Foretaksstraff for korrupsjon

Foretaksstraff for korrupsjon Foretaksstraff for korrupsjonshandlinger og kravene til adekvate antikorrupsjonstiltak etter straffeloven av 2005, UK Bribery Act 2010 og The Foreign Corrupt Practices Act 1977. Kandidatnummer: 525 Leveringsfrist: 25.11.2016 Antall ord: 17 394

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 3 1.1 Hovedproblemstilling og avgrensning... 4 1.2 Metode og videre fremstilling... 4 2 INTERNASJONALE FORPLIKTELSER... 6 3 JURISDIKSJON OG STRAFFEBUD MOT KORRUPSJON... 8 3.1 Reglenes stedlige virkeområde... 8 3.2 Korrupsjon i norsk strafferett... 10 3.2.1 Fellesvilkår for straff... 11 3.3 UK Bribery Act (UKBA)... 13 3.4 U.S. Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)... 14 3.5 Oppsummering... 16 4 STRAFFELOVEN AV 2005... 18 4.1 Straffelovens foretaksbestemmelser... 18 4.1.1 Vilkår for foretaksstraff... 19 4.1.2 Foretaksstraffens fakultative karakter... 20 4.2 Betydningen av adekvate forebyggingstiltak... 21 4.2.1 Høyesterettsdommer som angir retningsgivende tiltak etter bokstav c... 22 4.2.2 ØKOKRIMS ni-punktliste... 27 4.3 Oppsummering... 28 5 UK BRIBERY ACT 2010... 30 5.1 Foretaksansvar under britisk lovgivning... 30 5.2 Rettsstridsreservasjon for "Adequate procedures"... 32 5.2.1 Serious Fraud Office og Ministry of Justice's veiledende prinsipper... 33 5.3 Oppsummering... 37 6 U.S. FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT 1977... 38 6.1 Foretaksstraff under amerikansk lovgivning... 38 6.2 Kravet til forebygging og compliance... 39 6.3 Oppsummering... 42 1

7 SAMMENLIKNING AV STRAFFELOVEN, UKBA og FCPA... 43 7.1 Kravet til adekvate forebyggingstiltak... 45 7.1.1 Proporsjonale tiltak... 45 7.1.2 Risikovurdering... 48 7.1.3 Kontrollaktiviteter... 49 7.1.4 Informasjon og kommunikasjon... 53 7.1.5 Oppfølging og evaluering... 54 7.2 Oppsummering... 56 8 AVSLUTNING... 59 LITTERATURLISTE... 62 2

1 Innledning Ved lov 20. juli 1991 nr. 66 ble det innført en generell hjemmel for foretaksstraff i straffeloven. Hovedformålet var å gi de øvrige straffebudene økt preventiv virkning, og skape et incentiv for foretak til å bekjempe lovbrudd. 1 Straffansvar for foretak supplerer det alminnelige personansvaret, og er videreført og skjerpet ved ny straffelov av 2005. 2 Etter dagens ordlyd kan juridiske personer holdes strafferettslig ansvarlig selv om ingen enkeltperson har utvist skyld. 3 Rettsreglene om foretaksstraff må sees i lys av internasjonaliseringen av finanssektoren, som har gjort det enklere å skjule gevinsten av korrupt praksis. 4 Utstrakt bruk av samarbeidspartnere, ny teknologi og transnasjonale forretningsoperasjoner har ført til økt oppmerksom på næringslivets rolle i korrupsjonsbekjempelsen. 5 I tillegg til å utgjøre en trussel mot rettsstaten, 6 kan avdekking av korrupsjon medføre strenge sanksjoner for foretakene, herunder bøter, inndragelse av virksomhetstillatelse, tap av omdømme og svartelisting. 7 I norsk rett er det er imidlertid ingen klar forutsigbarhet for hva som kreves for å unngå straffansvar for korrupsjon. Av forarbeidene fremgår det at spørsmålet om foretaksstraff skal bero på hva domstolene anser "hensiktsmessig" i det konkrete tilfellet. 8 Videre følger det av lovens ordlyd at det i vurderingen skal tas hensyn til om foretaket kunne ha forebygget lovbruddet. 9 Utover dette er lovgiver taus med henhold til hva som forventes av det enkelte foretak. Som det vil fremgå av oppgaven er imidlertid implementering av adekvate antikorrupsjonstiltak første steg på veien for å sikre etterlevelse av gjeldende regelverk, og foretakenes beste forsvar mot straffansvar for korrupsjon. 1 Ot.prp. nr. 27 (1990-1991) s. 6 2 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 239 3 Jf. Lov 20. mai 2005 nr. 28 27 (1) 4 St.meld. nr. 19 (2002-2003) 5 Schea (2014) "Selskapsstyring og antikorrupsjon" s. 398 6 NOU 2002:22 s. 37-38 7 Jf. straffeloven 27 (3) 8 NOU 1989:11 s. 19 flg. 9 Jf. 28 bokstav c 3

1.1 Hovedproblemstilling og avgrensning Temaet for oppgaven er de sentrale vilkår for å ilegge foretaksstraff for korrupsjon. Den norske straffeloven vil bli holdt opp mot tilsvarende regler for korrupsjon og foretaksstraff i britiske UK Bribery Act og amerikanske U.S. Foreign Corrupt Practices Act, omtalt som to av verdens strengeste korrupsjonslovgivninger. 10 Det legges særlig vekt på betydningen av forebygging under kan-vurderingen i straffeloven 27, og hvorvidt de tre regelsettene oppstiller ulike krav til adekvate antikorrupsjonstiltak. Fremstillingens prinsipielle drøftelse er begrenset til straffeloven av 2005, UK Bribery Act 2010 (heretter UKBA) og U.S. Foreign Corrupt Practices Act (heretter FCPA). Det vil imidlertid henvises til straffeloven av 1902 og andre utenlandske lover der dette er nødvendig for sammenhengen. Det avgrenses mot sivilrettslige sanksjoner, straffeutmåling, og personlig straffeforfølgelse av enkeltpersoner i virksomheten. Prosessuelle spørsmål vil heller ikke bli berørt. 1.2 Metode og videre fremstilling Den videre fremstillingen bygger på alminnelig norsk rettskildelære. Sentrale rettskilder som lovtekst, lovforarbeider og rettspraksis tillegges betydelig vekt. Per november 2016 foreligger det kun én Høyesterettsdom som behandler spørsmålet om foretaksstraff for korrupsjon, og dommen utgjør derfor en særlig rettskilde i oppgaven. Til sammenlikning er britisk og amerikansk rett i all hovedsak basert på forvaltningspraksis. Mens det foreligger flere domsavgjørelser og forlik for brudd på FCPA, ble UKBA først vedtatt i 2010. Britisk rettspraksis er dermed begrenset. Både amerikanske og britiske myndigheter har imidlertid utgitt veiledninger tiltenkt å være førende for håndhevelsen av korrupsjonslovgivningen, og disse utgjør en viktig rettskilde for den videre fremstillingen. Innledningsvis vil det gis en kort oversikt over internasjonale forpliktelser som har hatt betydning for rettstilstanden. Deretter følger en redegjørelse av straffebudene i straffeloven, UKBA og FCPA som kriminaliserer korrupsjon. Jeg vil imidlertid ikke gå i dybden av disse reglene da den materielle terskelen for korrupsjon faller utenfor oppgaven. For å besvare problemstillingen drøftes deretter vilkårene for å ilegge foretaksstraff, og betydningen av 10 Jordan (2011) s. 28 4

forebyggende tiltak. Dette er oppgavens kjerne, og vil derfor vies størst oppmerksomhet. Dernest foretas en sammenlikning av vurderingstemaene under foretaksansvaret og kravene til adekvate antikorrupsjonsprogram etter de respektive lovgivninger. Endelig vil jeg vurdere om det er behov for ytterligere klargjøring av rettstilstanden, samt foreta noen refleksjoner de lega ferenda. 5

