Skoleeiers erstatningsansvar for mangelfull opplæring i offentlige skoler Av Aslak Runde 1 INNLEDNING 1.1 Problemstilling og avgrensning Opplæringslova 1 gir alle elever i offentlig grunnopplæring 2 rett til opplæring på et visst nivå. Skoleeier plikter å tilpasse opplæringen til den enkelte elev, og der dette er utilstrekkelig å tilby spesialundervisning etter enkeltvedtak. Loven overlater i stor utstrekning til skoleverket å bestemme hvordan opplæringen skal innrettes. Blir opplæringen tilstrekkelig mangelfull er elevene likevel sikret et innholdsmessig minimum gjennom nasjonale minstestandarder. Det er også rettslige rammer rundt det skoleskjønn som utøves over minstestandardene. Grensene for skolenes handlefrihet vil variere med hva som kreves og hvem som håndhever grensene. I praksis kommer ansvaret for opplæringsfeil ofte på spissen når en elev fremsetter et erstatningskrav mot skoleeier. Opplæringen skal da vurderes av domstolene med utgangspunkt i erstatningsrettslige normer. Disse har et annet formål enn opplæringslova og opplæringsforskriften 3 med tilhørende læreplanverk mv. Opplæringsrettslige regler utgjør likevel fundamentet for erstatningsvurderingen, og det ligger en utfordring i å harmonisere erstatningsretten med utdanningsrettslige standarder i stadig endring. Samtidig må det avgrenses mot en faglig-pedagogisk verden som domstolene ikke uten videre er kompetent til å gå inn i. Ansvaret for mangelfull opplæring etter opplæringslova er ikke prøvd for Høyesterett 4, og selv om utdanningsretten de senere år har fått økt oppmerksomhet, er temaet fremdeles sparsommelig behandlet i juridisk teori. 5 Hvor langt domstolene kan gå erstatningsrettslig i å overprøve offentlige skoleeieres opplæringstilbud fremstår derfor som usikkert. En gjennomgang av publiserte domsavgjørelser fra ting- og lagmannsrettene viser at om lag 2/3 1 Lov 17. juli 1998 nr. 61 om grunnskolen og den vidaregåande opplæringa (opplæringslova). Loven avløser lov 13. juni 1969 nr. 24 om grunnskolen, lov 21. juni 1974 nr. 25 om videregående opplæring og lov 28. mai 1976 nr. 35 om voksenopplæring. 2 I artikkelen brukes begrepet opplæring og opplæringsrett om det som skjer innenfor rammene av opplæringslova. Utdanningsretten favner videre og omfatter også det som foregår i barnehager, universiteter og høyskoler mv. 3 Forskrift 23. juni 2006 nr. 724. 4 Enkelte aspekter berøres likevel i Rt. 1990 side 874 som kommenteres nedenfor i punkt 2.4.b. 5 Temaet er behandlet blant annet i Henning Jakhelln, «Retten til spesialundervisning på grunnskolens område», ARS 2000-1801, Vidar Raugland m.fl., Skolejuss, Ad Notam Gyldendal 1999, Vilhelm Matheson m.fl., Norsk skolerett, Universitetsforlaget 1987, og mer generelt i erstatningsrettslig og forvaltningsrettslig litteratur. Det kan også vises til Siri Koller Tufte, «Erstatningsansvar for mobbing i den offentlige grunnskolen, Institutt for offentlig retts skriftserie 8/2004.
av erstatningssakene tapes av eleven. 6 Selv om mange av de klare sakene antakelig løses utenrettslig, illustrer dette likevel hvilke utfordringer partene står overfor. 7 Artikkelen gjennomgår de vilkår som må være oppfylt for å få erstatning. Et hovedformål er dessuten å innordne opplæringsrettslige spørsmål i en erstatningsrettslig systematikk. Problemstillingene vil i hovedsak bli belyst gjennom reglene om tilpasset opplæring og spesialundervisning. Artikkelen avgrenses til opplæring i offentlig grunn- og videregående skole i tråd med det som er opplæringslovas hovedsaklige virkefelt, og hvor det offentlige har et særlig ansvar, jf. opplæringslova 1-2. Artikkelen trekker dermed en naturlig grense nedad mot spesialpedagogisk hjelp mv. i barnehager, og i andre enden mot den utdanning som finner sted ved universiteter og høyskoler hvor erstatningsansvar for opplæringsfeil står i en noe annen stilling. Det avgrenses videre mot de spesielle spørsmål som reiser seg i private skoler. Her kommer det også inn kontraktsrettslige aspekter som faller utenfor artikkelens rammer. Voksenopplæring er en del av den offentlige grunnopplæringen, og opplæringsfeil skal derfor i utgangspunktet bedømmes på tilsvarende måte som ved ordinær opplæring. Voksenopplæringsområdet reiser imidlertid flere særspørsmål som ikke vil bli nærmere omhandlet. 1.2 Oversikt over erstatningsvilkårene og det videre opplegget Ansvarsgrunnlaget ved mangelfull opplæring vil normalt være arbeidsgiveransvaret i skadeserstatningsloven 2-1. Skoleeier og ansvarssubjekt for opplæringsfeil i grunnskolen er den enkelte kommune, mens fylkeskommunene svarer for mangelfull opplæring i offentlige videregående skoler. 8 Et grunnvilkår for erstatning er at det kan konstateres brudd på opplæringslovgivningen, og det er da først og fremst innholdsmessige krav som har interesse. Der det bare er begått saksbehandlingsfeil vil det sjelden bli snakk om erstatning når opplæringen likevel har holdt mål. I punkt 2 gjennomgås hovedtrekkene i skoleeiers opplæringsrettslige forpliktelser knyttet til tilpasset opplæring og spesialundervisning som er de to innholdsmessige bærebjelker i opplæringsretten. Brudd på innholdsmessige krav i opplæringslovgivningen er imidlertid utilstrekkelig til å etablere ansvarsgrunnlag. Skadeserstatningslova 2-1 krever at det dertil gjøres en bred vurdering av om opplæringsfeilene kan tilordnes skoleeier som uaktsom. Dette behandles i punkt 3. Selv om det foreligger ansvarsbetingende opplæring, må eleven for å få erstatning dessuten påvise et økonomisk tap som står i adekvat årsakssammenheng med den mangelfulle opplæringen. Her tapes mange saker, og der erstatning tilkjennes er beløpene gjerne beskjedne og basert på et forsiktig skjønn. Spørsmål knyttet til årsakssammenheng og økonomisk tap behandles i punkt 4. Som følge av at erstatningskrav i opplæringssaker ofte fremsettes mange år etter at opplæringen er avsluttet, reiser det seg jevnlig spørsmål om erstatningskravet kan være foreldet. Dette behandles kort i punkt 5. 6 Se her til illustrasjon Institutt for offentlig rett ved Universitetet i Oslos oversikt over rettspraksis på http://www.jus.uio.no/ior/forskning/omrader/utdanningsrett/rettskilder/rettspraksismangelfull-opplaering.html. 7 Dette er betenkelig i lys av at det foreligger relativt omfattende regelverksbrudd på området, noe som blant annet er dokumentert gjennom Riksrevisjonens undersøkelse av spesialundervisningen i grunnskolen i Dokument 3:7 (2010 2011). 8 Se opplæringslova 13-10 første ledd. 1
