Konvensjonslandenes ansvar etter EMK art. 3 når Dublin IIIforordningen

Konvensjonslandenes ansvar etter EMK art. 3 når Dublin IIIforordningen anvendes Kandidatnummer: 593 Leveringsfrist: 25. November 2015, kl 12:00 Antall ord: 16 418

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 3 1.1 Tema og problemstilling... 3 1.2 Bakgrunn... 3 1.3 Rettskildebildet... 3 1.3.1 Global... 4 1.3.2 Regionale... 4 1.3.3 Nasjonal rett... 6 1.4 Avgrensning... 6 1.5 Videre fremstilling... 6 2 DUBLIN-SAMARBEIDET... 8 2.1 Bakgrunn for forordningen... 8 2.2 Forordringens innhold og formål... 9 2.3 Ansvarsregler... 10 2.4 Unntaksbestemmelser... 10 2.4.1 Suverenitetsklausulen... 11 2.5 Norge og Dublin... 13 3 EMK ART. 3... 14 3.1 Prinsippets innhold og rekkevidde... 14 3.1.1 Beviskravene... 16 3.1.2 Risikovurdering... 17 3.2 Non-refoulement... 18 3.3 Direktivene i EUs asylsystem... 19 3.4 Mangelfullt asylsystem... 20 3.4.1 Internering... 20 3.4.2 Levevilkår... 21 3.4.3 Prosedyren... 22 3.5 Overvåking av Dublin-forordningen... 22 4 M.S.S MOT HELLAS OG BELGIA... 24 4.1 Sammendrag av faktum... 24 4.2 Klagerens anførsler... 25 4.3 Domsresultatet... 26 4.4 EMD sin avsigelse mot Belgia... 26 4.4.1 Belgias kunnskaper om asylsøkeren på utsendelsestidspunktet... 26 1

4.4.2 Garantier fra mottakerstaten til senderlandet.... 28 4.4.3 Adgangen til å gå til sak mot senderlandet... 28 4.4.4 Risikovurderingen... 28 4.5 Om Belgia hadde krenket art. 3. ved å utsette søkeren for levevilkårene og interneringsforholdene i Hellas.... 29 4.6 Systemfeil... 30 5 TARAKHEL MOT SVEITS... 32 5.1 Sammendrag av faktum... 32 5.2 Klagerens anførsel... 32 5.3 Domsresultatat... 33 5.4 Sårbare asylsøkere... 33 5.5 Mindreårige asylsøkere... 34 5.6 Individuelle forhold... 35 6 RETTSTILSTANDEN I EUROPA ETTER DOMMENE... 38 6.1 Dommenes betydning for Norge... 42 6.1.1 Etter M.S.S.-dommen... 42 6.1.2 Etter Tarakhel-dommen... 42 6.2 Ungarn... 43 6.2.1 Nederland... 44 6.2.2 Norge... 45 7 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER... 48 8 LITTERATURLISTE... 50 2

1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Problemstillingen for denne oppgaven er konvensjonslandenes ansvar etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) 1 art. 3 når Dublin-III forordningen anvendes. 2 Oppgaven gjelder spesielt problemstillingen som oppstår i forbindelse med en overføring etter første asyllandsprinsippet. 1.2 Bakgrunn Flyktningstrømmen som Europa står ovenfor i dag er både politisk og rettslig utfordrende. Her er Dublin-forordningen et viktig komponent. Forordningen etablerer et hierarki av kriterier som medlemslandene i EU må bruke for å avgjøre hvilken stat som har ansvar for en asylsøkeren. Den vanligste regelen er at søknaden avgjøres i den første staten asylsøkeren kommer til og kalles første asyllandregelen. Til tross for et utgangspunkt om lik behandling uansett hvilket Dublin-land du kommer til, fungerer ikke nødvendigvis dette slik i praksis. Landene som danner den ytre grensen i Europa sliter mest, da disse landene er dit flyktningene kommer først. Utfordringene blir enda større da disse reiser innover i Europa til en annen Dublin-stat, men blir returnert tilbake igjen i henhold til Dublin-forordningen. Dette skaper en skjevfordeling av flyktninger, og svekker ikke bare landets asylsystem, men også rettsikkerhetsgarantiene til en potensiell asylsøker. 1.3 Rettskildebildet Problemstillingen som oppgaven reiser, åpner opp for et avansert rettskildebilde. På den ene siden finner vi de universelle/globale reglene som alle nasjoner er bundet av, mens på den annen rettsreglene for Europa med Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen og Den europeiske menneskerettighetsdomstolen, i tillegg til en rekke direktiver som gjelder for EUlandene. 1 Lov om styrking av menneskerettighetens stilling i norsk rett 21.05.1999 2 Regulation EU No. 604/2013 of the European Parliament and of the Council of 26 June 2013 3

1.3.1 Global 1.3.1.1 Flyktningkonvensjonen Den mest sentrale av de globale rettskildene er FNs konvensjon for flyktninger 3 (FK), som fastsetter hvem som er flyktninger og hvilke rettigheter en flyktning har i medlemstatene. 4 Hensikten med FK er å pålegge medlemstatene å ta i mot mennesker på flukt og hindre de i å bli sendt til et land der de risikerer forfølgelse, non-refoulement(se kapitel under). Den er universell i den form at den gjelder for alle land som har et beskyttelsesbehov. FK har ingen domstol til å håndheve reglene, men de har et tilsynsorgan, United Nations High Commiser of Refugees(UNHCR). 5 UNHCR fører tilsyn med statenes anvendelse av konvensjonen, samtidig som medlemstatene forplikter seg til å følge anbefalingene de gir gjennom dens mandat i FK art. 35. Disse anbefalingene er ikke folkerettslig bindende og er derfor soft-law, men de spiller likevel en viktig rolle for utviklingen av internasjonal rett. Ettersom det ikke finnes noen domstol som skal håndheve reglene som følger av FK, er det helt avgjørende at medlemsstatene respekterer anbefalingen fra UNHCR, som er videreutviklet gjennom menneskerettighetene. 1.3.1.2 Non-refoulement Non-refoulement er et folkerettslig sedvaneprinsipp utviklet gjennom praksis i EMD. Prinsippet er nedfelt i en rekke konvensjoner og i nasjonal rett. Prinsippet forbyr statene å returnere flyktninger og asylsøkere til territorier hvor de risikerer at dens liv eller frihet vil bli truet på grunn av rase, religion, nasjonalitet, medlem i en spesiell gruppe, eller politisk ståsted. 6 Regelen om non-refoulement er nedskrevet i en rekke lovverk og konvensjoner, blant annet EMK art. 3, FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter 7 art. 7, Torturkonvensjonen 8 art. 3, FK art. 33 og utlendingsloven (Utl) 73. Non-refoulement prinsippet er universelt og gjelder for alle stater uavhengig av om de er bundet til noen av de øvrige konvensjonen. I tillegg til å være et viktig prinsipp på generell basis, er non-refoulement også en av grunnsteinene i selve asylretten. 1.3.2 Regionale De regionale reglene deles inn i EU-retten på den ene siden og EMK og EMD på den andre. 3 The Convention relating to the statue of refugees Geneva, 29 july 1951 4 Øyen (2013) s. 35 5 l.c 6 The scope and content of the principle of non refoulement s.89 7 SP: Vedlegg 6 til menneskerettighetene 8 Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, New York 1984 4