2 Internasjonale forpliktelser Investeringer i utviklingsland og økt internasjonal kapitalstrøm har bidratt til å opprettholde korrupsjon som et omfattende samfunnsproblem. 11 Grenseløs økonomisk kriminalitet stiller krav til internasjonalt samarbeid, og de siste tiårene har sett opprettelsen av flere konvensjoner rettet mot korrupsjon og straffansvar for foretak. 12 OECD-konvensjonen av 17. desember 1997 ble utarbeidet for å innføre et globalt forbud mot bestikkelser, og skape like konkurransevilkår for kontrakter på det internasjonale markedet. Konvensjonen pålegger partene å fatte nødvendige lovvedtak for å sikre straffeforfølgelse av enhver aktiv bestikkelse, direkte eller gjennom mellommenn, i den hensikt å oppnå en utilbørlig forretningsfordel. Konvensjonen retter seg utelukkende mot bestikkelser forøvd overfor utenlandske offentlige tjenestemenn. 13 I tillegg stiller konvensjonen krav til straffansvar for juridiske personer, 14 og effektive, proporsjonale og forebyggende sanksjoner for overtredelser. 15 Norge ratifiserte konvensjonen i 1998 og rettstilstanden ble ytterligere skjerpet etter en evaluering i 1999. 16 Dagjeldende straffelov ble kritisert for ikke å oppfylte konvensjonens krav til effektiv sanksjonering av korrupsjon. Norge har imidlertid forsikret OECD om at kan-vurderingen i foretaksbestemmelsen normalt vil føre til domfellelse i korrupsjonssaker. 17 Til sammenlikning rammer Europarådskonvensjonen mot konvensjon både aktive og passive bestikkelser i tilknytning til privat næringsvirksomhet, og "trading in influence" i offentlig sektor. I Norge resulterte sistnevnte i forbudet mot påvirkningshandel. 18 Hovedformålet med konvensjonen er å sikre rettferdige konkurransevilkår i internasjonale forretningsforhold. 19 11 Civita-notat (2013) nr. 4 "Korrupsjon og norsk næringsliv" s. 1 12 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 240 13 Ot.prp. nr. 78 (2002-2003) s. 7 14 OECD-konvensjonen. art. 2 15 Art. 3 nr. 1 og 2 16 Ot.prp. nr. 78 (2002-2003) s. 7, jf. rapport av 16 april 1999, forfattet av Working Group on Bribery in International Business Transactions (CIME), 17 Ot.prp. nr. 78 (2002-2003) s. 7 18 Ibid. s. 8 19 Ibid. s. 7 6

Konvensjonens art. 18 pålegger partene å sikre at juridiske personer kan holdes ansvarlig for korrupsjonshandlinger begått av fysiske personer i ledende stillinger. 20 Ansvar kan også pålegges dersom fravær av tilsyn og kontroll fra ledelsen har muliggjort korrupsjonshandlinger begått av underordnede, jf. art. 18 (2). Videre er partene forpliktet til å fastsette "effektive, forholdsmessige og forebyggende sanksjoner og tiltak", både for fysiske og juridiske personer. 21 Bestemmelsen rammer imidlertid kun "subordinate persons acting on behalf of the legal person", og den norske straffeloven må på flere punkter anses å favne videre enn både OECD-konvensjonen og Europarådskonvensjonen. 22 Også FN-konvensjonen mot korrupsjon inneholder bestemmelser om ansvar for juridiske personer. 23 På et globalt plan er konvensjonen den første av sitt slag. Målet er å bekjempe korrupsjon gjennom bestemmelser rettet mot forebygging, kriminalisering, internasjonalt samarbeid og tilbakelevering av utbytte. 24 I tillegg til å oppstille en konkret bestemmelse om foretaksstraff, 25 pålegges det statene å utvikle, gjennomføre og opprettholde en aktiv antikorrupsjonspolitikk. Videre forventes det at statene gjennom periodiske evalueringer sikrer åpenhet i forvaltningen, styrker integriteten til domstolene, og sørger for ansvarliggjøring i forbindelse med den offentlige økonomi. 26 Konvensjonen dedikerer også et eget kapittel til forebygging, og omfatter tiltak rettet mot både offentlig og privat sektor. Som den videre fremstillingen vil vise må de norske reglene om korrupsjon anses å oppfylle kravene i konvensjonene. Hvorvidt ansvarskonstruksjonen i straffeloven 27 er i tråd med internasjonale forventninger gjenstår derimot å bli problematisert av domstolene. 20 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 240 21 Europarådskonvensjonen. art. 19 22 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 240 23 Jf. art. 26 24 FN-konvensjonen mot korrupsjon art. 1 25 Art. 26 26 St.prp. nr. 49 (2005-2006) s. 2, og Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 241 7

3 Jurisdiksjon og straffebud mot korrupsjon Virksomheter som opererer internasjonalt er forpliktet til å etterleve både lokal og internasjonal lovgivning. Utover de norske reglene er de to mest relevante regelsettene for norske foretak britiske UKBA og amerikanske FCPA. Juridisk defineres korrupsjon forskjellig etter de tre regelsettene, og for norske foretak som utøver virksomhet i utlandet kreves dermed bevissthet om hvilke handlinger som rammes av amerikansk og britisk korrupsjonslovgivning. I det følgende vil det kort redegjøres for rettsreglenes jurisdiksjon, og deretter hvordan reglene tolker grensen mellom legitime handlinger og lovstridige bestikkelser. 3.1 Reglenes stedlige virkeområde Norsk strafferett bygger på territorialprinsippet, jf. straffeloven 4. Dette innebærer at de norske straffebudene som hovedregel kun gjelder innenfor Norges grenser. De siste årene har imidlertid sett flere korrupsjonsavsløringer knyttet til utenlandske forretningsoperasjoner, 27 og 5 flg. utvider lovens stedlige virkeområde for handlinger begått i utlandet. Dersom foretaket er registrert i Norge gir 5 (1) bokstav c hjemmel for foretaksstraff, også der korrupsjonshandlingen er begått i utlandet. Det er med andre ord straffsubjektets tilknytning til jurisdiksjonslandet som er avgjørende. Da foretaket også hefter for anonyme feil er gjerningspersonens tilknytning til Norge uten rettslig betydning. 28 Ansvaret er imidlertid underlagt visse begrensninger. De straffbare handlingene må være straffbare også i gjerningslandet, såkalt dobbel straffbarhet. 29 Anvendelse av foretaksstraff for bestikkelser foretatt i utlandet forutsetter dermed at 1) korrupsjon er straffbart i landet overtredelsen ble begått, og 2) at det er adgang til å anvende foretaksstraff i gjerningslandet. 30 Det er derimot ikke nødvendig med full identitet mellom straffebudene. 31 Utgangspunktet må imidlertid modifiseres dersom overtredelsen får virkninger i Norge. Dersom korrupsjonshandlingen har fått eller er tilsiktet virkninger i Norge gir strl. 7 hjemmel for 27 Se til eksempel Rt. 2013 s. 1025, avsløringer om omfattende bestikkelser i Yara International ASA 28 Matningsdal (2016) Straffeloven note 33. Sitert fra rettsdata.no 29 Jf. strl. 5 (1) nr. 1, jf. annet og tredje ledd. 30 Matningsdal (2016) Straffeloven note 33. Sitert fra rettsdata.no 31 l.c. 8

