70 For at en avtale skal omfattes av virkningsalternativet, må det vises hvordan en avtale uten konkurransebegrensende formål vil ha konkurransebegrensende virkning. 71 Det er fastslått i EUdomstolens rettspraksis at det må foretas en sammenligning mellom virkningen på konkurransen med avtalen, og virkningen på konkurransen uten avtalen. 72 Rettspraksis sier også at en eventuell konkurransebegrensning ikke kan bygge på kun en hypotese, men må ha støtte i bevis eller empiri, slik det ble slått fast i blant annet Visa Europe Ltd v Commission. 73 Det er ikke bare påvirkning av faktisk konkurranse som er relevant, men også virkningen på potensielle konkurrenter må tas med i vurderingen. 74 3.2.2 TEUV art. 101(3) Selv om en avtale fyller vilkårene etter artikkel 101(1), og dermed er i strid med forbudet mot konkurransebegrensende avtaler, kan den likevel være lovlig som følge av unntaket i artikkel 101(3). Dette kan også få virkning for reverse payment settlements, og unntaket er påberopt både i Lundbeck og Servier. Det er derfor relevant for problemstillingen å se på vilkårene for at unntaket kommer til anvendelse. Vilkårene er at avtalen, beslutningen eller den samordnede opptredenen bidrar til å forbedre produksjon eller distribusjon av varer, eller fremme teknisk eller økonomisk utvikling, og at noe av denne fordelen kommer forbrukerne til gode. I tillegg må avtalen være nødvendig for å oppnå denne fordelen, og kan ikke hindre konkurranse for en vesentlig del av de aktuelle varene. Disse fire vilkårene er kumulative, og alle fire må derfor være oppfylt for at unntaket skal komme til anvendelse. 75 Artikkel 101(3) kan komme til anvendelse på alle avtaler som omfattes av art. 101(1), altså både avtaler som oppfyller formålsalternativet og som faller inn under virkningsalternativet. 76 Det er likevel sannsynligvis vanskeligere for en avtale som har 69 Kolstad (2007) s. 274 70 Whish (2015) s. 133 71 ibid. s. 134 72 Case C-216/96 Bagnasco v BPN avs. 33 73 Whish (2015) s. 134, Case T-461/07 Visa Europe Ltd v Commission avs. 167 74 Whish (2015) s. 135 75 ibid. s. 161 76 ibid. 13

konkurransebegrensende formål å oppfylle vilkårene i art. 101(3), enn for en avtale med konkurransebegrensende virkning. 77 Det første vilkåret er at avtalen må medføre en fordel for produksjonen eller distribusjonen av varer, eller at den bidrar til å fremme teknisk eller økonomisk utvikling. Denne fordelen må være av verdi for markedet, og ikke bare for partene. 78 Det har vært omdiskutert hvor bredt vilkåret skal tolkes, og om kun fordeler for økonomisk effektivitet skal være relevante for dette vilkåret. 79 Ifølge Kommisjonens egne retningslinjer skal vilkåret begrenses til fordeler for økonomisk effektivitet. 80 Det andre vilkåret i art. 101(3) er at noe av fordelen må komme forbrukerne til gode. Jo større konkurransebegrensningen er, jo større må fordelen for effektiviteten og forbrukerne være. 81 Det tredje vilkåret om at avtalen må være nødvendig for å oppnå fordelen, har to deler. Den første er at det ikke kan finnes andre og mindre begrensende måter å oppnå fordelen på. Den andre er at begrensningen må være forholdsmessig, og altså nødvendig for å oppnå fordelen. 82 Det fjerde og siste vilkåret er som nevnt at begrensningen ikke kan gå ut over en vesentlig del av markedet. Spørsmålet er i hvilken grad konkurransen vil bli redusert som følge av avtalen, og vurderingen skal ta hensyn til både aktuell og potensiell konkurranse. 83 3.2.3 TEUV art. 102 TEUV art. 102 forbyr foretak å utilbørlig utnytte sin dominerende stilling. Den tilsvarende bestemmelsen i norsk lov er konkurranseloven 11. Definisjonen av «foretak» («undertaking») er den samme som etter TEUV art. 101. 