1.3 Bevisspørsmål Skolesaker kommer gjerne opp mange år etter at opplæringen fant sted. Pedagogiske vurderinger skal da innplasseres i en bred skyldvurdering, noe som krever at skolerommet og opplæringsnormer fra en svunnen skoletid må gjenskapes i rettssalen. Bevisregler spiller derfor ofte en større rolle i skolesaker enn ellers. Det er ikke tvilsomt at eleven har bevisbyrden for samtlige erstatningsvilkår. Mot dette står prinsippet om at tvil om innholdet i skolens vurderinger må gå ut over skoleeier. Arkivlovgivningen gir imidlertid skoleeier rett (og i visse tilfeller plikt) til å kassere dokumenter etter et visst antall år. Når det ved lov på denne måten er foreskrevet kassasjon av potensielt bevismateriale kan det ikke uten videre holdes mot skoleeier at bevisene ikke lenger eksisterer. 9 Reglene om kassasjon er gitt i arkivlova 10 9 og arkivforskriften 11 3-21 i medhold av arkivlova 12. I Riksarkivarens utfyllende forskrift 1. desember 1999 nr. 1556 om tekniske og arkivfaglige bestemmelser om behandling av offentlige arkiver, som er gitt i medhold av arkivforskriften 3-21 tredje ledd, er det i kode 212 satt en generell 10-årsgrense for kassasjon i grunnskolen, og i kode 213 en 25-års grense for spesialpedagogiske enkeltiltak overfor elevene samt for rapporter og dokumentasjon knyttet til innmelding til spesialundervisning. Kassasjonsregelverket et for tiden til vurdering etter at Riksarkivaren høsten 2010 iverksatte et prosjekt for utarbeidelse av nye bevarings- og kassasjonsbestemmelser. Det vil på dette punkt derfor antakelig finne sted en klargjøring. Spørsmålet om den bevismessige betydningen av kassasjon i en erstatningssak vil imidlertid formodnelig forbli uløst også etter en revisjon av regelverket. Behovet for dokumentasjon synes i takt med rettsliggjøringen av skolesektoren å ha fått innpass også i skoleverket. Rettspraksis viser dessuten at skoleeier på tross av mangelfull dokumentasjon i atskillig grad klarer å tegne et helhetlig bilde med stor overbevisningsverdi gjennom vitneforklaringer. 12 Elevens egen forklaring fra tidlige barneår vil da stå mot en samlet skole som gjerne mobiliserer sterkt når den anklages for å ha sviktet en elev. For å gjendrive skoleeiers vitneførsel må eleven derfor ha håndfaste bevis, for eksempel i form av tidsnære dokumenter som testresultater, prøver, ubesvarte henvendelser ol. I tillegg kan bevisførselen suppleres med etterfølgende diagnoser og sakkyndige vurderinger. Disse vil imidlertid ofte ha preg av etterpåklokskap, og vil heller ikke alltid belyse det tema som skal prøves i saken. Eleven vil derfor ofte kunne ta for lett på bevisførsel knyttet til innholdet i den opplæring som i sin tid ble gitt, og som er det temaet skoleeier skal prøves mot i en erstatningssak. Ved denne vurderingen er diagnosen verken nødvendig eller tilstrekkelig til å få erstatning. 13 9 Problemstillingen er blant annet berørt av Hålogaland lagmannsrett i RG 1999 side 1416. 10 Lov 4. desember 1992 nr126 om arkiv (arkivlova). 11 Forskrift 11. desember 1998 nr. 1193 om offentlige arkiv (arkivforskriften). 12 Se til illustrasjon for eksempel Borgarting lagmannsrett i LB 2007 76105 hvor det forelå begrenset skriftlig dokumentasjon, men hvor kommunen likevel ble frifunnet etter at det var avhørt 18 vitner. 13 Se her Utdanningsdirektoratets veileder «Spesialpedagogisk hjelp og spesialundervisning», side 31 og 32. 2
2 MANGELFULL OPPLÆRING 14 2.1 Oversikt I en erstatningssak må det først tas stilling til skoleeiers offentligrettslige forpliktelser etter opplæringslovgivningen. Dersom en elev i det hele tatt ikke har fått opplæring, vil det uten nærmere vurdering kunne konstateres brudd ikke bare på opplæringslova, men også på folkerettslige forpliktelser. Dette er imidlertid etter norske forhold neppe praktisk i andre tilfeller enn i voksenopplæringssakene. Mangelfull opplæring kan på det innholdsmessige plan også skyldes brudd på særlige rettigheter til opplæring i tegnspråk, finsk, punktskrift og samisk, eller reglene om språkopplæring for elever fra språklige minoriteter. 15 Det faller utenfor rammene for artikkelen å gå nærmere inn på disse spesialemnene. Det samme gjelder overtredelser av de tallrike lov- og forskriftsbestemmelser som for øvrig preger opplæringsretten. Det store flertall av elever er forutsatt å få sitt opplæringsbehov dekket innenfor rammene av tilpasset opplæring og spesialundervisning. Hovedtrekkene i dette regelverket gjennomgås i punkt 2.2 og 2.3. Selv om opplæringslova er en rettighetslov, er domstolenes mulighet til å overprøve opplæringen begrenset. De normer som oppstilles har en rekke funksjoner og adressater. Dels er formålet rettslig styring og ressursforvaltning, og dels oppstilles det idealer og beste praksis for all opplæring. Overtredelser vil kunne få arbeidsrettslige konsekvenser, og dessuten føre til anmerkninger ved fylkesmennenes skoletilsyn. Når loven skal anvendes av den enkelte elev i et rettighetsperspektiv må det imidlertid trekkes grenser. Opplæring er ingen resultatforpliktelse, og elevene har ikke rettskrav på å nå oppsatte kompetansemål. Elevene kan heller ikke kreve dom for innholdet i opplæringen. 16 Domstolenes oppgave er begrenset til å avgjøre om opplæringen har tilfredsstilt de minstemål som alle elever kan kreve av grunnopplæringen. Etter gjennomgangen av skoleeiers forpliktelser i vid forstand, er det derfor avslutningsvis i punkt 2.4 påkrevd å gå nærmere inn på hvilke pliktbrudd som kan håndheves av elevene som et rettgode. 