straff. Det hører til skyldspørsmålet å avgjøre om norsk rett kommer til anvendelse på handlinger begått i utlandet. 32 Til sammenlikning kommer britiske UKBA til anvendelse på enhver korrupsjonshandling under section 1, 2 og 6 begått i England, Wales, Skottland og Nord-Irland. 33 I tillegg rammer loven bestikkelser begått i utlandet dersom gjerningsperson må anses å ha "close connections" til Storbritannia. 34 Definisjonen er gitt i section 12 (4) og omfatter ethvert handlindssubjekt med britisk statsborgerskap eller fast bopel i Storbritannia. Lovens stedlige virkeområde er imidlertid betydelig utvidet for foretak. Med hjemmel i section 12 (5) kan enhver handling som faller inn under section 7 straffeforfølges, uavhengig av hvor overtredelsen fant sted. Dersom det aktuelle foretaket oppfyller lovens øvrige vilkår har foretaksbestemmelsen dermed ingen jurisdiksjonsbegrensninger. Også amerikansk korrupsjonslovgivning har et bredt stedlig virkeområde. FCPA er for det første bindende for enhver person eller enhet som faller inn under alternativet "domestic concerns", jf. 78dd-2. Kategorien omfatter amerikanske statsborgere, personer bosatt i USA, og foretak organisert under amerikansk selskapslovgivning. 35 For det andre kommer loven til anvendelse på utenlandske foretak som er børsnotert i USA og dermed regnes som "issuer" av verdipapirer, jf. 78dd-1. For foretak som faller inn under alternativene "domestic concerns" eller "issuer" er loven bindende også for handlinger begått i utlandet. 36 Det amerikanske kredittilsynet, Securitites and Exchange Commission, og amerikanske påtalemyndigheter vil dermed kunne straffeforfølge norske foretak under FCPA. Dette var tilfelle med Statoil-saken. 37 Statoil ble omfattet av begrepet "issuer" da foretaket var børsnotert på New York Stock Exchange. 32 Se til eksempel Rt. 2010 s. 1271 33 The UK Bribery Act 2010 Section 12 (1) 34 Section 12 (2) 35 U.S. Department of Justice og U.S. Securities and Exchange Commision "A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act" s. 11 36 FCPA 78dd-1 (g) og 78-2 (i) 37 United States v. Statoil ASA, Court Docket Number: 06-CR-960, 13. Oktober 2006. Deferred Prosecution Agreement, Appendix A s.1 9

For det tredje er lovens virkeområde utvidet til å inkludere utenlandske foretak og enkeltpersoner som, direkte eller gjennom agenter, begår en handling for å fremme korrupsjon i USA, jf. 78dd-3. Alternativet retter seg mot handlinger begått ved "use of the mails or any means or instrumentality of interstate commerce" for å fremme korrupsjonshandlingen. 38 Definisjonen er gitt i 78dd-3 (f) (5) og terskelen for å falle inn under ordlyden er lav. Faks, telefon, e-post eller pengeoverføring til eller fra USA oppfyller kravet. I tillegg rammer ordlyden betaling foretatt i amerikanske dollar klarert eller overført gjennom en amerikansk bank. 39 Etter alle tre regelsett må det med andre ord foreligge tilstrekkelig tilknytning mellom handlingssubjektet og gjerningslandet for at reglene skal komme til anvendelse. Der både de norske og amerikanske reglene oppstiller et vidtgående formalistisk tilknytningskrav, legger britiske myndigheter en mer skjønnsmessig vurdering til grunn. UKBA's generelle korrupsjonsbestemmelsene avgrenser straffansvar mot handlinger begått utenfor britisk territoriet, med mindre handlingen er begått av personer med "nær tilknytning" til Storbritannia. For foretak er derimot virkeområdet betydelig utvidet. 40 3.2 Korrupsjon i norsk strafferett I norsk rett reguleres korrupsjon gjennom straffeloven 387. Bestemmelsen viderefører i all hovedsak straffeloven av 1902 276 a, uten tilsiktede endringer. 41 Sammen med 388 om grov korrupsjon, og 389 om påvirkningshandel tar bestemmelsen sikte på å gjennomføre Norges forpliktelser etter Europarådskonvensjonen om korrupsjon, samt tilleggsprotokollen av 22. januar 2003. 42 Av hensyn til oppgavens omfang vil det avgrenses mot grov korrupsjon og påvirkningshandel. Straffeloven 387 retter seg mot både aktiv og passiv korrupsjon, jf. første ledd bokstav a og b. Av hensyn til tilliten til det private nærings- og organisasjonsliv, samt for å sikre like konkurransevilkår, har lovgiver funnet det ønskelig å ha like strenge strafferettslige 38 FCPA Guidance s. 11 39 l.c. 40 Jf. UKBA section 12 (5) 41 Ot.prp. nr. 22 (2008-2009) s. 343 flg. 42 Ot.prp. nr. 78 (2002-2003) s. 53 10

virkemidler mot korrupsjon i privat sektor som i offentlig sektor. 43 Videre fremgår det av forarbeidene at en felles straffebestemmelse vil eliminere potensielt utfordrende avgrensningsspørsmål for domstolene, da skillet mellom de to sektorene ikke lenger er like klart som det en gang var. 44 Passiv korrupsjon foreligger når noen for seg selv eller andre i anledning av utøvelse av stilling, verv eller oppdrag, krever, mottar eller aksepterer et tilbud om en utilbørlig fordel. Med aktiv korrupsjon siktes det til handlinger som består av å gi eller tilby noen en utilbørlig fordel under tilsvarende omstendigheter. 3.2.1 Fellesvilkår for straff For både aktiv og passiv korrupsjon må det gis, tilbys, kreves, mottas eller aksepteres et tilbud om en "utilbørlig fordel". 45 Enhver fordel den passive bestikker er tjent med eller kan dra nytte av omfattes av ordlyden. Det er med andre ord ikke et vilkår at fordelen har selvstendig økonomisk verdi. 46 "For seg eller andre" i bokstav a, og "noen" i bokstav b, gir videre anvisning på at også fordeler tilsiktet å komme andre enn bestikkeren til gode vil kunne utgjøre korrupsjon i lovens forstand. Utilbørlighetsstandardens nærmere innhold må avklares av domstolene, men det fremgår av forarbeidene at begrepet er ment å ramme de "klart klanderverdige forhold". 47 Vurderingen vil bero på de til enhver tid rådende reelle hensyn og moralske syn i samfunnet. Det fremheves at naturlige uttrykk for anerkjennelse av utført arbeid, eller fordeler det vil stride mot den alminnelige rettsfølelse å kriminalisere, er ment å falle utenfor ordlyden. 48 Generelt må det legges til grunn at terskelen for hva som anses utilbørlig må avgjøres konkret i hver enkelt sak. Det følger imidlertid av Matningsdal at ytelsens formål må tillegges vekt, og at utilbørlighetskravet normalt må anses oppfylt dersom det kan bevises påvirkningshensikt. 49 43 Ot.prp. nr. 78 (2002-2003) s. 33 44 l.c. 45 Straffeloven 387 (1) bokstav a og b 46 Ot.prp. nr. 78 (2002-2003). s. 35 47 Ibid. s. 34 og 55 48 l.c. 49 Matningsdal (2016) Straffeloven note 2659. Sitert fra rettsdata.no 11