84 Når det gjelder «dominerende stilling» har dette i rettspraksis blitt definert til å være en posisjon med økonomisk styrke til å hindre effektiv konkurranse på det aktuelle markedet, gjennom muligheten til å handle i nevneverdig grad uavhengig av konkurrenter, kunder og forbrukere. 85 77 Whish (2015) s. 162 78 ibid. s. 163 79 ibid. s. 165-168 80 Guidelines on the application of Article 101(3) TFEU (formerly article 81(3) TEC) avs. 11, 32, 33, 42, 48-72, Whish (2015) s. 169 81 Whish (2015) s. 173 82 ibid. s. 171 83 ibid. s. 174 84 ibid. s. 188 85 Case 27/76 United Brands v Commission avs. 65 14

For å vurdere om et foretak har en dominerende stilling, må man først avgjøre hva som utgjør det relevante markedet, og deretter vurdere om foretaket har en dominerende stilling i dette markedet. Dette må vurderes ut fra flere ulike momenter, særlig stillingen til faktiske og potensielle konkurrenter i markedet, samt hvor stor forhandlingsmakt foretakets kunder har. 86 For reverse payment settlements har bestemmelsen betydning først og fremst i Servier, hvor Kommisjonen fant at forliksavtalene var del av Serviers forretningsstrategi, som utgjorde misbruk av dominerende stilling. 3.3 Kort om patentrettslige spørsmål 3.3.1 Oversikt Det er flere ulike tvistetyper om patenter som kan føre til forlik. De viktigste tvistetypene for denne oppgaven er inngrepssøksmål og ugyldighetssøksmål, ettersom slike tvister gjelder markedsadgang for generikaprodusenter. Ved ugyldighetssøksmål vil markedsadgangen påvirkes gjennom at generikaprodukter kan komme inn på markedet dersom patentet blir kjent ugyldig, mens i inngrepssøksmål blir patentet brukt for å hindre generikainntreden. Denne oppgaven begrenser seg til forlik i rettstvister. Den konkurranserettslige vurderingen vil sannsynligvis være den samme for avtaler i innsigelsessaker etter patentloven 24 eller ved administrativ overprøving etter patentloven 52b, mens avtaler utenom tvister vil kunne føre til en annerledes konkurranserettslig vurdering. Ettersom patentretten er nasjonal, og det ikke finnes noe harmonisert EU-regelverk, tas det utgangspunkt i den norske patentloven. 3.3.2 Om patenterbarhetsvilkårene og prosessrisiko Patenter gir en enerett til å utnytte en oppfinnelse i nærings- eller driftsøyemed, jf. Patentloven 1. Denne retten er tidsbegrenset, i Norge til 20 år, jf. patentloven 40. Hovedformålet bak patentretten er å stimulere til økt innovasjon og utvikling, gjennom å gi oppfinnere enerett til utnyttelse av oppfinnelsen sin. 87 Det er også et viktig prinsipp at patentet offentliggjøres og er tilgjengelig for allmennheten, slik at oppfinnelsen skaper muligheter for videre utvikling. 88 Eneretten innebærer at andre ikke kan utnytte den patenterte oppfinnelsen, jf. patentloven 3 første ledd, og patentretten er derfor en rett til å forby andre å benytte oppfinnelsen. 89 Selv om man har fått innvilget et patent, kan man ikke nødvendigvis anvende oppfinnelsen, ettersom 86 Whish (2015) s. 191 87 Stenvik (2013) s. 16 88 ibid. s. 27-28 89 Stenvik (2013) s. 280 15

andre regler kan hindre utnyttelsen. Dette er særlig tilfellet ved legemiddelpatenter, ettersom legemidler blant annet trenger markedsføringstillatelse etter legemiddelloven. 90 Det er generell adgang for partene til å inngå forlik i patenttvister, og Kommisjonen anerkjenner at forlik kan være en rimelig måte å løse en tvist på. 91 Et forlik søker å finne en løsning av en tvist som begge parter kan leve med, med sikte på å unngå risikoen og ressursbruken videre rettsak medfører. 