1.3.2.1 EU-retten EU-landene er forpliktet etter FK til å ta i mot asylsøkere og har etablert et felles europeisk asylsystem, CEAS. Dette består av Statusdirektivet, 9 Mottaksdirektivet, 10 Prosedyredirektivet 11 og Dublin-III forordningen. Norge er kun bundet av Dublin forordningen og rettskildene som følger med den. Likevel har de øvrige direktivene stor innvirkning på det norske regelverket. Dette fordi Norge ønsker at deres regelverk skal være mest mulig harmonisert med det europeiske. 12 Noe som innebærer at Norge på grunn av Dublin-samarbeidet må vurdere de andre konvensjonslandenes gjennomføring av det øvrige CEAS-regelverket. Dette for å sikre at norsk lovgivning og praksis lever opp til internasjonale og europeiske rettsnormer og standarder. Derfor er for eksempel vurderingen av statusdirektivet med hensyn til hvem som trenger internasjonal beskyttelse, og vurderingen av om minimumsstandarder for mottak er oppfylt, viktige når norske myndigheter skal ta stilling til om Dublin-regelverket kan komme til anvendelse. 13 1.3.2.2 EMK og EMD Den europeisk menneskerettighetskonvensjonen av 1950,( EMK) omhandler sivile og politiske rettigheter. Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) kontrollerer at medlemsstatene oppfyller sine forpliktelser etter EMK. EMK inneholder ingen spesifikke bestemmelser knyttet til asylretten, men artikkel 3 som inneholder forbud mot tortur, nedverdigende og umenneskelig behandling har siden 1989, på grunn av Soering-saken, blitt anvendt ekstraterritorielt. Derfor blir EMD ofte påkalt i forbindelse med retur av asylsøkere, både til hjemland og i forbindelse med Dublin-saker. Domstolen behandler klager fra enkeltindivider og treffer rettslig bindende avgjørelser i enkeltsaker. Disse avgjørelsene er bindende for medlemsstatene. I tillegg til å treffe avgjørelser kan domstolene også anmode en medlemsstat til å gi midlertidig beskyttelse til en utlending mens saken er under behandling. Detter er domstolens prosedyrereglement, rule 39. Her er hensikten å hindre at klageren blir returnert til hjemlandet eller ansvarslandet før domstolen har vurdert om det er trygt. 14 9 Direktiv 2014/83/EC 10 Direktiv 2013/33/EU 11 Direktive 2013/32/EU 12 Øyen (2013) s 409 13 Vevstad (utl 32) avsnitt 8 14 Øyen (2013) s.35 5

Til tross for at EU-domstolen og EMD har ulike mandater, har de likevel betydning for hverandre. EU er på sin side bundet av EMK og avgjørelsene til EMD gjennom Lisboa traktaten, mens EMD henviser til EU-rettens avgjørelser som kan være av betydning for deres avgjørelser 1.3.3 Nasjonal rett I Norge er den mest sentrale rettskilden Utlendingslovens (utl.) 3 hvor det fremgår at loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke individets stilling. 15 Denne bestemmelsen er ment for å styrke utlendingers rettigheter i Norge. Formålet er å sikre at menneskerettighetene gjennomføres i norsk utlendingsrett. 16 Dette er i samsvar med Grunnlovens 92 17 og menneskerettsloven 1. Med internasjonale regler menes her alle folkerettslige regler. Reglene kan være bygget på en konvensjon, folkerettslig sedvane eller et alminnelig prinsipp. Videre er det en forutsetning at Norge må være bundet av den folkerettslige regelen. Hvis det er en konvensjon må vi ha ratifisert den. Til slutt er det nødvendig at den skal ha som formål å styrke individets stilling. Eksempler på dette er FK og EMK. Utl. 32 fjerde ledd inkorporerer Dublin-III forordningen og gir den dermed lovs rang. Sett i sammenheng med utl. 3 går den foran ved motstrid med andre bestemmelser. Utl. 73 som gjelder absolutt vern mot utsendelse, er en synliggjøring av non-refoulement prinsippet som Norge også er bundet av gjennom folkeretten. Prinsippet vil derfor også være gjeldene hvis vi tenker oss bort bestemmelsen. 1.4 Avgrensning I fremstillingen av oppgaven avgrenses det mot overføringer mellom konvensjonslandene som ikke er gjort i forbindelse med første asyllandsregelen. I tillegg avgrenses det mot andre bestemmelser i EMK, deriblant art. 2, 8 og 13. Foruten om art. 5 som nevnes i punkt 3.4.1. 1.5 Videre fremstilling I det følgende vil jeg først gi en fremstilling av Dublin-samarbeidet, der hovedfokuset er på førstelandsprinsippet og unntaksbestemmelsene. Videre behandles EMK art. 3 og dens betydning for asylretten. Så behandler jeg to viktige dommer avsagt av EMD. Dommene illustrere hvilke ansvar som påhviler konvensjonsstatene ved en utsendelse. Disse viser to ulike føringer for å unngå brudd på EMK art. 3. Videre vil jeg se på hvordan EU-landene benytter seg av disse i praksis, samt utfordringene rundt dette. Etter dette gjøres det rede for situasjonen i 15 Lov 15 mai 2008 nr. 35 om utlendinger adgang til riket og deres opphold her. 16 Øyen (2013) s 33 17 Lov 1814-05-19 Kongerike Norge Grunnlov 6

Ungarn som er dagsaktuell stat når det kommer til belastning og til undergraving av asylsystemet i EU-retten. 7

2 Dublin-samarbeidet Dublin-avtalen regulerer hvilket land som er den ansvarlige til å behandle en asylsøknad i Europa. 18 Det har nå gått 20 år siden avtalen så dagens lys, og selv om den kommer i nyere og forbedrede utgaver, er det til stadighet problemer med driften av den. Dette skyldes både iboende feil basert på at reglene skal harmoniseres over hele Europa og på grunn av mangler i forordningen selv. 19 2.1 Bakgrunn for forordningen Etter innføringen av de fire friheter innenfor det europeiske samarbeid ble det nødvendig å etablere en felles politikk med hensyn til grensekontroll og hvem som skulle ha adgang til å etablere seg der. 20 Resultatet ble to parallelle systemer. Det ene var Schengen-samarbeidet, der innbyggere av medlemslandene kunne bevege seg fritt for inn- og utreisekontroll på de indre grenser, samtidig som det ble etablert en felles yttergrensekontroll. Det andre var Dublinsamarbeidet som omhandler ansvarsfordeling med hensyn til realitetsbehandling av asylsøknader. Dublinsamarbeidet baserer seg på en avtale mellom EU-landene, Island, Sveits, Liechtenstein og Norge. 21 EUs grunnleggende traktater, Amsterdam-traktaten 22 som trådte i kraft i 1999, etterfulgt av Lisboa-traktaten(TFEU) 23 som trådte i kraft i 2009 har gjort både Schengen- og Dublinsamarbeidet til en integrert del av EU. Dette gjelder både på et samfunnsmessige plan, i tillegg til å gjelde på et juridisk plan. 24 Dublin III-forordningen trådte i kraft 1.januar 2014 og erstattet Dublin-II forordningen av 18. Februar 2003. For at Dublin-samarbeidet skal være mest mulig effektivt, ble Eurodac-samarbeidet etablert i 2000. Etter Eurodac tas det fingeravtrykk av alle asylsøkere over 14 år som kommer til et av Dublin-landene. Dermed får medlemslandene en oversikt over hvor og om søkeren har søkt 18 Vevstad (2006) s 160 19 The Dublin II regulation lives on hold. 20 De fire friheter er basert på det europeiske samarbeidets indre marked og består av fri bevegelse av varer, kapital, tjenester og mennesker. 21 Øyen (2013) s. 405-406. 22 Treaty of Amsterdam amending the treaty on European Union, the treaties establishing the Europena Communities and certain related acts 23 Konsolidert utgave av traktaten om Den europeiske union og traktaten om Den europeiske unionsvirkemåte (2010/C 83/01) 24 ibid 406. 8