Hvilken stilling og posisjon den aktuelle giver og mottaker har, samt forholdet dem i mellom, vil også stå sentralt. For at gjerningsbeskrivelsen skal være oppfylt må den utilbørlige fordelen gis eller mottas i anledning av "stilling, verv eller utførelsen av oppdrag". 50 Det understrekes at begrepene "favner vidt, og omfatter alle typer av ansettelsesforhold, verv og oppdragsforhold for offentlige og private arbeids- og tjenestegivere". 51 I anledning av "stilling" regnes korrupsjon begått i tilknytning til ordinære tjeneste- og arbeidsforhold. Med "verv" siktes det til politiske verv, styreverv eller andre tillitsverv. Alternativet "oppdrag" vil kunne vil være aktuell ved enkeltstående tjenester som advokat- eller konsulentoppdrag. 52 Fordelen må kreves, tilbys, mottas eller aksepteres "i anledning av" stillingen, vervet eller oppdraget. Det må med andre ord foreligge en sammenheng mellom den utilbørlige fordelen på den ene siden og stillingen, vervet eller oppdraget på den andre siden. 53 Av forarbeidene framgår det at en bestikkelse normalt vil ta form av en motytelse for noe den andre parten skal gjøre, unnlate å gjøre, eller som kompensasjon for en handling eller unnlatelse som allerede har funnet sted. Ordlyden er imidlertid også ment å ramme bestikkelser uten påvirkningshensikt, såkalt "smøring". 54 Det er med andre ord ikke nødvendig at fordelen kan knyttes til en konkret gjenytelse. 55 Endelig er det heller ikke et vilkår at fordelen ytes for å påvirke den passive bestikker til å handle pliktstridig. Bestemmelsen kommer derfor til anvendelse også der vedkommende ikke kunne handlet annerledes innenfor rammen av gjeldende rett. 56 50 Jf. 387 (1) bokstav a og b 51 Ot.prp. nr. 78 (2002-2003) s. 53 52 Ibid. s. 54 53 l.c. 54 l.c. 55 Dette er forutsatt i forarbeidene og lagt til grunn i rettspraksis, se til eksempel Rt. 2009 s. 524 (avt. 19) 56 Ot.prp. nr. 78 (2002-2003) s. 54 12

3.3 UK Bribery Act (UKBA) Britiske UK Bribery Act trådte i kraft 1. Juli 2011. 57 Lovvedtaket resulterte i det mange har kalt den strengeste korrupsjonslovgivningene i verden. Loven kriminaliserer fire alternative korrupsjonshandlinger: To generelle straffebud som rammer aktiv og passiv korrupsjon, en rettet mot bestikkelser av utenlandske offentlige tjenestemenn, og en for kommersielle aktører. 58 Som i norsk rett er dermed bestikkelser av både private og offentlige personer omfattet av UKBA. Lovens section 1 retter seg mot den som gir eller tilbyr en person en fordel, i den hensikt å påvirke mottakeren til å utføre en utilbørlig handling, eller for å belønne en slik utilbørlig handling. 59 Det er ikke nødvendig at den aktive bestikker har konkret påvirkningshensikt, og det er tilstrekkelig at han eller hun tror eller vet at aksept av en slik fordel vil utgjøre en utilbørlig handling. I likhet med norsk rett rammer forbudet fordeler av både økonomisk og annen art. 60 Hvorvidt en handling må anses utilbørlig beror på hva "a reasonable person in the United Kingdom would expect in relation to the performance of the type of function or activity concerned". 61 Det er ikke et vilkår at den utilbørlige handlingen faktisk blir utført, eller at den som tilbys fordelen er den samme personen som skal utføre handlingen. Med hjemmel i section 2 rammer UKBA også den som krever, samtykker til å motta, eller aksepterer en fordel for å utføre en utilbørlig handling, eller som belønnes for utførelse av en slik utilbørlig handling. 62 Bestemmelsen kommer også til anvendelse dersom fordelen er ment å gå gjennom en agent, eller kravet, samtykket eller aksepten av fordelen i seg selv vil utgjøre en utilbørlig handling. 63 Videre oppstiller section 6 et selvstendig straffebud mot bestikkelse av utenlandske offentlige tjenestemenn. Gjerningsbeskrivelsen er oppfylt dersom en person gir eller tilbyr en økonomisk eller annen fordel til en utenlandsk offentlig tjenestemann, i den hensikt å påvirke 57 UK Bribery Act Chapter 23, ved Royal Assent 8. April 2010 58 UKBA section 1, 2, 6 og 7 59 Section 1 60 Section 1 (2) a 61 Section 5 62 Section 2 63 PwC (2016): Rapport "Gjennomgang av korrupsjonsregelverk, antikorrupsjonstiltak og eierstyring" s. 17 13

tjenestemannen i utførelsen av hans eller hennes offisielle funksjon. Formålet med bestemmelsen er å forhindre at beslutningsprosessene i forbindelse med offentlig finansierte forretningsmuligheter blir utilbørlig påvirket av tilskyndelse for personlig berikelse hos offentlige tjenestemenn. 64 Selv om bestemmelsen har mange likhetstrekk med section 1, er det i section 6 ikke inkorporert et vilkår om at fordelen må ytes for å påvirke mottakeren til å utføre en utilbørlig handling. Da det er vanskelig å fastslå nøyaktig hvilke funksjoner en utenlandsk offentlig tjenestemann har, og innhenting av tilstrekkelige bevis ofte er betinget av samarbeid med en utenlandsk stat, oppstiller section 6 en høyere aktsomhetsgrad overfor utenlandske offentlige tjenestemenn. 65 3.4 U.S. Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) I 1977 vedtok den amerikanske kongressen U.S. Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). 66 Lovvedtaket kom på bakgrunn av omfattende avsløringer om bestikkelser av utenlandske offentlige tjenestemenn i regi av amerikanske selskaper. Siden har målsetningen vært å motarbeide korrupt praksis på et nasjonalt nivå, skape en god plattform for lovlydige virksomheter, og gjenopprette den allmenne tilliten til næringslivets integritet. 67 Gjennom FCPA reguleres amerikansk korrupsjonslovgivning med utgangspunkt i bestemmelser som kriminaliserer bestikkelse av utenlandske offentlige tjenestemenn. Loven retter seg mot tilbud, løfter om, autorisasjon eller gjennomføring av økonomiske eller andre fordeler, med det formål å påvirke enhver handling eller avgjørelse i anledning av den passive bestikkers stilling, eller for å sikre andre utilbørlige forretningsfordeler. 68 For at FCPA skal komme til anvendelse må gjerningspersonen ha utført den korrupte handlingen "while knowing" at bestikkelsen tilbys eller gis i påvirkningshensikt. 69 Kunnskapskravet er oppfylt dersom gjerningspersonen er klar over at mottakeren er involvert i korrupte handlinger, at slike omstendigheter eksisterer, eller det fremstår som høyst 64 Ministry of Justice "The Bribery Act 2010 Guidance" s. 11 65 l.c. 66 15 U.S.C. Foreign Corrupt Practices Act 1977 67 H.R.REP.NO.95-640 (1977) 68 FCPA 78dd-1, 2 of 3 69 78dd-1 (a) (3), 78dd-2 (a) (3) og 78dd-3 (a) (3) 14