92 Når man inngår forlik i inngrepssaker, trekker patenthaver typisk inngrepssaken mot betaling fra den som påstås å krenke patentet. Denne betalingen vil gjerne være mindre enn det man ville fått gjennom en dom om patentinngrep, men samtidig større enn patenthaver ville ha fått uten å ha gått til sak i utgangspunktet. Ved ugyldighetssøksmål vil dette gå motsatt vei. I reverse payment-avtaler er dette snudd på hodet, med betaling motsatt av det som er vanlig. Felles for både ugyldighetssøksmål og inngrepssøksmål er at sakene og forlikene er knyttet til eneretten som følger av patentmeddelelsen. Den skisserte avtalestrukturen finnes først og fremst i denne type saker, og disse to tvistetypene er derfor mer sentrale for problemstillingen enn for eksempel lisenssaker. Kommisjonen uttaler i Lundbeck at det ved tvister knyttet til patentrettigheter kan være vanskeligere å forutse utfallet, enn i saker knyttet til fast eiendom og løsøre. 93 Prosessrisikoen er altså som regel større i slike saker. Kommisjonen gir to årsaker til at den mener at dette er tilfellet. 94 For det første krever et patent at oppfinnelsen oppfyller nyhetskravet, har oppfinnelseshøyde og kan utnyttes industrielt. Vurderingene av om vilkårene er oppfylt kan være kompliserte. Den andre årsaken Kommisjonen trekker fram er at prosessen rundt en patentsøknad hovedsakelig kun gjelder mellom patentsøkeren og patentkontoret. Tredjeparter kan komme med visse innsigelser i løpet av behandlingen av patentsøknaden, men denne adgangen er begrenset. Først i etterkant av patentmeddelelsen kan tredjeparter utfordre patentet fullt ut, en prosess som kan ta flere år. 95 På grunn denne uforutsigbarheten, kan det være mer attraktivt for partene å inngå forlik i patenttvister, enn det er i tvister knyttet til for eksempel fast eiendom. 90 Stenvik (2013) s. 280 91 Case AT.39612 Perindopril (Servier) avs. 1102 92 Case AT.39226 Lundbeck v Commission avs. 79 93 ibid. avs. 76 94 ibid. 95 ibid. 16

3.3.3 Inngrepssøksmål Det følger av eneretten som patentet gir at patenthaveren kan gå til inngrepssøksmål dersom han mener noen urettmessig utnytter den patentbeskyttede oppfinnelsen, jf. Patentloven 56a, jf. 3. Som følge av et inngrepssøksmål kan det gis både fullbyrdelsesdom, fastsettelsesdom og dom for krenkelse av patentet. 96 Forbud mot patentinngrep kan idømmes fra patentet er meddelt, men det er usikkert i norsk rett om slikt forbud også kan fastsettes i en viss periode etter at patentet er utløpt. 97 Det typiske er at patenthaveren, for eksempel en originalprodusent, går til inngrepssøksmål mot en konkurrent, for eksempel en generikaprodusent, fordi patenthaveren mener patentet har eller kan bli krenket. Det er også mulig å få såkalt negativ fastsettelsesdom. Da er det den som blir anklaget for patentinngrep som går til sak, for å få dom for at hans utførelse ikke utgjør et inngrep i patenthaverens patent. 98 Avgjørelsen av inngrepssøksmål kan ikke bygge på at patentet er ugyldig for å frifinne for patentinngrep. Dette følger av patentloven 61 første ledd. Det må i så fall først avsies dom for at patentet er ugyldig, noe som må reises som et eget rettskrav. 99 Ved innsigelsessaker som gjelder norske patenter, som er anlagt ved Oslo tingrett, kan et ugyldighetskrav tas inn i inngrepssaken, jf. tvisteloven 100 15-1 (2). 3.3.4 Ugyldighetssøksmål Patenter som er meddelt kan finnes ugyldige etter patentloven 52, og de ugyldighetsgrunnene som finnes i 52 første ledd er uttømmende. 101 Den første ugyldighetsgrunnen er at patentet ikke oppfyller ett eller flere av vilkårene i 1 eller 2, jf. Patentloven 52 første ledd nr. 1. Ugyldighet kan derfor eksempelvis følge av at oppfinnelsen ikke er ny eller ikke har oppfinnelseshøyde, jf. 2 første ledd. På samme måte kan ugyldighet følge av at patentet ikke er en oppfinnelse, jf. 1 første og andre ledd, eller at den er unntatt fra patentering, jf. 1 fjerde til sjette ledd. Ifølge 52 første ledd nr. 2 kan et patent også kjennes ugyldig dersom beskrivelsen av oppfinnelsen er så mangelfull at en fagkyndig ikke kan utøve den. Hensynet som ligger bak denne 96 Stenvik (2013) s. 397 97 ibid. s. 398 98 ibid. 99 ibid. s. 421-422 100 Lov 17. juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) 101 Stenvik (2013) s. 266 17