2.2 Nærmere om tilpasset opplæring Alle elever har i medhold av opplæringslova 1-3 første ledd krav på opplæring som skal «tilpassast evnene og føresetnadene hjå den enkelte eleven». Her knesettes en grunnleggende rett som i motsetning til spesialundervisning gjelder for alle elever og all opplæring. Tilpasset opplæring skal skje innenfor opplæringslova og opplæringsforskriften, og dessuten i samsvar med Læreplanverket for kunnskapsløftet og kompetansemålene i de enkelte fag, jf. opplæringsforskriften 1-1 og 1-3. I tillegg til å følge rammeverket må opplæringen gjennomføres i tråd med grunnleggende pedagogikk og etter de retningslinjer og instrukser som skoleeier og skoleledelsen trekker opp. Ut over dette blir det nokså meningsløst å oppstille rettslige føringer for innholdet i tilpasset opplæring. Representativt i så henseende er NOU 1995:18 hvor det i gjengivelsen av gjeldende rett slås fast at det bare er ved eklatante brudd, for eksempel der en lærer 14 «Mangelfull opplæring», «opplæringsfeil» og «opplæringssvikt» brukes i artikkelen om hverandre uten at det ligger noen innholdsmessig forskjell i begrepene. 15 Jf. opplæringslova 2-6 til 2-8 og 2-14. 16 Se her Rt. 1993 side 811 og Bjørn Tore Kjellemos kritikk av dommen på dette punkt i «Høyesterett og spesialundervisning En kommentar til Rt. 1993 side 811», Lov og Rett 1994 side 363. 3
helt ignorerer en elevs særlige forhold at man kan snakke om brudd på elevens individuelle rettigheter. 17 Dette er nok fremdeles et riktig utgangspunkt, men går kanskje noe langt dersom det tas helt på ordet. Hvis opplæringen over tid drives klart i strid med læreplanverket, eller på tvers av allment akseptert pedagogikk, må dette kunne påberopes av eleven som brudd på en individuell rettighet. 2.3 Nærmere om spesialundervisning 18 Elever som ikke kan få «tilfredsstillende utbytte» av ordinær tilpasset opplæring har etter opplæringslova 5-1 første ledd krav på spesialundervisning. Det er ikke tvilsomt at de elever dette gjelder her gis et rettsbeskyttet krav. 19 Gangen i en sak om spesialundervisning er relativt detaljert regulert i opplæringslova kapittel 5 mv., og suppleres dessuten av forvaltningsrettslige regler, og da særlig reglene i forvaltningsloven om enkeltvedtak. 20 Det følger av dette regelverket at elevenes læringsutbytte løpende skal vurderes i samråd med eleven og foreldrene. Hvis det avdekkes et mulig behov for spesialundervisning skal saken tilmeldes den kommunale eller fylkeskommunale PP-tjenesten for utarbeidelse av sakkyndig vurdering i samråd med eleven og foreldrene. Denne skal inneholde både en vurderingsdel og en tilrådning, og sendes til skoleeier som deretter plikter å treffe enkeltvedtak. Skoleeiers enkeltvedtak skal enten gi rett til spesialundervisning med et bestemt innhold eller avslå dette. Skoleeier står fritt i forhold til PP-tjenestens tilrådning, men må ha faglige grunner for å treffe et avvikende vedtak. Enkeltvedtak skal normalt treffes for ett og ett skoleår. Skoleeiers vedtak om spesialundervisning kan påklages til Fylkesmannen etter reglene om enkeltvedtak i forvaltningsloven. Vedtakets gyldighet kan også prøves av domstolene. Dersom det innvilges spesialundervisning skal det utarbeides en individuell opplæringsplan (IOP) for eleven, også dette i samråd med eleven og foreldrene. Opplæringen skal deretter evalueres i halvårsrapporter. I formuleringen «tilfredsstillende utbytte» av opplæringen ligger det etter lovens ordlyd i prinsippet både en nedre og en øvre grense for spesialundervisning. Opplæringslova anerkjenner imidlertid ikke retten til spesialundervisning for spesielt begavede eller ressurssterke elever. 21 Disse er derfor henvist til de muligheter som ligger i tilpasset opplæring innenfor Læreplanverket for kunnskapsløftet. I forhold til de «svake» elevene har skolene atskillig frihet til å bestemme hvor mange som skal tilbys spesialundervisning. Det er utbredt uenighet om hvilke effekter spesialundervisning har, og praksis varierer betydelig. Til illustrasjon varierte antallet som i skoleåret 2008/2009 fikk spesialundervisning i grunnskolen fra 0 % i en kommune til 21 % i 17 NOU 1995:18 «Ny lovgivning om opplæring» punkt 19.3.3.2. 18 Retten til spesialundervisning er blant annet behandlet av Bjørn Tore Kjøllemo og Henning Jakhelln, «Rett til spesialundervisning i grunnskolen», Ad Notam Gyldendal 1995. Se også Utdanningsdirektoratets veileder (op.cit.) som inneholder stoff av atskillig interesse. 19 Se her blant annet Ot.prp. nr. 46 (1997 98) om lov om grunnskolen og den vidaregående opplæringa punkt 3.3.3 og i merknadene til 5-1 i punkt 31. Opplæringslova representerer for øvrig ingen endring på dette punkt, og selv om det tidligere likeverdighetsprinsippet ikke lenger kommer eksplisitt til uttrykk i loven, er det fremdeles et bærende element i regelverket at spesialundervisningselever skal få et tilbud som er likeverdig med det tilbudet som gis i den ordinære opplæringen. 20 For en mer detaljert gjennomgang av disse reglene vises det til Utdanningsdirektoratets veileder (op. cit.) 21 Jf. Ot.prp. nr. 46 (1997 98) i merknadene til 5-1 i punkt 31. 4
den kommune som gav fleste elever et slikt tilbud. 22 De såkalte gråsoneelevene vil derfor i en kommune kunne være enkeltvedtakselever med mer eller mindre omfattende spesialundervisning, mens de i andre kommuner vil motta (sterkt) tilpasset opplæring. Vurderingen av om en elev har behov for spesialundervisning må for øvrig skje med utgangspunkt i hva som kan tilbys innenfor rammene av den ordinære opplæringen. Dersom denne er godt tilpasset eleven, skal det mer til for at spesialundervisning må anses nødvendig. 23 Dersom det er på det rene at eleven har rett til spesialundervisning blir neste spørsmål hvilket innhold spesialundervisningen skal gis. Opplæringslova 5-1 andre ledd formulerer dette som et krav om at eleven skal sikres et «forsvarleg utbytte av opplæringa i forhold til andre elevar og i forhold til dei opplæringsmål som er realistiske for eleven». Dette gjør krav både på en objektiv vurdering av hvilket utbytte andre elever får av den ordinære opplæringen, og dessuten en subjektiv vurdering av den aktuelle elevens egne forutsetninger. Dette skal så vurderes opp mot en forsvarlighetsstandard som skal sikre at alle elever gis likeverdige muligheter til å nå de mål som for ham eller henne er realistiske. 