asyl i et annet land tidligere. 25 Alle medlemslandene i forordningen har tilgang på dette systemet. 2.2 Forordringens innhold og formål Et av hovedprinsippene for forordningen er at alle asylsøkere skal få søknaden sin behandlet av ett av medlemslandene. Dette følger av art. 3.1 som sier at: medlemsstatene skal behandle enhver søknad om internasjonal beskyttelse som inngis av en tredjelandsborger eller en statsløs på territoriet til en av dem, herunder ved grensen eller transittområder. Søknaden skal behandles av en enkel medlemstat, som skal være den medlemstat som etter kriteriene fastsatt i kapittel III er ansvarlig. 26 Gjennom art. 3.1 pålegger forordningen med dette en plikt for alle medlemslandene om å følge denne regelen. En viktig presisering her er at kravet kun gjelder en rett til å få sin søknad behandlet av ett land, ikke flere. 27 Man ønsker med dette å hindre at en og samme person søker asyl i forskjellige land. Det skal nemlig ikke være slik at en asylsøker kan gå fra land til land og søke asyl, såkalt asylshopping. Videre er det ønskelig å unngå at søkerne blir sendt frem og tilbake mellom stater uten at noen påtar seg ansvaret for realitetsbehandlingen, såkalt refugee in orbit -situasjoner. 28 Bestemmelsen i art. 3.1 inneholder kun en rett til å få sin søknad behandlet og ikke en automatisk rettighet til å få innvilget asyl. Dublin-systemet forutsetter at det ikke skal ha noen betydning hvilket land som behandler en søknad om internasjonal beskyttelse. Dette fordi det felles europeiske asylsystemet (CEAS), som Dublin III-forordningen er en del av, forutsetter like regler og lik praksis. 29 Problemet i denne sammenheng ligger som regel i forståelsen av systemet. Selv om reglene er de samme i alle medlemstatene, hjelper dette lite hvis de tolkes på ulike måter. En ulik tolkning og gjennomføring av regelverket har ført til store sprik i innvilgelsesprosenten mellom Dublinlandene. 30 En konsekvens av dette er at asylsøkerne velger med omhu, ved framleggelse av søknad, hvilket land de søker seg til hvis de får muligheten til å velge. Dermed er det ikke nødvendigvis slik at de søker asyl i det første landet de kommer til. 25 Øyen (2013) s. 442. 26 Dublin-III forordningens art 3.1 27 Øyen (2013) s 446. 28 Vevstad (Utl. 32) avsnitt 17. 29 Vevstad (Utl. 32) avsnitt 7. 30 Øyen (2013) s 446 9

2.3 Ansvarsregler Forordringens hovedoppgave er å avgjøre hvilken medlemsstat som er, eller bør være, ansvarlig for behandlingen av en asylsøknad. I Dublin-III forordningens art. 3.1., 2. punkt, heter det at, søknaden skal behandles av en enkelt medlemstat som etter kriteriene fastsatt i kapittel III er ansvarlig. Hvis det skulle være slik at ingen av bestemmelsene i forordringens kap. III skulle passe til den gitte situasjon, er det den første staten asylsøkeren kom til og søkte asyl i, som blir den ansvarlige stat, jf. art. 3.2. Regelen kalles første asyllandsregelen og dette er den mest anvendte regelen for å avgjøre hvilken stat som skal behandle en asylsøknad. Dersom ingen av de øvrige kriteriene kan benyttes, skal det landet som gjennomfører prosedyren for å avgjøre hvilken stat som er ansvarlig, bli ansvarlig, jf. art. 3.2.3. 31 Med Eurodac-databasen kan det enkelt stadfestes om en asylsøker har søkt beskyttelse i et land tidligere og det er dermed en enkel prosess å stadfeste hvilket land som er det ansvarlig. 32 Den eneste forutsetning for dette, er at samarbeidslandet har registrert fingeravtrykket deres. Særlig i de landene som på grunn av sin geografiske nærhet til konfliktområder og fluktruter mottar store mengder med flyktninger, har det vært en kjent sak at enkelte land har unngått å registrere fingeravtrykk. 33 Dette blir stadig et større problem med tanke på økning av antall flyktninger som kommer til disse landene og kan representerer en svikt i Dublinsamarbeidet som i verste tilfelle kan lede i retning av kollaps. 34 Dette er bare én av utfordringene ved Dublinsamarbeidet med tanke på den nåværende situasjonen. 2.4 Unntaksbestemmelser Unntaksbestemmelsene i Dublin-III forordningen er ment som sikkerhetsventiler og kan benyttes der de øvrige reglene ikke skulle passe, eller være uforsvarlig å anvende. 35 Disse unntaksbestemmelsene kalles suverenitetsklausulen som er nedfelt i forordringens art. 17.1, og humanitærklausulen som ivaretar humanitære- og familiære forhold i art. 17.2. I tillegg til disse inneholder Dublin-III forordningen en ny regel som det hevdes kom som en direkte konsekvens av M.S.S. v Belgium and Greece, som vil bli behandlet i kapittel 5. Denne bestemmelsen sier at 31 Vevstad (Utl. 32) avsnitt 18 32 l.c 33 Vevstad (utl 32) avsnitt 18 34 l.c 35 Øyen (2013) s 450. 10