ugyldighetsgrunnen er at patentet skal være tilgjengelig, og kan brukes av alle etter utløpet av patenttiden. 102 De tredje, fjerde og femte ugyldighetsgrunnene er at patentsøknaden eller et patent er gjenstand for ulovlige endringer, jf. 52 første ledd nr. 3-5. Dette er fordi patentbeskyttelsen ikke skal kunne utvides etter søknadstidspunktet, av hensyn til forutsigbarhet, og fordi en patenthaver ikke har grunn til å oppnå prioritet for noe som ikke var inkludert i patentet på søknadstidspunktet. 103 Et patent forutsettes å være gyldig, 104 og kan bare kjennes ugyldig ved dom, jf. patentloven 61. Et patent blir derfor stående helt til det blir angrepet, selv om det oppfyller noen av ugyldighetsgrunnene. Ugyldighetssøksmål kan anlegges av «enhver», jf. 52 tredje ledd, med enkelte unntak framsatt i 52 fjerde og femte ledd. Det er derfor ikke krav om at den som anfører ugyldighet har konkret rettslig interesse i saken. 105 Virkningene av et patent blir kjent ugyldig er at patentet blir funnet ugyldig fra meddelelsestidspunktet. Ugyldigheten får altså tilbakevirkende kraft. 106 Dersom ugyldighetsgrunnen oppstod etter patentmeddelelsen, som kan tenkes i kun noen få tilfeller, gjelder ugyldigheten fra det tidspunktet ugyldighetsgrunnen oppstod. 107 Dersom et patent blir funnet ugyldig, har det virkning for alle. 108 Patentet kan altså ikke påberopes overfor noen. Dersom domstolen derimot kommer til at patentet ikke er ugyldig, har dette virkning kun mellom partene i saken. 109 Det er altså fullt mulig at patentet blir kjent ugyldig i en senere sak. 3.4 Samvirke mellom konkurranserett og patentrett 3.4.1 Prosessuelt samvirke Det er flere ulike organer som håndhever rettsreglene innenfor patentretten og konkurranseretten. Hvordan dette er organisert har betydning for hvordan patenttvister og konkurranserettssaker kommer i gang og blir behandlet. 102 Stenvik (2013) s. 268 103 ibid. s. 268-269 104 Case AT.39226 Lundbeck v Commission avs. 77 105 Stenvik (2013) s. 277 106 ibid. s. 278 107 ibid. 108 ibid. 109 ibid. 18

Patentstyret er patentmyndigheten i Norge, jf. Patentloven 7, og behandler blant annet patentsøknader og innsigelser mot patentmeddelelser. 110 Klagenemnda for industrielle rettar er klageorgan for patentmyndigheten. 111 I Norge finnes det ingen særskilt patentdomstol, og patentsaker føres for de alminnelige domstolene. 112 Ifølge patentloven 63 skal patentsaker føres for Oslo tingrett, og bakgrunnen for dette er hensynet til å samle spesiell fagkunnskap hos en domstol, samt muligheten til å oppnå ensartet praksis. Et annet hensyn bak å innføre obligatorisk verneting er å sikre at ugyldighetssaker og inngrepssaker blant samme parter ikke får forskjellig verneting. 113 Som nevnt kan ugyldighetssøksmål reises av enhver, jf. Patentloven 52 tredje ledd. For inngrepssøksmål må søksmål derimot reises av den som har et krav, enten patenthaveren eller en lisenshaver. 114 Konkurransetilsynet har tilsyn med etterlevelsen av den norske konkurranseloven. Konkurransetilsynet har også myndighet til å håndheve EØS-lovens konkurransebestemmelser, men dersom EFTAs overvåkningsorgan (ESA) har avgjort en sak, kan ikke Konkurransetilsynet ta avgjørelser i strid med dette. 