sannsynlig at slike omstendigheter foreligger. 70 Kunnskap foreligger også der gjerningspersonen bevisst ignorerer omstendighetene, eller dersom han med rimelighet kunne eller burde visst, såkalt bevisst uvitenhet. 71 Hvorvidt foretaket gjennomfører tilstrekkelige bakgrunnsundersøkelser vil her kunne bli avgjørende for å motbevise en påstand om bevisst uvitenhet. Bestikkelsen må være foretatt "corruptly". 72 Kravet ble tatt inn i FCPA for å tydeliggjøre at formålet med bestikkelsen må være å uberettiget påvirke mottakeren i hans utførelse av en offentlig funksjon. Formålet med transaksjonen må med andre ord være å oppnå eller styre en forretningsfordel. Til forskjell fra norsk rett oppstiller FCPA dermed et krav om påvirkningshensikt. Videre må fordelen være av økonomisk art. 73 Kravet tolkes imidlertid vidt slik at enhver forretningsmessig fordel omfattes. 74 Vilkåret er oppfylt dersom en offentlig tjenestemann får betaling for å sikre tildeling, fornyelse, eller for å forhindre tap av, en kontrakt eller lisens. Indirekte betaling likestilles med direkte betaling, eksempelvis ved betaling til agent eller mellommann. 75 Det kreves ikke at mottaker aksepterer fordelen, eller at gjerningspersonen på andre måter lykkes med bestikkelsen. Det er heller ikke noe vesentlighetskrav. 76 For at straffebudene skal komme til anvendelse må imidlertid bestikkelsen være forøvd overfor en "foreign official". 77 Begrepet omfatter enhver folkevalgt eller oppnevnt tjenestemann eller ansatt i en utenlandsk stat, som utøver en offentlig funksjon i en lovgivende, administrativ eller politisk stilling. Videre omfatter definisjonen samtlige statlige departementer, offentlige organer og enheter, uavhengig av rang. 78 Selv om korrupsjonsbestemmelsene kun kommer til anvendelse innenfor offentlig sektor, har amerikanske myndigheter også forfulgt private aktører med hjemmel i FCPA's bestemmelser 70 PwC (2016) Rapport s. 19 71 FCPA Guidance s. 22 72 FCPA 78dd-1 (a), 78dd-2 (a) og 78dd-3 (a) 73 FCPA Guidance. s. 14-15 74 Ibid. s. 14 75 Ibid. s. 21-22 76 Ibid. s. 14 77 FCPA 78dd-1 (a), 78dd-2 (a) og 78dd-3 (a) 78 UKBA Guidance s. 19-20 15

om regnskapsføring og internkontroll. Bestikkelser i privat sektor kan også straffeforfølgelses gjennom andre rettsregler i USA. 79 De siste årene har amerikanske myndigheter også lagt til grunn en bred definisjon av "enhet" ("instrumentality") 80 ved håndhevelsen av FCPA. 81 Dette illustreres av Haiti Teleco-saken. Spørsmålet var om et Haitisk statseid foretak falt inn under ordlyden "enhet" slik at dets ansatte var å anse som "foreign officials". 82 Under ankeforhandlingene la retten til grunn at "instrumentality" må forstås som "an entity controlled by the government of a foreign country that performs a function the controlling government treats as its own". 83 Utgangspunktet for domstolenes vurdering må dermed tas i myndighetenes formelle behandling av den aktuelle virksomheten. Dersom myndighetene har majoritetsandel i foretaket, kompetanse til å påvirke ansettelsesforhold, eller krav på en andel av foretakets fortjeneste, vil dette være avgjørende for om foretaket må anses å være under statlig "kontroll". 84 I tillegg til de overnevnte antikorrupsjonsbestemmelsene, inneholder FCPA bestemmelser som retter seg mot foretakenes regnskapsføring og internkontroll. 85 Disse bestemmelsene er imidlertid kun bindende for handlingssubjekter som faller inn under kategorien "issuer" av verdipapirer etter 78dd-1. 3.5 Oppsummering Til forskjell fra den norske straffeloven og UKBA er amerikanske myndigheter avskåret fra å straffeforfølge kommersiell korrupsjon gjennom FCPA. Mens straffeloven og UKBA omfatter enhver bestikkelse innenfor både offentlig og privat sektor, rammer FCPA utelukkende bestikkelser til utenlandske offentlige tjenestemenn. 86 Loven forbyr direkte og indirekte bestikkelser med det formål å oppnå eller beholde en forretningsmessig fordel, men i motsetning til i norsk og britisk rett kommer loven ikke til anvendelse på passiv korrupsjon. 79 Se til eksempel 18 U.S.C. Travel Act 80 Jf. ordlyden "instrumentality" i 78dd-1 (a), 78dd-2 (a) og 78dd-3 (a) 81 U.S. v Carson, et al., No. 09-77 (C.D. Ca. 2009) 82 U.S. v Esquinazi, et. Al., 1:09-cr-21010 (S.D.Fla 2009) 83 Esquinazi s. 20 84 Ibid. s. 21 85 FCPA Guidance s. 38 flg. 86 FCPA 78dd-1 (f) (1), 78dd-2 (h) (2) og 78dd-3 (f) (2) 16

Etter norsk lov er derimot enhver form for korrupsjon forbudt gjennom straffeloven 387. Bestemmelsen kommer til anvendelse på både passive og aktive bestikkelser i den hensikt å oppnå en utilbørlig fordel, og gjelder fullt ut for både norske statsborgere og norskregistrerte foretak. Lovens virkeområde er vidtgående, og rammer også de tilfeller der den utilbørlige fordelen ikke har tilknytning til virksomheten. I motsetning til FCPA og UKBA er bestikkelser forøvd av eller til offentlige tjenestemenn utelukkende et skjerpende moment i vurderingen om handlingen er å anse som grov korrupsjon etter 388. 87 UKBA anses fortsatt som en av de mest offensive korrupsjonslovgivningene i verden, og er i all hovedsak lik de norske reglene. Loven har et omfattende ekstraterritorielt virkeområde, og inneholder tre bestemmelser om straffansvar for enkeltpersoner, 88 og en for foretak. 89 Bestemmelsene omfatter aktiv og passiv korrupsjon i både privat og offentlig sektor, og det er irrelevant hvor i verden den korrupte handlingen begås. Loven er forholdsvis ny, og før den materielle terskelen for korrupsjon blir nærmere avklart i domstolene bør foretak utvise forsiktighet. Dette gjelder også for norske foretak som faller inn under britisk jurisdiksjon. 87 Jf. første ledd bokstav a 88 UKBA Section 1, 2 og 6 89 Section 7 17