Der det på grunn av systemfeil ved asylprosedyren og mottaksforholdene er fare for brudd på umenneskelig eller nedverdigende behandling. Skal den medlemstaten som gjennomfører prosedyren, fortsette å undersøke om en annen stat kan være ansvarlig etter kap. III 36 Regelen ble utformet i etterkant av M.S.S.-dommen og har til hensikt å ivareta blant annet hensynet til non-refoulement prinsippet der det er snakk om systemfeil i det ansvarlige landet. 2.4.1 Suverenitetsklausulen Suverenitetsklausulen er et viktig verktøy for å hindre at en asylsøker utsettes for behandling i strid med EMK art. 3. I følge suverenitetsklausulen avgjør stater selv hvem som skal gis adgang til riket og hvem som skal få bli. Dette utgangspunktet begrenses imidlertid av internasjonale asyl- og menneskerettighetsnormer. 37 Problemet er ofte statenes håndhevelse av disse normene, ikke nødvendigvis lever opp til de standardene som forventes av EMD og EUdomstolene. Det er en skjønnsbestemmelse, med mindre det foreligger fare for brudd på non-refoulement prinsippet. Da benyttes den i stede for en overføring til det ansvarlige landet. Suverenitetsklausulen sier: Som unntak fra artikkel 3 nr. 1 kan enhver medlemstat velge å behandle en søknad om internasjonal beskyttelse som er inngitt til den av en tredjelandsborger eller statsløs, selv om en slik behandling ikke er dens ansvar i henhold til kriteriene som er fastsatt i denne forordningen. Den medlemsstat som velger å behandle en søknad om internasjonal beskyttelse i henhold til dette nummer, skal bli den ansvarlige medlemstat og skal påta seg forpliktelser som er forbundet med dette ansvar. 38 Regelen er nedfelt i art. 17.1 og er en videreføring av dublin-ii forordningen art. 3.2. 39 Bestemmelsen sier altså at alle medlemstater har valget om at de selv kan behandle en asylsøknad som opprinnelig tilhører en annen stat. Tilhører vil her si at den oppfyller en av vilkårene for å være ansvarlig i art. 3.1 jf. kap III. Sagt på en annen måte, det er ingen tvang å sende en asylsøker tilbake til den ansvarlige staten. I det en annen stat som i utgangspunktet ikke var den ansvarlige påtar seg ansvaret for å realitetsbehandle en søknad om beskyttelse, 36 Dublin-III forordningen art 3. 37 Vevstad (Utl 32) avsnitt 1 38 Dublin-III forordringen art 17.1 39 Prop. 26 L 2013-2014 pkt 3.3.4 11

fritas den stat som opprinnelig var den ansvarlige. 40 Med tredjelandsborger menes, enhver som ikke er en borger av EU-land eller av en stat som deltar i Dublin-forordningen. 41 Suverenitetsklausulen oppstiller ingen klare vilkår for når medlemslandene bør ta den i bruk, men den kommer ofte til anvendelse der det opprinnelige landet ikke overholder sine internasjonale forpliktelser. Eksempel på dette kan være landets mottakssystem, der mottaksforholdene ikke er i samsvar men den europeiske standarden som forventes etter mottaksdirektivet og menneskerettighetene. 42 Andre situasjoner der suverenitetsklausulen kan benyttes er der Dublin-land har en annen praksis på hvor det er trygt å returnere asylsøkere til enn Norge. Dette er hjemlet i utl. 32 tredje ledd, jf. 73, 43 såkalt refoulement fare. Dette vil utdypes i pkt 3.3. Norge og alle de andre medlemslandene har et selvstendig ansvar til å foreta en vurdering av samarbeidslandenes etterlevelse av sine folkerettslige forpliktelser, jf. lojalitetsansvaret i folkeretten, jf. Wien konvensjonen art. 31. Det må gjøres en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle av om et aktuelt EU-land etterlever asylregler i tråd med folkeretten. 44 I tillegg har det i de senere årene også blitt mer fokus på en individuell undersøkelse av hver enkelt asylsøker, og om den ansvarlige staten kan ivareta søkerens individuelle behov. 45 Problemet med suverenitetsklausulen er at den benyttes i liten grad av medlemstatene. Dette viser data innsamlet av både UNCHR og Eurostat- EUs statistikkontor. Tallene på hvor mange asylsøkere det sendes tilbake til førstelandet er i flere av de vesteuropeiske landene svært høy. Enkelte av landene sender tilbake flere enn de mottar. 46 Medlemslandene kritiseres ofte for at de i for liten grad benytter seg av unntaksbestemmelsene. Det kan her virke som om suverenitetsklausulen og forordningens art. 3.2(2) beskyttes i de samme tilfellene. Slik er det ikke. Art 3.2(2) benyttes kun der det gjelder systemsvikt, mens art. 17 gjelder både for systemsvikt, men også andre situasjoner. 47 Systemsvikt vil utdypes i oppgavens kapittel 3.4, i tillegg til kapittel 4. 40 Vevstad ( 32) avsnitt 66 41 Dublin-III forordningen art 2.b 42 Øyen (2013) s 451 43 ibid s. 451 44 Vevstad (Utl 32) avsnitt 101 45 Se Tarakhel v.switzerland 29217/12 i oppgavens kapittel 5 46 European parliaments, new approaches, alternative avenues and means of access to asylum procedures for persons seeking international protection. 47 Vevstad(utl 32) avsnitt 12

EU-domstolen har uttalt at det finnes ingen begrensinger for bruken av suverenitetsklausulen. 48 2.5 Norge og Dublin Norge har inkorporert Dublin-III forordningen og er derfor gjort til norsk lov jf. utl 32 fjerde ledd. Formålet med endringen er å tydeliggjøre våre forpliktelser etter forordningen. 49 Den viktigste hjemmelen for å avvise realitetsbehandling i Norge er nedfelt i 32 første ledd bokstav b. Bestemmelsen gir adgang til å nekte realitetsbehandling av en asylsak dersom den kan kreves mottatt av et annet land som deltar i Dublin-samarbeidet. Noe som i praksis innebærer at det er et annet land som skal behandle søknaden. Den norske unntaksbestemmelsene i utl. 32 annet ledd, sier at en asylsøknad skal behandles i Norge selv om forordringens øvrige kriterier tilsier retur til en annen medlemsstat. Her kreves det ikke noe samtykke fra asylsøkeren. 50 Utlendingsforskriftenes 7-4 første og annet ledd gir ytterlige unntak som gjelder der søkeren har tilknytning til riket, men også dersom det foreligger særlige grunner kan asylsøknaden realitetsbehandles i Norge. 48 Peers (2015) 49 prop. 26 L 2013-2014 50 Øyen (2013)s 457 13

3 EMK art. 3 51 EMK har ingen spesiell bestemmelse som omhandler beskyttelse av asylsøkere og flyktninger. Derimot må en beskyttelse mot utvisning innfortolkes i EMK art. 3. Dette innebærer at en medlemstat må avstå fra en retur til et annet medlemsland hvis returen risikerer å falle innenfor den alvorlighetsgrad som artikkelen krever. EMK art. 3 oppstiller et absolutt og ufravikelig forbud mot tortur, umenneskelig og nedverdigende behandling. EMD har med utgangspunkt i denne bestemmelsen utviklet læren om non-refoulement, hvor en utsendelse av en person til en annen stat kan medføre en krenkelse av konvensjon hvis personen risikerer tortur eller annen umenneskelig behandling i mottakerstaten. 52 3.1 Prinsippets innhold og rekkevidde Til tolkningen av art. 3 har domstolen uttalt, at bestemmelsen representerer en av de mest grunnleggende verdiene i et demokratisk samfunn. Dette fordi den forbyr all umenneskelig, nedverdigende behandling og straff, uavhengig av omstendighetene og av offerets oppførsel. 53 Når det gjelder tolkningen av umenneskelig, uttaler retten at behandlingen er umenneskelig når den er gjort med overlegg og har pågått over en viss varighet. Handlingen kan også ha forårsaket personskade eller lidelse av en fysisk eller psykisk karakter. 54 Videre er den nedverdigende når den ydmyker eller fornedrer, viser mangel på respekt, reduserer personens menneskeverd eller vekker følelse av frykt, angst eller underlegenhet som bryter ned den moralske og fysiske motstandskraft. Et annet viktig moment er at vurderingen er subjektiv og ikke objektiv. Altså det er nok at man ydmykes i sine egne øyne. Selv om spørsmålet ofte er om formålet var å ydmyke offeret, vil ikke et fravær av formålet utelukke et brudd på EMK art. 3. 55 Forbudet etter EMK art. 3 er i utgangspunktet ment å gjelde statenes handlinger innad i hvert enkelt europeisk land. Dette betyr i realiteten at ingen kan mishandle noen på sitt eget territorium, både når det gjelder utlendinger og sine egne statsborgere. 56 Gjennom rettspraksis har derimot dette fått en utvidende betydning. Statene kan heller ikke sende noen til en mottakerstat der de risikerer mishandling. 57 51 EMK art 3 52 Larsen (2015) s 23 53 M.S.S v. Hellas and Belgium avsnitt 218 jf Labita v Italy 26772/95 54 M.S.S v. Hellas and Belgium avsnitt 220 jf Pretty v. Storbritannia 2346/02 og Peers v. Greece 28524/95 55 ibid 56 Øyen (2013) s 337 57 l.c 14

