Låneopptak vs lov om offentlige anskaffelser Geir-Henning Iversen Økonomisjef 03.09.2014
Hvorfor dette temaet? Lenvik kommune er klaget inn til KOFA for direkteanskaffelse av finansiering (låneopptak) til investeringer Problemstilling høyst relevant og angår alle kommunene
Hvordan ble dette en KOFA-sak i Lenvik? 19. desember 2013 fikk økonominettverk i Midt-Troms oversendt epost fra økonomisjef i Tranøy som kort sagt sa følgende: Administrasjonen i Tranøy kommune ble bedt om å vurdere om kommunen bryter loven hvis låneopptak ikke ble kunngjort på DOFFIN. Første vurderinger i nettverket konkluderte med at her har nok de fleste kommunene syndet. Veilederen til offentlige anskaffelser virket å være rimelig klar på dette punktet. Låneopptak skal lyses ut hvis terskelverdiene overstiges. Nettverket besluttet i møte 8. januar 2014 at dette skulle vi undersøke nærmere. Fylkesmannen, KS-advokatene og Nærings- og fiskeridepartementet (lovgiver) ble kontaktet. Nettverkets vurderinger om at låneopptak skal utlyses på DOFFIN ble bekreftet av KS-advokatene og lovgiver.
Hvorfor ble dette KOFA-sak i Lenvik? Saker som det snakkes om i andre kommuner, ender ofte opp som skriftlig sak i Lenvik. Lenvik fikk innsynskrav i forhold til hovedbankavtalen, og låneopptak for 2012 og 2013 30. januar 2014 mottok Lenvik kommune 2 nesten identiske klagesaker fra KOFA på låneopptak gjort i 2012 og 2013.
KOFA-klagens innhold Påstand om direkteanskaffelse siden låneopptak ikke var kunngjort over Doffin/TED som følge av lånebeløpets størrelse Vises til veileder fra departementet: Når det gjelder låneopptak så må anskaffelsesregelverket følges. Som følge av anskaffelsesverdi på ca 31,5 mill kroner skulle dette vært kunngjort på DOFFIN/TED. Lenvik har således foretatt en ulovlig direkteanskaffelse Vedlegg einfo 09/8
Hvordan har låneopptak vært gjennomført i Lenvik Kommunelovens 50 Låneopptak - regulerer hvilke formål kommunen kan gjøre låneopptak til Kommunelovens 52 finansforvaltning - regulerer grunnleggende prinsipper for finansforvaltningen Kommunens finansreglement (del av økonomireglement) og anskaffelsesreglement konkretiserer hvordan innkjøp skal gjennomføres. Finansreglement og finansrutiner er godkjent av revisjonen Låneopptak er gjennomført i hht kommunalbankens veileder for låneopptak, Kunnskap om lånemarked, tidligere praksis i egen kommune, og kunnskap om hvordan låneopptak gjøres i andre kommuner har gjort at man ikke har hatt noen grunn til å tro at dette ikke skulle være i tråd med lovbestemmelsene. Kommunal finanshåndbok og veileder fra Kommunalbanken brukes som støtte Vår vurdering av LOA: Lov om offentlige anskaffelser kommer ikke til anvendelse jfr FOA 1-3 (2) pkt e
Hva sier loven om offentlige anskaffelser mht låneopptak LOA 3 Loven gjelder anskaffelser av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider som foretas av oppdragsgivere som nevnt i 2. FOA 1-3 hvilke kontrakter som er omfattet av forskriften FOA 1-3 (2) e: Kontrakter om finansielle tjenester i forbindelse med emisjon, kjøp, salg og overdragelse av verdipapirer eller andre finansinstrumenter, særlig transaksjoner utført av offentlige oppdragsgivere for å skaffe til veie penger eller kapital, samt sentralbanktjenester FAD s veileder til lov om offentlige anskaffelser Låneopptak er ikke unntatt i 1-3 (2) e. Anskaffelsesregelverket skal derfor følges og anslått verdi avgjør hvilken del av forskriften som skal følges Låneopptak er en finansiell tjeneste og i utgangspunktet en prioritert tjeneste i kategori 6, jfr vedlegg 5 til forskriften FOA del 1, 2 og 3 regulerer hvordan offentlige anskaffelser skal gjøres