4 Straffeloven av 2005 Forutsatt at gjerningsbeskrivelsen i korrupsjonsbestemmelsen er oppfylt, blir spørsmålet om foretaket kan ilegges straffansvar for overtredelsen. Selv om det er åpenbart at korrupsjonshandlingen kan spores tilbake til noen i virksomheten, kan det være vanskelig å identifisere gjerningspersonen. I andre tilfeller kan det være flere gjerningspersoner som i varierende grad har vært involvert i overtredelsen. Foretaksstraff har blant annet til å hensikt å forhindre at straffansvaret pulveriseres som følge av slike forhold. 90 Lovens ordning åpner for at påtalemyndighetene kan velge om de vil straffeforfølge den eller de fysiske personene som har overtrådt straffebudet, eller om de også skal gå etter foretaket som sådan. I både norsk, britisk og amerikansk rett forutsetter imidlertid straffansvar for foretak at visse vilkår er oppfylt. 4.1 Straffelovens foretaksbestemmelser I norsk strafferett er foretaksstraff et strafferettslig "arbeidsgiver- og organansvar", 91 og utformet som en generell hjemmel i straffeloven 27. Lovens kapittel 4 viderefører i all hovedsak 48a og 48b i straffeloven av 1902. Med ny straffelov av 2005 gjennomgikk bestemmelsen en viktig, materiell endring, nærmere bestemt reguleringen av skyldkravet i første ledd annet punktum. Den nye bestemmelsen fremholder at: "Når et straffebud er overtrådt av noen som har handlet på vegne av et foretak, kan foretaket straffes. Det gjelder selv om ingen enkeltperson har utvist skyld eller oppfylt vilkåret om tilregnelighet ". 92 Den nye ordlyden etablerer med andre ord et objektivt ansvar for foretak. Av forarbeidene fremgår det at formålet var å "utvide området for foretaksstraffen i forhold til etter gjeldende rett i de tilfeller hvor ingen enkeltperson har utvist skyld." 93 De nye reglene er også begrunnet i effektivitetshensyn. Dersom de alminnelige skyldkrav skulle gjelde for foretaksstraff "kan det komme til å begrense adgangen til å ilegge foretaksstraff sammenliknet med rettstilstanden i dag." 94 Lovgiver har med andre ord antatt at en alminnelige regulering av skyldkravet ville gjøre foretaksstraffen mindre effektiv. Endringen sender et signal om at 90 Ot.prp. nr. 27 (1990-1991) s. 6 91 Matningsdal og Bratholm (2003) s. 397 92 Straffeloven 27 første ledd først og annet punktum 93 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 431 94 l.c. 18

norske myndigheter vil prioritere straffansvar for foretak, på samme nivå som straffeforfølgelse av enkeltindivider. I det følgende vil det gis en kort oversikt over vilkårene for å ilegge foretaksstraff under skyldspørsmålet, etterfulgt av en drøftelse av vurderingstemaet under straffeutmålingsspørsmålet. 4.1.1 Vilkår for foretaksstraff Foretaksstraff forutsetter at grunnvilkåret om at det foreligger en overtredelse av et straffesanksjonert straffebud er oppfylt, jf. første ledd første punktum. For at foretaksstraff skal kunne komme til anvendelse for korrupsjonshandlinger, må handlingen dermed oppfylle den objektive gjerningsbeskrivelsen i 387, jf. pkt. 3.2.1. Hjemmelen er imidlertid generelt utformet, og i prinsippet kan enhver overtredelse gi grunnlag for foretaksstraff. Det må heller ikke foreligge noen straffrihetsgrunn. Straffebudet må være overtrådt av "noen som har handlet på vegne av et foretak". "Foretak" er legaldefinert i bestemmelsens annet ledd, og ordlyden gir anvisning på en vid definisjon. Hvordan virksomheten er organisert skal ikke være avgjørende. Videre bygger straffansvarets konstruksjon på at "noen" her er en individuell fysisk person. Foretaksansvaret er dermed et "representasjonsansvar", da foretaket identifiseres med en fysisk persons handlinger. 95 "På vegne av" omtales gjerne som tilknytningskravet, og setter skranker for hvilke handlinger foretaket hefter for. Kravet til personell tilknytning innebærer at den aktive eller passive bestikker må ha positiv hjemmel i sedvane, avtale eller lov for å handle for foretaket. 96 Arbeidstakere ansatt i en bedrift, virksomhet eller etat er det naturlige utgangspunktet, men også oppdragstakere omfattes. 97 Kravet må sees i lys av hensynet til at det ville være urimelig å holde foretaket ansvarlig for bestikkelser det ikke kan identifiseres med. Foretaksstraff som særskilt straffansvar er begrunnet i prevensjonshensyn, og kravet til funksjonell tilknytning innebærer at handlinger som bærer klart preg av illojalitet mot foretaket er ment å falle utenfor ordlyden. 98 Foretaket hefter dermed ikke for handlinger begått av arbeidstakeren som 95 Høivik (2012) s. 174 96 Matningsdal (1996) s. 101 97 NOU 1989:11 s. 17 98 Ot.prp. nr. 27 (1990-1991) s. 18 19

privatperson. Det må være tale om handlinger i tilknytning til gjerningspersonens oppgaver i foretaket. Hvorvidt vilkårene for foretaksstraff foreligger hører prosessuelt til skyldspørsmålet. Er derimot vilkårene til stede hører det til straffeutmålingsspørsmålet å avgjøre om foretaket skal straffes. 99 I den videre drøftelsen forutsettes det at vilkårene for å ilegge foretaksstraff er oppfylt, med mindre noe annet fremgår av sammenhengen. 4.1.2 Foretaksstraffens fakultative karakter Det følger av straffeloven 27 første ledd første punktum at dersom de øvrige vilkårene er oppfylt, "kan" foretaket straffes. Bestemmelsen er med andre ord fakultativ. 100 Det er opp til påtalemyndigheten og domstolenes skjønn å avgjøre om det skal tas ut tiltale og idømmes foretaksstraff i det konkrete tilfellet. Som generelt utgangspunkt gjelder derfor ingen presumsjon for foretaksstraff, selv om vilkårene er til stede. I forarbeidene til den tidligere straffeloven er det imidlertid uttrykt at hovedområdet for foretaksstraff er "økonomisk og samfunnsregulerende lovgivning". 101 Spørsmålet er derfor om det allikevel må oppstilles en presumsjon om foretaksstraff for overtredelser av økonomisk art, herunder korrupsjonshandlinger. I Rt. 2008 s. 996 ble det under henvisning til forarbeidene anført at det bør vises tilbakeholdenhet med å ikke anvende foretaksstraff i saker som ligger innenfor straffens kjerneområde. 102 Anførselen fikk imidlertid ikke gjennomslag. Det generelle utgangspunktet ble ytterligere bekreftet og presisert gjennom Rt. 2013 s. 1025. Et samlet Høyesterett gjentok at "spørsmålet om foretaksstraff skal ilegges beror på en bred, skjønnsmessig helhetsvurdering". 103 Under henvisning til Rt. 1998 s. 652 uttalte retten at "det ikke kan oppstilles noen generell presumpsjon om at foretak bør straffes når vilkårene i 48a [nåværende 27 første ledd] er oppfylt (min tilføyelse)". 104 Førstvoterende uttalte imidlertid 99 Jf. Rt. 2000 s. 234 (s. 243). 100 Jf. Rt. 1998 s. 652 (s. 654), Rt. 2008 s. 996 (avt. 12) flg. 101 NOU 1989:11 s. 12 102 Rt. 2008 s. 996 (avt.23) 103 Rt. 2013 s. 1025 (avt. 27) 104 l.c. 20