Denne tolkning av bestemmelsen ble utviklet gjennom EMD sin praksis i dommen Soering v Storbritannia. 58 Saken gjaldt en tysk student som satt i fengsel i Storbritannia. Han hadde begått drap i USA og ble derfor krevd utlevert av amerikanske myndigheter. I tillegg slet han også med psykiske problemer i forkant av drapet. Straffesaken skulle avgjøres i en stat som benyttet seg av dødsstraff. Spørsmålet for EMD var om han kunne utleveres til USA der han risikerte å bli utsatt for dødsstraff. 59 Til dette uttalte de at dødsstraff i seg selv er ikke i strid med art. 3. Men han risikerte lang ventetid på dødscellen, oppimot 8 år. Domstolen hevdet at dette var umenneskelig behandling sett opp mot hans unge alder og psykiske problemer. Utsendelse til lang ventetid på dødscellene var derfor i strid med art. 3. 60 Selv om ikke ordlyden i art. 3 ga et uttrykkelig forbud mot utsendelse til tortur eller mishandling, mente domstolene at et slikt forbud måtte innfortolkes. Det å sende noen til tortur eller mishandling ville stride mot konvensjonens formål og verdier. Det var også uforenlig med den felles arv av politiske tradisjoner, idealer, frihet og rettsstatsprinsipper som konvensjonen bygget på. 61 Derfor ville statene krenke forbudet i art. 3 hvis de sendte noen til tortur eller mishandling i et annet land. 62 Domstolen uttalte at bestemmelsen gir rett til beskyttelse where substantial grounds have been shown for believing that the person concerned, if extradited, faces a real risk of being subjected to torture or to inhuman or degrading punishment i mottakerstaten. 63 Gjennom Soering-dommen ble læren om non-refoulement prinsippet videreutviklet av EMD. Denne regelen har blitt fast rettspraksis hos EMD i tilsvarende saker som gjelder utlevering av en person mellom land. Med dette ga EMD bestemmelsen en ekstraterritoriell virkning, altså den gjelder utover eget territorium. 64 Med Soering-dommen skapte EMD presedens med måten de tolket EMK art. 3 på. For å forså det absolutte og ufravikelige vernet EMK art. 3 oppstiller har EMD vist dette gjennom en rekke dommer. I Chahal mot Storbritannia, var klageren en indisk sikh-aktivist, bosatt i Storbritannia. 65 De britiske myndighetene mistenkte han for medvirkning til terrorhandlinger i India og Storbritannia. Storbritannia besluttet å utvise han med hensyn til rikets sikkerhet samt kampen mot terrorisme. De mente videre at art. 3 ikke ga absolutt vern mot 58 Soering v. The United Kingdom, 14038/88 59 Øyen (2013) s. 337 60 l.c 61 l.c 62 l.c 63 Soering-dom avsnitt 91 64 Øyen (2013) s 337-338 65 Chahal v. The United Kingdom, 22414/93 15

utsendelse, da risikoen for overgrep må kunne avveies mot statens interesser. EMD var ikke enige, da de mente at en utsendelse ville krenke art. 3. Art 3 ga et absolutt vern og kunne ikke fravikes. At han var en potensiell terrorist eller at han utgjorde en reell fare kunne ikke tillegges vekt. Risikoen for overgrep kunne ikke avveies mot behovet for utsendelse. I dette tilfelle var det en reell fare for mishandling av Chahal i India og han kunne derfor ikke sendes tilbake. 66 I en gitt sak har EMD kun interesse av om art. 3 er krenket eller ikke, ikke hvilken del av bestemmelsen som er krenket. Det vil si at domstolen klargjør hvorvidt det er brudd på artikkel 3 på grunn av at noen er blitt utsatt for «inhuman» eller «degrading treatment». 67 3.1.1 Beviskravene Som utgangspunkt ligger bevisbyrden hos den som søker beskyttelse etter EMK art. 3. 68 Det vil si at i en situasjon der klageren risikerer utsendelse til hjemlandet eller et annet konvensjonsland, må personen godtgjøre for at utsendelsen vil utsette han for konvensjonsstridig behandling. Prinsippet er utviklet gjennom en rekke domsavsigelser fra EMD, der det fastslås at 69 ; it is in principle for the applicant to adduce evidence capable of proving that there are substantial grounds for believing that, if the measure complained of were to be implemented, he would be exposed to a real risk of being subjected to treatment contrary to Article 3. 70 Hvis personen klarer dette, går bevisbyrden over til staten. 71 EMD er klar over at nasjonale myndigheter har bedre muligheter til å vurdere sakens fakta og troverdighet, siden de har hatt muligheten til å se og høre søkeren og tar derfor hensyn til dette. I vurdering legger de ofte vekt på troverdigheten av søkerens historie. Det vil si at stadig nye opplysninger, endring av forklaring, unnlatelse av å opplyse om sentrale punkter, vil være med på å svekke troverdigheten. Når det er sagt vil det i mange tilfeller være vanskelig å bevise faktiske forhold. Det er derfor lagt til to føringer fra EMD som skal være fordelaktig for individet. 72 Det ene er at det må foretas en streng bevisvurdering mot søkeren, dette på grunn av EMK sitt absolutte og 66 Øyen (2013) s 339,jf. Chahal-dom 67 Jansen (2014) 68 Øyen (2013) s 340 69 Larsen (2015) s 27 70 N v. Finland, 38885/02 avsnitt 167 71 Larsen (2015) s 27 72 Chahal-dom avsnitt 96 16