24 Spesialundervisningen kan gis både i enkelte fag og for all opplæring. Undervisningen kan foregå både som eneundervisning og i gruppe, og det kan være aktuelt med bare noen timers spesialundervisning i uken eller et mer omfattende opplegg. Undervisningen skal forestås av personell med lærerkompetanse etter opplæringslova 10-1 og kapittel 14 i opplæringsforskriften. Assistenter kan imidlertid brukes supplerende i den utstrekning det er forsvarlig. I motsetning til tilpasset opplæring kan det ved spesialundervisning gjøres avvik fra kompetansemålene i læreplanverket. I mange tilfeller vil imidlertid spesialundervisning kunne foregå i former som også kunne vært gjort som ledd i den ordinære opplæringen. I så fall vil det bare være betegnelsen og saksbehandlingsreglene som skiller de to opplæringsformene, noe som illustrerer at spesialundervisning egentlig er en form for særlig sterkt tilpasset opplæring. 2.4 Domstolenes forvaltningsrettslige adgang til å prøve elevenes opplæringsrett 2.4.1 Det frie skoleskjønnet og dets grenser Det er ikke tvilsomt at den enkelte skoleeier innenfor rammene av opplæringsregelverket står relativt fritt. Både tilpasset opplæring og spesialundervisning kan innrettes på ulike måter uten at det kan anfektes rettslig av den enkelte elev. Vi befinner oss her innenfor det klassiske frie forvaltningsskjønn hvor domstolene bare prøver rettslige rammer etter læren om myndighetsmisbruk og saksbehandlingsfeil. Dersom saken gjelder gyldigheten av et enkeltvedtak om spesialundervisning er prøvelsesretten derfor sterkt begrenset. Rettslig overprøving kan likevel komme på tale for eksempel dersom det gis et svært godt opplæringstilbud til èn elev, mens en elev i en sammenlignbar situasjon bare tilgodeses med lovens minimum. For øvrig må domstolene vike tilbake for å overprøve skoleeiers beslutninger. Eleven vil imidlertid ofte være tjent med å anføre ikke bare et ugyldig enkeltvedtak, men innholdet i den samlede opplæringen som ansvarsgrunnlag. Ugyldighetsspørsmålet kommer da mer i bakgrunnen. I stedet rettes søkelyset mot summen av alle beslutninger, faktiske handlinger og unnlatelser i en erstatningsrettslig forsvarlighetsvurdering. Dette er noe 22 Jf. NOU 2009:22 «Det du gjør, gjør det helt» punkt 2.4.4. 23 Sentrale momenter ved vurderingen er referert i Utdanningsdirektoratets veileder (op. cit.) kapittel 5. 24 Se Ot.prp. nr. 46 (1997 98) under merknadene til 5-1 i punkt 31. 5
annet enn forvaltningsrettslig domstolkontroll med selve forvaltningsskjønnet, og hører hjemme under drøftelsen av erstatningsvilkårene i punkt 3.3 og 3.4. 2.4.2 De nasjonale minstestandarder I bunnen av det frie skoleskjønnet og skoleverkets alminnelige handlefrihet befinner det seg dessuten rettslige minstestandarder for spesialundervisning og tilpasset opplæring. 25 Innholdet i disse standardene vil variere med samfunnsforholdene, pedagogiske trender mv., men er like fullt gjenstand for domstolsprøving som elevrettigheter i tillegg til misbrukslæren. På dette nivået er derfor opplæring også en resultatforpliktelse for skoleeier. Minstestandardene fastsetter nivået for det minimum som kan gjøres gjeldende overfor alle offentlige skoleeiere etter norsk opplæringsrett. Det er derfor naturlig å betegne standardene som nasjonale. Det foreligger ingen rettsavgjørelse som direkte dreier seg om brudd på minstestandarden for tilpasset opplæring. Dette antas heller ikke å være særlig praktisk. Drøftelsen begrenses derfor til minstestandarden for spesialundervisning som er kommet til uttrykk ved formuleringene «tilfredsstillende utbytte av undervisningen» og «forsvarlig utbytte av opplæringen». At opplæringslova her har ment å formulere en rettslig minstestandarder fremgår av motivene. 26 Loven har derfor løst det spørsmål som i teorien er stilt om grunnlaget for å oppstille slike standarder på ulovfestet grunnlag. Spørsmålet blir i stedet hvor høyt eller lavt minstestandarden ligger på opplæringslovas område. 27 Ordlyden indikerer at standarden ikke ligger høyt: Det er den uforsvarlige og utilfredsstillende opplæringen som er rettsstridig. Også forarbeidene går langt i retning av å antyde at den enkelte elev ikke kan stille store rettslige krav. I Odelstingsproposisjonen er det i merknadene til 5-1 uttalt følgende: «Det er ikkje noko eintydig kriterium kva som er tilfredsstillande utbytte, men spørsmålet må vurderast ut frå ei avveging ut frå skjønn. Dersom eleven i det heile ikkje har noko konkret utbytte av den ordinære opplæringa, er vilkåret oppfylt. Det er likevel sjeldan eleven anten har fullt utbytte eller ikkje noko utbytte i det heile. Som regel har eleven større eller mindre utbytte av opplæringa. I at utbyttet skal vere tilfredsstillande, ligg det derfor at eleven kan ha rett til spesialundervisning også der han har eit visst utbytte av opplæringa.» 28 Dette kan vanskelig forstås på annen måte enn at minstekravene ikke er spesielt store. Såfremt en elev har mer enn «eit visst utbytte» av den ordinære opplæringen, synes eleven ikke å ha noe rettsbeskyttet krav på spesialundervisning. Selv om det er det totale opplæringstilbudet som i første rekke skal prøves mot standarden, må vurderingen også kunne knyttes til et bestemt fag eller visse sider ved opplæringen. I så fall skal det noe mindre til for å konstatere at eleven ikke har hatt læringsutbytte eller mottatt forsvarlig spesialundervisning. Spørsmålet om det nærmere innholdet i opplæringslovas minstekrav er ikke behandlet av Høyesterett. Et analogt fortolkningsspørsmål var imidlertid oppe i Rt.1990 side 360 som 25 Rettighetsbegrepet og rettslige standarder på opplæringslovas område er blant annet behandlet av Eivind Smith, «Ny opplæringslov bedre rettssikkerhet», Spesialpedagogikk nr. 1 for 1996. 26 Jf. for eksempel i merknadene til 5-1 i Ot.prp. nr. 46 (1997 98) under punkt 31. 27 Betydningen av minstestandarder er drøftet blant annet av Erik Boe «Domstolkontroll med forvaltningen: Åpne lovfullmakter og Høyesteretts svar i 90-årene», Lov og Rett 1994 side 323 på side 339 flg. 28 Ot.prp. nr. 46 (1997 98) i merknadene til 5-1 under punkt 31. 6