at dersom foretaksstraff er "særlig egnet" i kriminalitetsbekjempelsen på det aktuelle området, vil dette være avgjørende for hva som må anses å ligge innenfor foretaksstraffens kjerneområde. 105 Det ble lagt avgjørende vekt på at korrupsjon som straffbar handling er av sterkt samfunnsskadelig karakter, og at allmennpreventive hensyn gjør seg spesielt gjeldende for denne typen kriminalitet. Førstvoterende oppsummerer resonnementet og uttaler at "det derfor er lite tvilsomt at korrupsjonsforbrytelser tilhører foretaksstraffens kjerneområde." 106 Det ble imidlertid presisert at selv om en befinner seg på ansvarsformens kjerneområde, endrer ikke dette utgangspunktet om at det må foretas en konkret skjønnsmessig helhetsvurdering. 107 Til støtte for Høyesteretts uttalelser fremgår det av straffeloven 28 at det i vurderingen om foretaksstraff skal ilegges, "blant annet" skal tas hensyn til momentene oppstilt i bestemmelsens bokstav a til h. Listen er ikke uttømmende, jf. passusen "blant annet". Som redegjørelsen nedenfor viser får imidlertid bestemmelsens bokstav c ofte avgjørende betydning for om foretaksstraff i korrupsjonssaker vil samsvare med straffansvarets overordnede hensyn. 4.2 Betydningen av adekvate forebyggingstiltak Foretaksstraffens formål som rettslig sanksjon kan bidra til å forstå når retten velger å la et foretak hefte som selvstendig straffsubjekt. I norsk rett fremgår hovedbegrunnelsen for foretaksstraff av 28 bokstav a; "straffens preventive virkning". Formålet er å unngå ansvarspulverisering, 108 og å skape et incentiv for foretak til å forhindre lovbrudd. 109 Utgangspunktet er med andre ord en hensiktsmessighetsvurdering, og denne vurderingen vil utgjøre kjernen i den videre fremstillingen. For at foretaksstraff skal virke preventivt, må straffen ha en avskrekkende effekt og motivere foretak til å implementere forebyggende tiltak. Hensynet til straffens preventive virkning står dermed i nær tilknytning til bestemmelsens bokstav c, "om foretaket ved retningslinjer, 105 Rt. 2013 s. 1025 (avt. 33) 106 l.c. 107 Ibid avt. 36 108 l.c. 109 Rt. 2004 s. 1457 (avt. 23) 21

instruksjon, opplæring, kontroll eller andre tiltak kunne ha forebygget lovbruddet (min uthevelse)." Straffelovkommisjonen begrunnet bestemmelsen med at "den preventive effekten av straff vil være liten hvis foretaket ikke har særlig store påvirkningsmuligheter for å forhindre gjentakelser". 110 Foretak har imidlertid ingen plikt til å implementere forebyggende tiltak eller opprette adekvate antikorrupsjonsprogrammer. Det er heller ikke et vilkår for å ilegge foretaksstraff at foretaket med rimelighet kunne ha forebygget overtredelsen. Det følger imidlertid av rettspraksis at dersom overtredelsen beror på systemsvikt tillegges dette stor vekt i avgjørelsen om foretaket bør holdes strafferettslig ansvarlig. 4.2.1 Høyesterettsdommer som angir retningsgivende tiltak etter bokstav c Per november 2016 foreligger det kun én Høyesterettsdom om foretaksstraff for korrupsjon. Hva som kreves etter 28 bokstav c er imidlertid blitt behandlet av Høyesterett under henvisning til brudd på andre straffebestemmelser, og da like hensyn gjør seg gjeldende er det nærliggende å anta at disse vurderingene også vil være veiledende for overtredelser av korrupsjonslovgivningen. Rt. 2007 s. 1684, "Teknotherm", gjaldt foretaksstraff for utslipp av ammoniakkholdig vann i et elveløp. Gjerningspersonen hadde i forkant varslet foretaket om at han ville slippe ut innholdet. Han fikk deretter en muntlig instruks om å frastå fra planene, men dette ble ikke etterfulgt. Utslippet resulterte i omfattende fiskedød i Sandvikselven. 111 Avgjørende for spørsmålet om foretaksstraff var om foretaket kunne bebreides for at innholdet ble tømt ut i elven. 112 Retten viste til lagmannsrettens begrunnelse, og at varslingen ikke resulterte i ekstraordinære tiltak fra foretakets side, "selv om ledelsen hadde hatt tid til å dra ut til stedet eller på annen måte forsikre seg om at blandingen ville bli forsvarlig behandlet. Det ble ikke gitt konkrete instrukser om alternativ fremgangsmåte eller tatt skritt til avfallshåndtering fra bedriftens side". 113 I skjerpende retning la retten vekt på at foretakets reaksjon på varselet var lite spesifikk, og at Teknotherms bruk av muntlig instruks i et slikt tilfelle var uklar og ga rom 110 NOU 1989:11 s. 19 111 Rt. 2007 s. 1684 (avt. 1 og 2) 112 Ibid. avt. 32 113 Ibid. avt. 33 22

for misforståelser. De ansatte hadde heller ikke fått tilstrekkelig opplæring i sikker avfallshåndtering. Høyesterett la dermed til grunn at overtredelsen var påregnelig for foretaket, og at det under slike forhold ikke var tilstrekkelig med generelt utformede instrukser og retningslinjer. 114 Vilkårene for å ilegge foretaksstraff etter daværende 48a var dermed tilstede. Foretaksstraff ble også funnet hensiktsmessig etter 48b, under henvisning til at Teknotherm "[kunne] gjort mer for å forhindre utslippet både i form av generelle instrukser og ved å angi alternative handlingsmåter (min tilføyelse)". 115 Synspunktene ble fulgt opp i Rt. 2008 s. 996, "KPMG", som gjaldt omfattende svikt ved utførelsen av revisjon. KPMG ble frifunnet i første og andre instans, da foretaket under henvisning til 48b bokstav c ikke var å bebreide. 116 Høyesterett kom til motsatt resultat og idømte foretaksstraff. KPMG hadde forut for hendelsen et omfattende system med manualer for utførelsen av revisjon. Det kunne heller ikke konstateres noen svikt ved foretakets opplæring av revisorene, og det ble gjennomført periodisk ekstern og intern kontroll av utførelsen. 117 Et samlet Høyesterett uttalte imidlertid at "selv om det ikke kan pekes på konkrete tiltak som selskapet burde ha gjort for å forebygge de feil som har vært begått ( ) tilsier [allmennpreventive hensyn] at det i et tilfelle som dette må reageres med foretaksstraff (min tilføyelse)". 118 Retten uttalte at generelle manualer og rutiner ikke er tilstrekkelig. Det avgjørende er hvorvidt rutinene blir etterlevd. 119 Høyesterett la hensynet til allmennprevensjon til grunn og uttalte at "den virkning som består i en stadig innskjerping og oppstramming av rutiner, instrukser og retningslinjer" er en side av prevensjonshensynet som ikke må overses". 120 I tråd med straffansvarets formål ble det også fremhevet at "bevisstheten om en mulig straffreaksjon for foretaket ved at disse ikke blir etterlevd, vil skjerpe årvåkenheten både mot den interne oppfølgning og i forhold til klientene". 121 114 Rt. 2007 s. 1684 (avt. 35) 115 Ibid. avt. 44 116 Rt. 2008 s. 996 (avt. 30) 117 l.c. 118 Ibid. avt. 36 119 l.c. 120 l.c. 121 l.c. 23