ufravikelige karakter. Den andre er at det på grunn av den spesielt vanskelige situasjonen en asylsøker befinner seg i, kan det være vanskelig å fremlegge troverdige bevis som bygger opp under søkerens forklaring. Tvil i faktum, må derfor komme søkeren til gode. 73 EMD bruker også opplysninger fra uavhengige organisasjoner som ofte skriver rapporter om forholdene i konfliktfylte land, samt forholdene for asylsøkere i enkelte dublinland. Særlig fra UNCHR. 74 3.1.2 Risikovurdering For at søkeren skal beskyttes mot en retur til mottakerlandet, må det være klare holdepunkter for at han står overfor en real risk for brudd på EMK 3. 75 Det må altså være en reell risiko for at overgrep vil finne sted i landet han overføres eller tilbakeføres til. 76 EMD påpeker viktigheten av at det må skje en grundig vurdering av risikoen, nettopp fordi et brudd på EMK art. 3 ikke er akseptabelt. De vurderer risikoen utfra situasjonen på domstidspunktet. Risikovurderingen må være fremtidsrettet og må være påregnelig ut fra forholdene på utsendelsestidspunktet. 77 Her kreves det at staten har vurdert alle forhold de kjente eller burde ha kjent til ved utsendelsestidspunktet. 78 At det må være en reell fare for mishandling krever ikke sannsynlighetsovervekt. 79 Vurderingen av mulige brudd på EMK art. 3 er preget av en individuell risiko, der man ser på klagerens personlige forhold. Om han faktisk blir utsatt for mishandling ved en retur er ikke det avgjørende. 80 Eksempler på personlige forhold kan være den type bakgrunn han eller hun har slik som alder, etnisk tilhørighet, tidligere forfølgelse og overvåkning fra myndigheter. En ren mulighet for overgrep er ikke tilstrekkelig. 81 Dette kan illustreres ved tidligere rettspraksis fra EMD, som N.A mot Storbritannia. Saken gjaldt en tamilsk mann som skulle returneres til Sri Lanka. EMD uttalte at en retur ville stride mot EMK art. 3. Problemet var ikke at voldssituasjonen i landet var så ekstrem at alle risikerte en slik behandling ved retur, men at myndighetene forfulgte den bestemte gruppen han tilhørte. 82 Etter EMD sin praksis er det derfor to hovedkriterier som skal vurderes ved en utsendelse, 73 Øyen s (2013) s. 340 jf Y v. Russia, 20113/07 avsnitt 87 og F.H v. Sweden, 32621/06 avsnitt 103 74 M.S.S v Belgium and Greece, 75 Mottakerlandet vil her si førstegangslandet etter dublin-forordningen eller søkerens opprinnelsesland. 76 Øyen (2013) s 340 jf Soering-dom 77 Øyen (2013) s 340-341 jf Vilvarajah v. The United Kingdom, 13448/87 78 Larsen (2015) s 27 79 Øyen (2013) s 341 80 Vilvarajah-dom avsnitt 112 81 Vilvarajah-dom avsnitt 111 82 Øyen (2013) s 341-342,jf. Saadi v. Italy 37201/06 avsnitt 132 17

dette er en individuell risiko for søkeren som skal sendes ut og den generelle situasjonen i mottakerstaten. in order to determine whether there is a risk of ill-treatment, the Court must examine the foreseeable consequences of sending the applicant to the receiving country, bearing in mind the general situation there and his personal circumstances 83 Myndighetene i mottakslandet kan gi skriftlige garantier om at søkeren ikke blir behandlet i strid med EMK art. 3 ved retur. Spørsmålet er om, og i hvilken grad man kan vite hvor pålitelige disse garantiene er. Flere momenter kan ha betydning her. Både rapporter om sikkerhetssituasjonen i landet, tidligere rettspraksis og at garantiene de får er tilstrekkelig klar og entydige. Til syvende og sist beror dette på en helhetsvurdering. 84 3.2 Non-refoulement Alle land som anvender Dublin-reglene har et selvstendig ansvar for ikke å returnere en søker til et land der søkeren står i fare for å bli utsatt for alvorlig overgrep, direkte refoulemnet. Eller der søkeren kan risikere å bli sendt videre til et område der søkeren vil stå i fare for å bli utsatt for slike overgrep, indirekte refoulement. 85 Dette er et prinsipp som alle Dublin-statene er pliktet til å være innforstått med og kom til uttrykk gjennom EMD sin rettepraksis fra T.I mot Storbritannia fra 1998. 86 Saken gjaldt en mann fra Sri Lanka som søkte asyl i Tyskland, men fikk avslag på søknaden. Dette fordi Tyskland på tidspunktet hadde en innsnevret tolking av forfølgelsesbegrepet enn det som var ment. Han reiste derfor videre til Storbritannia og søkte asyl der. Britisk myndigheter ville returnere søkeren tilbake til Tyskland i henhold til Dublin-forordningen, 87 noe som kunne medføre non-refoulement fare. Det viktige med dommen er at EMD kom frem til at alle konvensjonslandene har et selvstendig ansvar for å hindre brudd på EMK art. 3 i forbindelse med en utsendelse. 88 Med andre ord sier den at Dublin-regelen ikke kan benyttes automatisk til å returnere til den ansvarlige staten, basert på troen om at alle dublin-landene er trygge, dersom asylsøkeren risikerer å bli returnert derifra til forfølgelse. 89 83 Saadi-dom 130 84 Øyen (2013) s 344-345. 85 Otprp. S 137 86 TI v. Storbritannia, 43844/98 87 Vevstad (2006) s 196 88 Vevstad ( 32) avsnitt 106. 89 ibid 18

En annen dom som er verdt å merke seg er K.R.S mot Storbritannia fra 2008. 90 Denne saken gjaldt en tilbakeføring av en asylsøker til Hellas fra Storbritannia. Det var slik at Hellas på det tidspunktet ikke returnerte søkere til de mest konfliktfulle stedene deriblant klagerens opprinnelsesland. Dermed mente de at det ikke var fare for brudd på EMK art. 3 og non-refoulement prinsippet. 91 Det interessante med dommen er at domstolene mente at Dublin-stater kunne basere seg på en gjensidig tillitt seg i mellom, selv om nasjonal lovgivning og praksis varierer. Det problematiske med nettopp dette er at domstolen la opp til at landene kunne lene seg på systemet uten å rette et kritisk blikk mot et felles-system som ble utført med ulik praksis og var preget av nasjonal lovgivning fra land til land. Dette forandret seg med M.S.S mot Belgia og Hellas, som behandles nedenfor. Her kom det frem at de europeiske statene har gått for langt i å opprettholde gjensidig tillitt i Dublin-saker og at dette kan i aller høyeste grad føre til non-refoulement fare. 92 3.3 Direktivene i EUs asylsystem Direktivene i CEAS, er med på å virkeliggjøre ønske om et felles europeisk asylsystem og utgjør minimumsregler for rettighetene til en asylsøker ved ankomst til det ansvarlige landet. Statusdirektivet har som hensikt at personer som trenger internasjonal beskyttelse, faktisk får det. Dette er personer som faller innenfor definisjonen av hva en flyktning er i henhold til FK, eller som har krav på subsidiær beskyttelse i typisk refoulement-tilfeller. Statusdirektivet inneholder også regler om hvilke rettigheter disse har. Dette er blant annet, rettigheten til å bevare familiens enhet, beskyttelse mot refoulement, oppholdstillatelse, adgang til arbeidsmarkedet og utdanning, sosiale velferdsordninger, helsetilbud og barns særskilte rettigheter. 93 Prosedyredirektivet omhandler adgang til asylprosedyre og individuell prøving av asylsaker i første instans. Dette er viktig for å opprettholde en viss kvalitet i asylsaksbehandlingen. I tillegg inneholder det en rekke rettsikkerhetsgarantier slik som rett til personlig intervju, tolk, og rettshjelp. Forbedringer gjort i den nyeste reformen av direktivet skal dessuten gjøre prosedy- 90 KRS v. The United Kingdom, sak nr 32733/08 91 Vevstad (Utl 32) avsnitt 106 92 Vevstad (Utl 32) avsnitt 107 93 Øyen (2013) s. 421 og 424 19