gjaldt spørsmålet om en kommunes voksenopplæringstilbud var likeverdig med den opplæring som ellers ble gitt i medhold av daværende grunnskolelov. Høyesteretts kjæremålsutvalg uttalte følgende om forståelsen av lovens likeverdighetsbegrep: «Lovbestemmelsen gir imidlertid ikke eleven noe rettskrav på all den opplæring han måtte ha behov for eller som han kan nyttiggjøre seg. Det må på dette området som på andre områder skje en avgrensing ut fra de tilgjengelige ressurser. Det gjelder også ressurser av økonomisk karakter. I lovens krav om at opplæringen må være likeverdig med den opplæring som gis i grunnskolen, ligger imidlertid at opplæringen må fylle visse minimums- og likhetskrav, og at dette er en rettighet som kan håndheves ved domstolene.» Dette er fulgt opp på blant annet sosialrettens område i Rt. 1990 («Fusa»-dommen) side 874 som for øvrig trekker paralleller til myndighetsmisbruk. 29 Disse avgjørelsene tilfører ikke så mye ut over det som følger av opplæringslova. 30 Det kan herunder ikke være tvilsomt at dårlig økonomi og ressursknapphet ikke kan hjemle brudd på nasjonale minstestandarder. 31 Skoleeier kan verken begrunne et avslag på lovpålagt spesialundervisning over minstestandarden eller gi et uforsvarlig tilbud om spesialundervisning med hensvisning til ressurssituasjonen. Det må på denne bakgrunn kunne oppsummeres med at minstestandardene på dette området ligger temmelig lavt i forhold de idealer og mål som ellers kan utledes av opplæringsregelverket. Dette har imidlertid gode grunner for seg all den tid skoledrift er masseforvaltning i stor stil med ulik ressursfordeling og bemanning skolene mellom. Det minimum som alle elever har krav på kan derfor ikke holdes for høyt. 32 Opplæring i minstestandardens grenseland vil imidlertid lett bli underlagt domstolskontroll etter misbrukslæren. Det kan derfor være en forvaltningsrettslig smakssak om man holder fast ved en lav men absolutt minstestandard som suppleres av en mer fleksibel misbrukslære, eller om man velger å se noe mer dynamisk på selve minstestandarden. Også 29 Denne og enkelte andre avgjørelser er kommentert av Erik Boe (op. cit.). Høyesterett avsa dessuten på 70-tallet to dommer hvor listen for å få erstatning ble lagt svært høyt. Skolelovgivningen har utviklet seg sterkt siden disse dommene og illustrerer i så måte betydningen av rettslige standarder. Dommene sier dessuten en del om den historiske skepsis til å rettsliggjøre skolesektoren. Dommene er kommentert av Henning Jakhelln (op. cit.), side 284. 30 Heller ikke Norges internasjonale forpliktelser synes å kaste noe avklarende lys over lovens minimum. Retten til utdanning er blant annet sikret i artikkel 2 i første tilleggsprotokoll til den europeiske menneskerettighetskonvensjonen. Denne forplikter blant annet til å gi likeverdig tilgang til eksisterende utdanningsinstitusjoner mv., men stiller ikke nærmere bestemte krav til utdannelsens art eller innhold. I NOU 1995:18 kapittel 4 gis det for øvrig en gjennomgang av Norges folkerettslige forpliktelser på dette punkt. Også Rt. 2001 side 1006 («KRL-dommen») er av interesse både i forhold til hvilke krav folkeretten stiller til opplæringens innhold og forholdet mellom folkeretten og intern norsk rett. 31 Ot.prp. nr. 46 (1997 98) i merknadene til 5-1 under punkt 31. 32 I det opplæringsrommet som ligger over minstestandarden innebærer dette at skolene har plikter som ikke kan håndheves av elevene som elevrettigheter. Dette betyr at opplæringslova bare er en rettighetslov til et visst punkt for den enkelte elev. I stedet må eleven feste sin lit til at lovens føringer og intensjoner har betydning i seg selv, og at mangelfull opplæring over minstestandarden fanges opp av skoleledelse og skoletilsyn eller ved forvaltningsklage. 7
dette spørsmålet må imidlertid i en erstatningssak finne sin endelige løsning etter erstatningsrettslige normer, og det gir i den forbindelse liten veiledning å drøfte minstestandarden rent forvaltningsrettslig. Det vises til punkt 3.3 og 3.4 nedenfor. 3 ANSVARSGRUNNLAGET FOR ERSTATNING 3.1 Oversikt Dersom det først er konstatert mangelfull opplæring, vil et grunnvilkår for erstatning være oppfylt. 33 Det gjenstår da å vurdere om skoleeier er skyld i den rettstridige opplæringen etter arbeidsgiveransvaret i skadeserstatningsloven 2-1. Det kan ikke utelukkes at skoleeier i visse tilfeller også kan holdes ansvarlig både etter ulovfestede regler om objektivt ansvar og det såkalte organansvaret. I det følgende begrenses imidlertid fremstillingen til arbeidsgiveransvaret som er det ansvarsgrunnlag som klart hyppigst anføres i praksis. Selv om også arbeidsgiveransvaret i bunnen er et objektivt ansvar for de ansattes samlede uaktsomhet, åpner dette likevel neppe for noen bred interesseavveining av også prevensjons- og pulveriseringshensyn slik mindretallet i Rt. 2012 side 146 synes å ta til orde for. 34 I saker om spesialundervisning vil det ofte foreligge et enkeltvedtak, og for offentligrettslig erstatningsansvar er det normalt både en nødvendig og tilstrekkelig betingelse at vedtaket er ugyldig. Et ugyldig vedtak vil derfor som hovedregel normalt medføre erstatningsansvar for skoleeier. Dersom vedtaket er påklaget og avgjort av Fylkesmannen, må søksmålet likevel ofte reises mot staten. 35 Skoleeier vil i så fall ikke bli holdt ansvarlig. En erstatningssak kommer imidlertid gjerne opp nettopp fordi det ikke er truffet et enkeltvedtak og/eller fordi saken har langt flere aspekter enn selve vedtaket. Avgjørende blir i stedet en helhetsvurdering av det samlede opplæringstilbudet gjennom hele skoleløpet. 