Hva betyr dette for KOFA-saken vår? KOFA s foreløpige varsel om overtredelsesgebyr: Ulovlig direkteanskaffelse eller ikke? LOA 7b (1) Lenvik kommune har ikke kunngjort anskaffelsen i tråd med anskaffelsesregelverket Over terskelverdiene, skulle vært kunngjort på DOFFIN og TED Protokoll/notat fra anskaffelsesprosess, brukes mot kommunen som argument på at man ikke har vært nøye i vurdering av regelverket. Skyldkravet Konklusjon ulovlig direkteanskaffelse Vilkår: grovt uaktsom eller forsettlig fra oppdragsgivers side. Det forutsettes god oversikt over regelverket, og det vil ikke være noen høy terskel for å anse en rettsuvitenhet som grovt uaktsom
Hva betyr dette for KOFA-saken vår? Protokoll/notat fra prosess brukes mot kommunen som argument på at man ikke har vært nøye i vurdering av regelverket. Anskaffelses omfattes av regelverk skulle vært kunngjort Informasjon om markedet og praksis vektlegges ikke Verdi på anskaffelsen betydelig, skulle vært kunngjort Konklusjon grovt uaktsomt Gebyr eller ikke? Kan bestemmelse, skjønnsmessig hvor det skal legges vekt på «overtredelsens grovhet, størrelsen på den ulovlige direkteanskaffelsen, om innklagede har foretatt gjentatte ulovlige direkteanskaffelser og overtredelsesgebyrets preventive virkning».
Hva betyr dette for KOFA-saken vår? Klar forsømmelse av kunngjøringsplikten Anskaffelsesverdi høy Endringer i regelverk er ikke formildende Konklusjon: bør ilegges gebyr Gebyrets størrelse: 2,4 mill kroner Formildende at innklagede har synliggjort svakheter med regelverk og hvordan markedet fungerer i praksis. Skjerpende retning at kommunen har foretatt ulovlige direkteanskaffelser tidligere selv om gebyr ikke er ilagt. Anskaffelsesverdi høy, overtredelsen er klar og allmennpreventive hensyn taler for høyt gebyr
Hvor står saken nå? Kommunen har gitt tilsvar på varselet om overtredelsesgebyr med nye momenter til saken. Blant annet kredittrapporter, uttalelse fra KS-advokatene sier endring i regelverk er formildende Endelig avgjørelse i saken skal foreligge i disse dager, men er ikke kommet. Utlysning av låneopptak på DOFFIN/TED for 2014 har medført følgende tilbakemelding fra Nordea: Det er ikke mulig å konkurrere mot kommunalbanken når NIBOR-vilkår forespørres på ordinære låneopptak. Slike låneopptak anses av Nordea ubevisst til å være tilpasset Kommunalbanken. Av den grunn vil de ikke levere tilbud i slike konkurranser.
Endringer i regelverk Nye EU direktiv fra i år Forventes vedtatt i løpet av høsten Trer mest sannsynlig i kraft 1.1.2016
Hvordan kommer Lenvik til å gjøre låneopptak frem til ny lovendring trer i kraft For 2014: Låneopptak er utlyst på DOFFIN og TED ved hjelp av Finansinnkjøp AS (etter forespørsel til 3 leverandører) For 2015: Lyser ut en prekvalifisering av banker på DOFFIN/TED for låneopptak 2015 Sender ut forespørsel til GRIFF, Finansinnkjøp og Gabler om bistand til å gjøre dette Kjører anskaffelseskonkurranser i 2015 blant pre-kvalifiserte banker, og omgår dermed regelverket. Nødvendig å gjøre det på denne måten for å kunne vedta investeringsbudsjettet i desember og få gjort låneopptak i januar 2015. DOFFIN og TED er tidkrevende.