ren hurtigere og mer effektiv. 94 Direktivet sees på som en viktig byggestein for å opprettholde kvalitetene i asylsaksbehandlingen. 95 Mottaksdirektivet inneholder regler om hva slags mottaksforhold medlemslandene skal tilby asylsøkerne i asylsøkerfasen. Viktige bestemmelse i direktivet gjelder blant annet regler om bolig og andre materielle goder som mat, klær og penger. Direktivets kapittel IV klargjør hvilke tiltak medlemslandene skal gjøre for å ta seg av sårbare personer med spesielle behov slik som, gravide kvinner, barn, eldre, torturofre, eller ofre for annen type vold. 96 3.4 Mangelfullt asylsystem Mangelfullt asylsystem innad i de ulike medlemslandene kan medføre brudd på EMK art. 3. Ved mangelfullt asylsystem i et mottaksland er tilstandene såpass dårlige, at medlemslandene må unngå utsendelse til mottakslandene. Typiske tilfeller kan her være internering og levevilkår i strid med mottaksdirektivet og som til sammen eller hver for seg utgjør en nedverdigende behandling som krenker art. 3. 3.4.1 Internering Internering er det samme som frihetsberøvelse og reguleres av både mottaksdirektivet og Dublin-III forordningen og er i utgangspunktet ment som et middel for å hindre illegal innvandring. 97 Bruk av internering kan benyttes der det er usikkerhet om søkerens identitet, men det er strenge regler for varigheten og den bør kun benyttes i så kort tid som mulig. EMK art. 5 ivaretar menneskets personlige sikkerhet og frihet, slik at en lovlig frihetsberøvelse må derfor være i samsvar med denne, hvis ikke oppnås det ingen adekvans mellom mål og middel. Bruken av internering må derfor kun benyttes der det er høyst nødvendig. Som i en situasjon for å hindre at en person kommer inn i landet uten tillatelse, eller av en person som det treffes tiltak mot med sikte på utsendelse eller utlevering, jf. EMK art. 5.f. EMD har uttalt at innesperring av flyktninger for å hindre ulovlig innvandring ikke er forbudt i seg selv, så lenge det er et egnet rettsmiddel. Statene må likevel påse at de etterkommer sine forpliktelser etter FK og EMK. 98 Ulovlig internering er et stadig voksende problem i Europa. I M.S.S.-dommen, 99 som presenteres i punkt 5, viste domstolene til rapporter fra UNHCR og 94 Vevstad (2012) 95 ibid 432-434 96 Øyen (2013) s 436 97 M.S.S.-dom 2016 98 l.c 99 M.S.S v. Belgium and Greece, 30696/09 20

internasjonale organisasjoner at asylsøkere systematisk ble plassert i forvaring ved ankomst til Hellas. Dette uten å bli opplyst om grunnlaget for innesperringen, noe som viste seg å være en utbredt praksis blant de greske myndigheter. I den aktuelle saken valgte de likevel å internere han selv om de var klar over hans identitet og over det faktum at han var en potensiell asylsøker. 100 Forholdene i interneringssentrene har også vist seg å være dårlige. I den samme dommen, ble klageren utsatt for å være innestengt i et overfylt rom, med dårlig ventilasjon, ikke muligheten for å gå på do og med elendige sanitære forhold. Dette var også dokumentert av organisasjonene. Retten konkluderte her med at følelsen av vilkårlighet og følelsen av angst og mindreverd sett i sammenheng med omstendighetene søkeren ble utsatt for under forvaringen, var uakseptabel. Dette sett i sammenheng med det varige menet en slik opplevelse kan gi utgjorde en nedverdigende behandling i strid med EMK art. 3. 101 3.4.2 Levevilkår Både mottaksdirektivet og FK inneholder regler om levevilkår som statene er forpliktet til å følge, slik at en asylsøker skal kunne oppnå en levestandard som er forsvarlig. Dette er som regel materielle goder som utgjør en minstestandard for å klare seg i et samfunn. EMK art. 3 inneholder derimot ingen bestemmelser for hva slags levevilkår en flyktning har rett på. I M.S.S.-dommen hadde ikke klageren mottatt informasjon om mulig overnatting. 102 Dette gjorde at han ble tvunget til å leve på gaten ute av stand til å ivareta sine grunnleggende behov, som mat og hygiene, i tillegg levde han i konstant frykt for å bli robbet og angrepet. Det var heller ingen utsikt for at situasjonen skulle bedre seg 103 Retten uttalte at når det gjelder art. 3 kan ikke den tolkes slik at den forplikter statene å gi enhver innen sin myndighet bolig. 104 EMK. art. 3 innebærer heller ingen generell plikt til å gi flyktninger økonomisk bistand for at de skal opprettholde en viss levestandard. 105 Derimot følger det av mottaksdirektivet gjort til gresk nasjonal rett at asylsøkere skal ha rett på overnatting og materielle nødvendigheter for å opprettholde en viss levestandard. 106 I denne 100 ibid 225 101 ibid 233 102 ibid 237 103 ibid 238 104 ibid 249 105 Müslim v Turkey no 53566/99 85, 26 april 2005 106 M.S.S.-dom avsnitt 250 21

dommen hadde greske myndigheter på grunn av sine bevisste handlinger og unnlatelser, gjort det umulig for klageren å benytte seg av disse godene. 107 3.4.3 Prosedyren FK forutsetter adgang til asylprosedyre, men inneholder ikke selv noen prosedyreregler. Dublin forordningen gir derimot adgang til prosedyren for behandling av en søknad i art. 3.1. Da forordningen bestemmer hvem som skal behandle asylsøknaden til en søker, er det slik at medlemslandene må påse at søkeren faktisk får sin søknad behandlet. Videre er det også slik at prosedyredirektivet gir flere bestemmelser for hva en asylsøker har krav på i det landet han befinner seg og som er ansvarlige for hans søknad. I M.S.S.-dommen var det slik at ulike internasjonale, ikke-statlige organisasjoner hadde avdekket en rekke svakheter i systemet. Blant annet at den greske lovgivningen ikke ble benyttet i praksis, samt at asylprosedyren var preget av store strukturelle mangler som fører til at det var svært liten sjanse for at asylsøkeren får sin søknad, i henhold til konvensjonen, behandlet i den grad han har krav på av de greske myndigheter. Dette medfører at søkeren ikke var beskyttet mot vilkårlig tilbakesendelse til hjemlandet og han kunne risikere å bli utsatt for en refoulement-fare. 108 Disse svakhetene var gjentatte og konsekvente i den greske asylprosessen. 3.5 Overvåking av Dublin-forordningen Forutsatt at noen klager på et utvisningsvedtak, kan EMD overprøve alle handlingene gjort av medlemsstatene, der det er snakk om mulige brudd på EMK, ved anvendelse av Dublin-III forordningen. Utgangspunktet for Dublin-forordningen var at dette i seg selv ikke ville være noe problem, da avtalen er ment å være i samsvar med artiklene i EMK. Avtalen skulle i utgangspunktet være med på å gi en jevnere fordeling av asylsøknader i Europa, samtidig som man skulle hindre at asylsøkere skulle søke i flere land. Dagens asylsituasjon har derimot i stor grad endret dette. Med så mange asylsøkere og flyktninger, er belastningen for enkelte land, slik som Hellas, Italia og Ungarn, så stor at de ikke har mulighet til å tilby en asylprosedyre som er gode nok. Dette har medført at land som for eksempel Norge og Tyskland står i fare for å begå brudd på bestemmelser i EMK ved en eventuell overføring, fordi verken overføringsland eller mottaksland kan garantere for at EMK blir overholdt. På den ene siden kan full overprøving av konvensjonstatenes gjennomføringshandlinger representere en alvorlig hindring for ønskelig internasjonalt samarbeid, også med tanke på hensynet til effektivitet. På den andre siden må dette hensynet veies opp mot risikoen for å under- 107 l.c 108 ibid 300 22