3.2 Arbeidsgiveransvaret Et grunnleggende vilkår for arbeidsgiveransvar er at det hos en eller flere av skoleeiers ansatte kan konstateres forsett eller uaktsomhet. Dette omfatter etter sikker rett både anonyme og kumulative feil. 36 Skoleeier hefter med andre ord for den samlede opplæring eller fravær av lovpålagt opplæring uten at det er nødvendig å påvise skyld hos enkeltpersoner. Forutsetningen er at summen av alle handlinger og unnlatelser begått av ansatte i undervisningsstillinger, PP-tjeneste, skoleledelse, og andre tjenesteforhold må betegnes som uaktsom. Det er uten betydning om opplæringsmanglene er et resultat av system- eller rutinesvikt, feilvurderinger hos enkeltpersoner eller en kombinasjon av dette. Vurderingstidspunktet er den tidsperiode da eleven gikk i skolen, og ikke det opplæringstilbud og den fagkunnskap som finnes på domstidspunktet. 3.3 Aktsomhetsnormen og den erstatningsrettslige «prøvelsesretten» Den konkrete vurdering av om skoleeier er skyld i opplæringsfeilene må skje med utgangspunkt i den aktsomhetsnorm som gjelder for skoleverket. Utgangspunktet for denne 33 Erstatningsansvar kan selvsagt være aktuelt også på annet grunnlag enn mangelfull opplæring. Dette faller utenfor temaet for artikkelen her. 34 Jf. Rt. 2012 side 146 avsnitt 73. 35 Se her tvisteloven 1-5 om gyldighetssøksmål. Bestemmelsen antas ikke å omfatte erstatningskrav. Om det er skoleeier eller staten som kan saksøkes for erstatning beror derfor noe forenklet på hvor feilene er begått. 36 Dette er slått fast på utdanningsrettens område så sent som i Rt. 2012 side 146 som kommenteres nærmere i punkt 3.3. 8
vurderingen er skadeserstatningsloven 2-1 første ledd som understreker at det blant annet skal tas hensyn til «om de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten er tilsidesatt.». I opplæringssaker, hvor det foreligger omfattende lov- og forskriftsverk, betyr dette neppe noe mer enn det som kan utledes av dette regelverket. 37 I Rt. 2012 side 246, som gjaldt erstatning for mobbing i grunnskolen, slår Høyesterett fast at den mildere culpanorm som forarbeidene til skadeserstatningsloven åpner for å anvende overfor offentlige servicevirksomhet ikke kommer til anvendelse på offentlig skoledrift. 38 Med dette utgangspunktet blir spørsmålet om den mangelfulle opplæringen samlet sett kan tilordnes skoleeier som uaktsom under hensyn til hva eleven med rimelighet kan forvente i medhold av skolelovgivningen. Med mindre saken er begrenset til gyldigheten av et enkeltvedtak skal det dermed gjøres en forsvarlighetsvurdering som skiller seg til dels sterkt fra en ugyldighetsvurdering. 39 I forsvarlighetsvurderingen inngår alle beslutninger, saksbehandlingsfeil og enkeltovertredelser av opplæringslovgivningen. Også faktiske handlinger og unnlatelser er relevante i motsetning til det som gjelder ved gyldighetskontroll. Det må likevel vurderes om det er grenser for hvor langt domstolene kan gå i å overprøve opplæringen. Selv om svaret beror på en fortolkning av skadeserstatningsloven 2-1, er det ikke til å unngå at oppmerksomheten også trekkes mot grensene for de forvaltningsskjønn som er en viktig del av bedømmelsesgrunnlaget. Gjelder saken et enkeltvedtak er svaret gitt. Domstolen må da også i erstatningssaken respektere skoleskjønnet. Er saken derimot bredere anlagt, er det i juridisk teori tatt til orde for en sensur inn i det frie skoleskjønnet som går lenger enn det som gjelder ved gyldighetskontroll. 40 Dette må utvilsomt være riktig, men det kan spørres om disse reglene har et så ulikt formål at en sammenlikning ikke har noe å tilføre erstatningsvurderingen. I de tilfeller der det foreligger myndighetsmisbruk eller opplæring i strid med minstestandarden vil begge grunnlag som hovedregel etablere ansvarsgrunnlag. 41 Spørsmålet blir mer aktuelt der det kan være aktuelt å overprøve skoleskjønnet ut over minstestandarden og innenfor misbrukslærens grenser. Det er neppe tvilsomt at domstolene også i en erstatningssak bør utvise forsiktighet når det kommer til å prøve kvaliteten av enkeltstående pedagogiske vurderinger og tiltak. Innholdet i disse vurderingene har behov for den samme faglige distanse til dommerbordet som i en klassisk gyldighetssak. Det må dessuten også i erstatningssammenheng utvises respekt for de klare grenser for rettshåndhevelse som følger av opplæringslova. Samtidig må domstolene i en erstatningssak stå fritt til å ta stilling til alle enkeltelementer i skjønnsutøvelsen som ledd i en mer samlet forsvarlighetsbedømmelse. 42 I motsetning til forvaltningsretten åpner erstatningsretten for å se flere beslutninger, unnlatelser og faktiske handlinger i sammenheng. Erstatningsretten gir også en større fleksibilitet når det gjelder overprøving av skjønnsmessige avveininger. Etter misbrukslæren kan avveininger bare overprøves der de er vilkårlige eller grovt urimelige, mens spørsmålet i en erstatningssak er om den samlede opptreden er forsvarlig. Dette gir ikke anvisning på noen egentlig overprøving av skoleskjønnet, men en oppfordring til å sette enkeltstående avveininger inn i en større sammenheng. Erstatningsretten gir her et rikholdig rettskildemateriale, og det synes 37 Se her Rt. 2012 side 246 avsnitt 28 og 29. 38 Avsnitt 27 og 28. 39 Se nærmere om dette Rt. 2002 side 654. 40 Se blant annet Erik Boe (op.cit.) side 345 flg. 41 Se likevel Erik Boe (op. cit) side 343. 42 Se her f. eks. Rt. 1992 side 453. 9