115 Tilsvarende gjelder forholdet mellom norske domstoler og ESA. 116 ESA har bare kompetanse til å behandle konkurransespørsmål der handelen mellom EFTA-landene påvirkes, og ikke dersom det påvirker handelen mellom EU-land. 117 Håndheving av konkurransereglene i EU foretas av både nasjonale konkurransemyndigheter, nasjonale domstoler og Kommisjonen. Det er likevel Kommisjonen som er hovedaktør i håndhevelse av konkurransereglene. Kommisjonen kan behandle saker som følger av klage, henvendelse fra nasjonale konkurransemyndigheter eller på eget initiativ. Kommisjonens behandling består av to stadier. 118 I det første stadiet etterforsker Kommisjonen saken. I det andre stadiet blir de aktuelle foretakene involvert og Kommisjonen avsier sin avgjørelse. Selv om Kommisjonen etterforsker en sak, forhindrer ikke det nasjonale domstoler fra å behandle 110 Stenvik (2013) s. 50, Patentstyrelova 1 111 Stenvik (2013) s. 50, Patentstyrelova 3 112 Stenvik (2013) s. 413 113 ibid. s. 414 114 ibid. s. 419 115 Lunde (2014) s. 493 116 ibid. 117 Kerse (2012) s. 32 118 Kerse (2012) s. 39 19

den samme saken. 119 Nasjonale domstoler er samtidig forpliktet til ikke å handle i strid med avgjørelser som foreligger fra Kommisjonen. 120 Kommisjonens avgjørelser kan overprøves av EU-domstolene, først og fremst Retten og Domstolen. Retten opererer da som førsteinstans, med Domstolen, som kun tar stilling til rettsspørsmål, som ankeinstans. 121 Når det gjelder samvirket mellom de prosessuelle spørsmålene i patentretten og konkurranseretten, er det slik at domstolen i patentsaker ikke prøver forholdet til konkurranseretten av eget tiltak. Dersom partene inngår forlik, som deretter meddeles domstolen, vil forholdet til konkurranseretten komme opp enten gjennom konkurransemyndighetenes undersøkelser, Kommisjonens granskning, eller dersom en av partene nekter å gjennomføre avtalen. 3.4.2 Nærmere om forholdet mellom konkurranseretten og patentretten Den eneretten som oppstår som følge av patentmeddelelsen kan i utgangspunktet virke problematisk å forene med konkurranserettens formål om å hindre konkurransebegrensning og monopolsituasjoner. Det er imidlertid klart at patentrettigheter i seg selv ikke er problematisk etter konkurranseretten. 122 EU-domstolen har gjennom sin praksis gjort det klart at patentrettigheters eksistens ikke utgjør konkurransebegrensning etter konkurranserettslige regler. 123 Dette er likevel ikke til hinder for at utøvelse av patentrettigheten kan rammes av konkurranseretten. 124 Innenfor patentrettens eksistens vil altså ikke begrensninger på konkurransen være i strid med konkurranseretten. Grunnen til dette er at enkelte handlinger er så viktige for at patentrettigheten skal være en reell rettighet, at de ikke kan begrenses av konkurranseretten, slik som retten til å inngå avtaler og til håndheving av patentet. Dette er nettopp kjernen av patentrettigheten. 125 Det er først når man bruker disse rettighetene, altså ved patentrettens utøvelse, at de blir gjenstand for kontroll. Dette kan være tilfellet når utøvelse av en patentrettighet synes å være «the object, the means or the consequence» av en avtale, beslutning eller samordnet opp- 119 Kerse (2012) s. 319-320 120 ibid. s. 320-322 121 ibid. s. 521 122 Stenvik (2013) s. 448 123 Case C-15/74 Centrafarm BV and Others v Sterling Drug avs. 7, Case 320/87 Ottung v Klee & Weilbach and Others avs 10 124 Stenvik (2013) s. 448 Case C-15/74 Centrafarm BV and Others v Sterling Drug avs. 7, Case C-262/81 Coditel v Cité-Vog Films avs. 14 125 Case 238/87 Volvo v Veng avs. 8, Case C-15/74 Centrafarm BV and Others v Sterling Drug avs. 9 20