grave rettighetsvernet til den individuelle som følger av EMK. 109 I verste tilfelle vil da statene kunne frasi seg alt ansvar, og samtidig overføre dette til f.eks. EU. I det følgende vil jeg presentere to nokså nylige avsagte dommer som illustrerer betydningen av EMK i Dublin-sammenheng. Dette er M.S.S.-dommen fra 2011 og Tarakhel-dommen fra 2014. 109 Fredriksen, Skodvin s 429-530 23

4 M.S.S mot Hellas og Belgia M.S.S vs Belgium and Greece er den dommen fra EMD som gjorde det klart at like regler utgjør ikke nødvendigvis lik utførelse av disse innenfor det europeiske asylsystemet. Den avdekket en rekke mangler ved det greske asylsystemet, noe som resulterte i at tiden der man kunne belage seg på gjensidig tillit mellom medlemslandene, var forbi. I dommen er det hovedsakelig Belgia som fremstilles da oppgaven gjelder overføringer mellom senderlandet og det ansvarlige landet etter første asyllandsprinsippet, jf. Dublin-III forordringens art. 3.2, og det er Belgia som var det ansvarlige landet for å påse at overføringen var forsvarlig. Anførslene som gjelder Hellas vil derfor ikke behandles. Heller ikke hva gjelder art. 13 da oppgaven er avgrenset mot denne. 4.1 Sammendrag av faktum Dommen handler om en afghansk klager som i 2008 dro til Hellas via Iran og Tyrkia. Bakgrunnen var at han risikerte å bli forfulgt i hjemlandet fordi han hadde jobbet som tolk for Nato-styrken. I Hellas ble det tatt fingeravtrykk, men han valgte å ikke søke asyl før han ankom Belgia i februar 2009. Ved ankomst til Belgia ble det ved registrering av klageren funnet et treff i Eurodac-systemet på at han alt var registrert i Hellas. I begynnelsen av april 2009 sendte UNHCR ut et brev til belgiske utlendingsmyndigheter med anbefaling om utsettelse av all retur til Hellas. Bakgrunnen var store mangler ved gresk saksbehandling og mottaksforholdene der. På tross av UNHCRs anbefaling, besluttet Belgia i henhold til Dublin II-forordningen art. 3.2, som da var den gjeldene forordningen, å sende asylsøkeren tilbake til Hellas, da de var det ansvarlige landet. Belgia begrunnet utsendelsen med at det ikke kunne se at det forelå forhold som tilsa at Hellas ikke skulle kunne oppfylle sine forpliktelser i asylsaker etter Flyktningkonvensjonen og EU-retten. Belgia baserte her sitt standpunkt på prinsippet om gjensidig tillitt, jf. K.R.S-dommen. Følgelig anså Belgia det slik at de ikke var forpliktet til å benytte seg av suverenitetsklausulen etter Dublin-II forordningen art. 3.2, som nå tilsvarer Dublin-III forordringens art. 17.1, på bakgrunn av dette. Mens klageren ventet på å bli returnert til Hellas ble han internert i Belgia. Samme dag søkte klagerens advokat om å stoppe bortvisningsvedtaket. I anken til utlendingsforvaltningens klageinstans ble det vist til EMK art. 3 og faren for å bli utsatt for elendige interneringsforhold, samt risikoen for å sendes tilbake til Afghanistan uten å få sin søknad om asyl behandlet. Samme dag ble saken berammet, men da de klageren og hans advokat ikke møtte opp ble anken avvist på grunn av manglende oppmøte. Da klageren var klargjort for å uttransportertes motsatte han seg dette og ble på ny satt i varetekt. 24

Juni 2009 bekreftet greske myndigheter at de var den ansvarlige staten til å behandle søknaden etter Dublin-forordningen. Like etter ble det bekreftet at anken over bortvisningen var avvist ettersom klager og hans advokat ikke hadde overholdt prosessuelle frister. Klageren anla dermed sak mot Belgia ved EMD og anmodet samtidig Domstolene til å bruke en midlertidig forføyning, rule 39, om å stanse gjennomføringen av bortvisningsvedtaket. EMD avviste dette da de mente Hellas levde opp til sine internasjonal forpliktelser. Samtidig ville Hellas holde EMD informert om videre behandling av asylsøknaden. Kort tid etter ble han sendt til Hellas i samsvar med den opprinnelige utreisedatoen. Ved ankomst til Athen ble han internert under svært dårlige forhold. Da klager slapp ut fra interneringsmottak ble han bostedsløs, samt uten penger eller beskyttelse fra greske myndigheter. Da EMD ikke mottok videre informasjon fra Hellas slik de hadde blitt lovet, anmodet EMD den 29.juli at Hellas ikke kunne sende klageren til Afghanistan i påvente av Domstolens behandling av klagen. Dette på bakgrunn av generell økende sikkerhetsfare i Afghanistan, samt en reell risiko for at klageren kunne bli utsatt for fare ved retur. I august forsøkte klageren å forlate Hellas med falske identitetspapirer noe han mislyktes i. Klager ble da plasser på samme interneringsmottak, hvor han ble slått av politimenn. Da han ble sluppet ut ble han nok engang offer for å leve som hjemløs under dårlige kår. EMD besluttet å behandle klagen i storkammer etter EMK art. 3 den 19.nov 2009. Tidspunktet for berammelsen ble satt til høsten 2010. Samtidig forsøkte klageren å rømme til Italia, men ble stoppet av gresk politi. Politiet tok han med til den tyrkiske grensen for å få han uttransportert, men da tyrkiske politi dukket opp, ble ikke uttransportering gjennomført. 4.2 Klagerens anførsler Klageren anførte at Hellas hadde krenket forbudet mot umenneskelig og nedverdigende behandling i EMK art. 3 på grunn de levevilkårene og interneringsforholdene han ble utsatt for. I tillegg anførte han at Hellas hadde krenket retten til effektivt rettsmiddel under art 13, sammenholdt med art. 2 og 3 på grunn av manglene ved asylsøknaden. Videre hadde Belgia krenket art. 3 ved å utsette han for fare i det mangelfulle asylregimet i Hellas. Han gjorde også gjeldene at Belgia hadde krenket artikkelen ved å utsette han for internering og livsvilkår i strid med art. 3. Belgia hadde krenket art. 13 sammenholdt med art. 2 og 3 på grunn av manglende rettsmidler mot bortvisning. 25