ikke å være behov for prøvelsesrett som en egen erstatningsrettslig innfallsvinkel. De enkelte momenter i erstatningssammenheng behandles rett nedenfor. 3.4 Uaktsomhetsvurderingen 3.4.1 Opplæringsfeilenes skadeevne og påregnelighet Skadeevnen og synbarheten av denne for skadevolder står sentralt i enhver uaktsomhetsvurdering. I opplæringssaker vil derfor et naturlig utgangspunkt være hvor alvorlige mangler opplæringen er beheftet med, hvilke konsekvenser dette var egnet til å gi, og dessuten hvor synbart dette har vært for skoleeier. Opplæring i strid med de nasjonale minstestandarder vil normalt være ansvarsbetingende. Unnskyldelig rettsvillfarelse kan her vanskelig tenkes, og eventuell ansvarsfrihet må derfor skyldes uvitenhet omkring de faktiske forhold. I en del tilfeller vil eleven gå gjennom skoleløpet uten at det er avdekket spesifikke lærevansker til tross for at dette utvilsomt har vært til stede. Et sentralt spørsmål blir da om dette er noe som kunne eller burde ha blitt oppdaget. Dersom det er gjennomført relevante og forsvarlige tester uten spesielle funn, er det vanskelig å tenke seg at skoleeier kan holdes ansvarlig for sin uvitenhet. Viser testene derimot tegn på at eleven kan ha problemer, og dette ikke er fulgt opp adekvat gjennom videre undersøkelser eller tilmelding til PP-tjenesten, er veien imidlertid kort til å statuere uaktsomhet. Underrettspraksis synes likevel å stille nokså små krav til skolene her. 43 Også elevens skolekarakterer og andre skriftlige vurderinger vil si noe om opplæringsbehovet og dermed skadeevnen av å ikke iverksette ytterligere opplæringstiltak. Dersom eleven karaktermessig ligger på gjennomsnittet i klassen, og dessuten viser en utvikling fra skoleår til skoleår, er dette en pekepinn på at eleven har hatt læringsutbytte. Dette gjelder imidlertid ikke uten videre dersom skoleprestasjonene avviker sterkt fra elevens generelle evnenivå. Signaler fra hjemmet og tilbakemeldinger fra lærere mv. er også viktige brikker ved vurderingen av om det har vært uaktsomt å opprettholde opplæringen på bekostning av alternative opplæringstiltak. Dersom skolen har hatt grunn til å tro at eleven blir godt ivaretatt innenfor et lite og velbemannet skolemiljø skal det også en del til for å konstatere uaktsomhet selv om dette i ettertid viser seg å være feil. I de tilfeller der det ikke foreligger brudd på minstestandardene eller særlige opplæringsrettslige regler må utgangspunktet være at erstatning som hovedregel er utelukket. Grenser opplæringen ned mot det rettstridige, for eksempel dersom det fremstår som uforståelig hvorfor alternative tiltak ikke ble satt inn, kan det likevel ikke utelukkes at skoleeier kommer i ansvar som følge av andre momenter i uaktsomhetsbedømmelsen. Culpanormen kan dermed i erstatningssammenheng i visse tilfeller bidra til å heve nivået for de opplæringsrettslige minstestandardene. 3.4.2 Skoleeiers handlingsalternativer vurdert i lys av faglige tilrådninger og pedagogiske trender Det vil under veis i skolesaker foreligge en rekke handlingsalternativer for skoleeier. Selv om man har valgt et opplæringsopplegg som senere viser seg mindre eget for eleven, synes det likevel vanskelig å statuere uaktsomhet dersom det foreligger veloverveide beslutninger hos relevante instanser. I de tilfeller der nærliggende alternativer ikke en gang er vurdert, vil skoleeier derimot ofte bli ansvarlig. Det er dessuten skolen som kjenner elevene best og som derfor også må vurdere den enkelte elevs behov på selvstendig grunnlag. Dette kan i mange tilfeller tilsi at skolen ikke ansvarsfritt kan unnlate å kvalitetssikre innhentede faglige råd og veiledninger. 43 Se for eksempel Borgarting lagmannsrett i LB 2007 96274. 10
Ved forsvarlighetsvurderingen må dessuten generelle faglige føringer og tilrådninger trekkes inn. Dersom skolens valg er tuftet på slike tilrådinger og anbefalinger skal det selvsagt en del til for å statuere uaktsomhet selv om disse kan være omstridt og senere viser seg uforsvarlige. 3.4.3 Elevens og foreldrenes forhold Selv om skoleverket er pålagt en rekke plikter og et stort ansvar for elevenes læring, skal all opplæring etter opplæringslova 1-1 skje i samarbeid og forståelse med hjemmet. Tilbud om spesialundervisning skal etter opplæringslova 5-4 siste ledd dessuten «så langt råd er, formast ut i samarbeid med eleven og foreldra til eleven, og det skal leggjast stor vekt på deira syn.» Foreldrene må også gi sitt forhåndssamtykke til at det gjøres en sakkyndig vurdering og iverksettes spesialundervisning, jf. opplæringslova 5-4 andre ledd første punktum. Opplæringslova overlater med dette et stort opplæringsansvar til eleven og foreldrene, og det er ikke tvilsomt at elevens eget forhold dermed vil være et viktig moment i uaktsomhetsvurderingen. Det er heller ikke tvilsomt at eleven skal identifiseres med foreldrene. 44 Foreldrenes standpunkt til for eksempel spesialundervisning vil kunne avskjære skolen fra å iverksette nødvendige tiltak. Men også der foreldrene inntar en mer diffus holdning vil skoleeiers opplegg måtte vurderes i lys av elevens og foreldrenes forhold. Skolene kan riktignok også her ha plikt til å gjøre sine egne selvstendige vurderinger og gi uttrykk for disse overfor hjemmet. I de mer graverende tilfellene der foreldrene nekter å samtykke i spesialundervisning som eleven utvilsomt har krav på, kan skolen dessuten ha plikt til å sende bekymringsmelding til barnevernet. Dersom skolen helt neglisjerer sine plikter her og lar foreldrene bestemme, kan dette medføre erstatningsansvar for mangelfull opplæring. Også manglende motivasjon hos eleven for læring, stort fravær og manglende oppmøte på prøver og tester må møtes adekvat fra skolens side. Dersom dette likevel ikke bedres på tross av skolens bestrebelser er det lite tvilsom at også dette vil kunne ha betydning for bedømmelsen av om skolen har opptrådt uaktsomt. 3.4.4 Manglende systemrettet arbeid og brudd på saksbehandlingsregler At skoleeier ikke har overholdt sine forpliktelser etter opplæringslova 13-10 andre ledd til å etablere et system for kvalitetssikring av elevenes rettigheter kan skape en formodning for uaktsomhet. Det samme gjelder dersom retningslinjene er brutt. Også manglende tilmelding til PP-tjenesten, unnlatelse av å treffe enkeltvedtak, mangelfull utredning og dokumentasjon etc. kan gi indikasjoner på skyld hos skoleeier. Det kan også foreligge brudd på opplæringsforskriftens regler om vurdering for læring, halvårsrapporter etc. som kan indikere at skolen ikke har vurdert eleven forsvarlig og dermed kan holdes ansvarlig for den opplæring som eleven aldri fikk. 3.4.5 Skoleeiers ressurssituasjon Skoleeiers økonomi, bemanning og tilgjengelige ressurser for øvrig kan som nevnt over ikke begrunne at eleven gis et tilbud i strid med nasjonale minstestandarder. Ressurssituasjonen blir da heller ikke noe erstatningsrettslig tema. Ved erstatning for opplæringsfeil over minstestandarden som følge av valg mellom flere forsvarlige spesialundervisningsformer, myndighetsmisbruk, mangelfull tilpasset opplæring og andre innholdsmessige mangler vil ressurshensyn imidlertid kunne trekkes inn av skoleeier i forsvarlighetsvurderingen. Om dette uttales følgende i Ot.prp. nr. 46 (1997 98) i merknadene til 5-1: 44 Se her også skadeserstatningsloven 5-1 nr.3 i forhold til medvirkning. 11