Dommen har overføringsverdi også til korrupsjonssaker. I Rt. 2013 s. 1025 ble det uttalt at det avgjørende for hva som er foretaksstraffens kjerneområde må være hvorvidt slik straff kan være særlig egnet i kriminalitetsbekjempelsen på det aktuelle området. 122 I "KPMG" la Høyesterett særlig vekt på den betydning revisjon har i det økonomiske liv og samfunnet for øvrig, og "de skadevirkninger sviktende revisjon kan føre til". 123 Videre fremgår det av forarbeidene at hovedområdet for foretaksstraff er ment å være "økonomisk og samfunnsregulerende lovgivning." 124 Selv om det ikke fremgår uttrykkelig av domspremissene, er det dermed nærliggende å anta at revisjon, som korrupsjon, må anses å ligge innenfor foretaksstraffens kjerneområde. Dette tilsier at de samme hensynene vil gjøre seg gjeldende i saker som omhandler korrupsjon. For korrupsjonshandlinger er det allikevel naturlig å ta utgangspunkt i Rt. 2013 s. 1025, "Norconsult". Saken gjaldt spørsmålet om å ilegge foretaksstraff for korrupsjonshandlinger begått av en ansatt i konsulentselskapet Norconsult, i forbindelse med utbygging av vann- og avløpsnett i Tanzania. 125 Høyesterett frifant enstemmig foretaket, men med dissens 3-2 vedrørende begrunnelsen. I tillegg til de prinsipielle uttalelsene om foretaksstraffens fakultative karakter, kan det av domspremissene utledes flere krav til foretakenes forebyggingsarbeid. Førstvoterende sluttet seg til lagmannsrettens synspunkter der det ble lagt til grunn at Norconsult ikke hadde gjort det de kunne for å forhindre overtredelsene. 126 For det første ble bestikkelsene begått i Tanzania, et land med utbredt korrupsjonsrisiko. Foretakets personalhåndbok inneholdt et generelt forbud mot å motta økonomiske fordeler, men etter rettens vurdering tilsa de eksterne forholdende at "korrupsjon burde vært tatt opp eksplisitt i de etiske retningslinjene". 127 I tråd med rettens vurdering i "KPMG" ble det med andre ord lagt til grunn at det ikke er tilstrekkelig med generelle retningslinjer. Det må forventes at foretak som utøver virksomhet i særlig utsatte områder har klare og uttrykkelige retningslinjer som retter seg eksplisitt mot korrupsjon. 122 Rt. 2013 s. 1025 (avt. 33) 123 Rt. 2008 s. 996 (avt. 37) 124 NOU 1989:11 s. 12 125 Rt. 2013 s. 1025 (avt. 1-3) 126 Ibid. avt. 69 127 l.c. 24

For de involverte medarbeiderne burde det ha blitt gjennomført "jevnlig innskjerping og oppfriskning av rutiner". 128 Av uttalelsen er det nærliggende å innfortolke et krav om at det må utarbeides systemer som sørger for tilstrekkelig opplæring i håndtering av korrupsjonsspørsmål. Dette må også kommuniseres til medarbeidere som arbeider i utsatte områder. I Norconsults tilfelle la retten vekt på at på tross av påberopt årvåkenhet, inneholdt foretakets policyerklæringer og rutinedokumenter fra den aktuelle perioden få behovsbaserte tiltak. 129 Videre burde det ha vært utarbeidet "rutiner for håndtering av korrupsjonsspørsmål, herunder plikt til å ta slike forhold opp linjevei". 130 Av dommen kan det også utledes klare forventinger til foretaksledelsen. Høyesterett uttaler at selv om det er en tydelig grense mellom rett og galt i korrupsjonssaker, "er dette et felt som krever tiltak og oppmerksomhet." 131 Det er derfor særlig viktig at ledelsen "gir tydelig uttrykk for at ingen form for korrupsjon er akseptabel". 132 Endelig ble det lagt vekt på at rutinene for varsling var generelt utformet, og at de i alle tilfelle ikke adresserte den konkrete korrupsjonsrisikoen. 133 Førstvoterende oppsummerte resonnementet og uttalte at "manglende retningslinjer, instrukser, opplæring og kontroll klart tilsier at foretaksstraff skal idømmes". 134 Foretaksstraff i det konkrete tilfellet ville også sende et tydelig signal om at foretakene har et selvstendig ansvar for å sikre etterlevelse av gjeldende regelverk. 135 En interessant problemstilling som følger av dommen er hvorvidt det foreligger et vilkår om systemsvikt som kan knyttes til ledelsen for at foretaksstraff skal kunne komme til 128 Rt. 2013 s. 1025 (avt. 69) 129 Ibid. avt. 71 130 Ibid. avt. 69 131 Ibid. avt. 53 132 l.c. 133 Ibid. avt. 71 134 Ibid. avt. 72 og 96 135 Ibid. avt. 40 25

anvendelse. Norconsult gjorde forgjeves gjeldende at det forelå svikt ved behovet for foretaksstraff, da gjerningspersonen befant seg på et lavere trinn i virksomheten og ingen i ledelsen var å bebreide for lovbruddet. 136 Høyesterett var ikke enig i at gjerningspersonen befant seg på et lavere trinn i virksomheten, og at straffansvaret i alle tilfelle "også rammer der handlingen som sådan er begått på et underordnet nivå, men der foretakets ledelse kan bebreides for ikke ha truffet tiltak som kunne ha forebygget hendelsen". 137 Førstvoterende viser til "Teknotherm" og "KPMG", 138 hvor retten uttrykkelig avviser at det må oppstilles et vilkår om at foretakets ledelse har utvist skyld eller kan bebreides for handlingen. 139 Mens uttalelsen i "Teknotherm" var avgjørende for om vilkårene under skyldspørsmålet var oppfylt, var vurderingen i "KPMG" knyttet direkte opp mot kan-skjønnet. Isolert ser uttalelsen i "Norconsult" å harmonere dårlig med den etablerte rettstilstanden. Det er derfor interessant at førstvoterende bruker de overnevnte dommene som støtte for sin vurdering. Særlig mindretallets votum antyder at 28 bokstav c må tolkes som et krav om at ledelsen kan bebreides for å ilegge foretaksstraff. 140 Flertallet la avgjørende vekt på at det hos Norconsult hadde sviktet i form konkrete retningslinjer for håndtering av korrupsjonsrisiko generelt. Etter mindretallets oppfatning kunne overtredelsen imidlertid ikke vært forebygget ved ytterligere tiltak, og dette "er ein del av vilkåra etter retningslinja i 48b bokstav c". 141 Det kan synes at mindretallet med denne uttalelsen går enda lengre i å avgrense straffansvaret mot feil begått av underordnede og som ledelsen ikke kan bebreides for. Annenvoterende uttalte seg imidlertid på vegne av mindretallet, og en bør vise tilbakeholdenhet med å tolke utsagnet for vidt. Førstvoterendes uttalelse må dessuten sees i lys av de øvrige utsagnene i domspremissene. Når Høyesterett legger til grunn at "spørsmålet om foretaksstraff skal ilegges beror på en bred, skjønnsmessig helhetsvurdering", 142 og begrenser systemsvikt til ett av flere momenter den skjønnsmessige vurderingen, kan dette tas til inntekt for at bebreidelse av ledelsen ikke er tiltenkt større vekt enn de øvrige momentene i loven. 136 Rt 2013 s. 1025 (avt 42) 137 Ibid. avt. 49 138 Ibid. avt. 46 og 48 139 Rt. 2007 s. 1686 (avt. 36) og Rt. 2008 s. 996 (avt. 38) 140 Rt. 2013 s. 1025 (avt. 115 117) 141 Ibid. avt. 117 142 Ibid. avt. 27 26