«På same måten som for ordinære elevar kan tilbodet formast ut under eit visst omsyn til kva for pedagogiske og økonomiske ressursar som står til disposisjon». Ressursspørsmål inngår med andre ord som ett av flere momenter i en større forsvarlighetsvurdering når man befinner seg over minstestandarden. I de fleste tilfeller er det også helt naturlig at skoleeiers ressurssituasjon inngår som ett av flere momenter når skolebudsjettene vedtas og opplæringen planlegges. I mange enkeltspørsmål vil ressurshensyn derfor kunne stå helt på egne ben. I spørsmål av stor betydning eller uvanlig art for den enkelte elev må det imidlertid kreves at skolen også har en faglig og pedagogisk holdbar begrunnelse for det alternativet som velges på bekostning av det bedre og mer ressurskrevende. Domstolene må også kunne overprøve ressursbetraktninger dersom det beste alternativet for eleven bare er marginalt mer ressurskrevende, og de argumenter som taler for å velge alternativet finnes tilstrekkelig tungtveiende. 4 ÅRSAKSSAMMENHENG OG ØKONOMISK TAP SOM ERSTATNINGSVILKÅR 4.1 Oversikt Elever som krever erstatning viser gjennomgående til et forsinket eller endret utdanningsløp som har medført en yrkesvalghemming. Eleven må for å få erstatning i så fall føre bevis for at forsinkelsen eller den begrensede valgfriheten står i adekvat årsakssammenheng med skoleeiers forsømmelser, jf. punkt 4.2. Hvis dette kan bevises, må det dessuten dokumenteres et økonomisk tap, jf. punkt 4.3. 4.2 Adekvat årsakssammenheng Kravet til årsakssammenheng kan i opplæringssaker formuleres som et spørsmål om den mangelfulle opplæringen er en nødvendig men ikke uvesentlig betingelse for at eleven har blitt yrkesvalghemmet. Det er bare i den utstrekning eleven med lovpålagt opplæring ville ha kommet tidligere i arbeid, eller fått et annet og mer økonomisk gunstig yrkesløp, at tilstrekkelig årsakssammenheng kan sies å foreligge. Vurderingen kompliseres ofte av et samvirke mellom opplæringssvikten og andre årsaker som skoleeier ikke hefter for. I tillegg til opplæringssvikt ser man i praksis ofte at eleven har hatt stort fravær, en problematisk hjemmesituasjon, slitt med psyko-sosiale problemer og manglende motivasjon, og ofte også har en medfødt diagnose. Dersom opplæringsfeilen alene er tilstrekkelig til å forklare elevens problemer i yrkeslivet, vil øvrige årsaker ikke utelukke årsakssammenheng. Årsakene er imidlertid ofte sammenvevd, og derfor vanskelige å skille fra hverandre. Heller ikke dette skal i utgangspunktet ha betydning dersom det er på det rene at opplæringsfeilene er nødvendige årsaker. Bare dersom opplæringssvikten utgjør et «så lite vesentlig element i skadebildet» at det rettslig sett må ses bort fra den, vil det i tråd med det som ble formulert i «P-Pilledom II» 45 være anledning til frifinnelse på dette grunnlaget. Skoleeier har her mange forsvarsverk, og vil kunne møte manglende enkeltvedtak med en anførsel om at opplæringen har hatt spesialundervisningspreg, eller at et enkeltvedtak ikke ville hatt noen betydning fordi eleven uansett ikke var motivert eller hadde omfattende fravær. Der det foreligger et ugyldig enkeltvedtak kan det vises til at dette ikke har påvirket opplæringens innhold. Hvis eleven har klart seg godt senere i livet vil det normalt heller foreligge tilstrekkelig årsakssammenheng. 45 Rt. 1992 side 64. 12
Mange saker tapes på nettopp årsakssammenheng, og som påvist av Lundberg 46 kjennetegnes tapssakene ofte av at de er «urene» og vanskelig å plassere rent årsaksmessig. Det rettslige krav til årsakssammenheng synes på dette punkt kanskje å bli praktisert noe strengt i underrettspraksis. 4.3 Økonomisk tap. Skadelidtes medvirkning Det vil regelmessig være tilnærmet umulig å føre konkrete bevis for elevens økonomiske tap. Utmålingen inneholder så mange usikkerhetsfaktorer at erstatningen i stedet må utmåles skjønnsmessig i tråd med Rt. 1982 side 394. Erstatningsbeløpene utmåles sjelden eller aldri til store beløp, og settes gjennomgående ikke høyere enn kroner 200 000 til 300 000. 47 Ved utmålingen kan det dessuten være aktuelt å nedsette erstatningen som følge av skadelidtes medvirkning etter skadeserstatningsloven 5-1. Alle de forhold som er nevnt over under skadelidtes forhold ved uaktsomhetsvurderingen kan her underlegges en fornyet vurdering, og kan i prinsippet medføre at erstatningen utmåles til kroner 0. Dersom det først foreligger grunnlag for erstatning, synes rettspraksis likevel å være tilbakeholden med å nedsette erstatningen etter reglene om medvirkning. 48 5 FORELDELSE Erstatningskrav for opplæringsfeil foreldes etter foreldelsesloven 9 nr. 1 tre år «etter den dag da skadelidte fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige.». Det springende punkt i foreldelsessammenheng vil i praksis være på hvilket tidspunkt eleven fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om sin yrkesvalghemming. Senest tre år deretter må eleven ta rettslige skritt eller på annen måte sørge for å få avbrutt foreldelse. Å fremsette et erstatningskrav overfor skoleeier er i den forbindelse utvilsomt utilstrekkelig med mindre det er inngått en avtale med skoleeier om utsatt foreldelse. Treårsfristen vil normalt begynne å løpe på det tidspunkt eleven har fått eller burde ha skaffet seg slike kunnskaper at han eller hun har en oppfordring til å gå til søksmål, jf. Rt. 1997 side 1070. I de tilfeller der eleven har fått en etterfølgende diagnose vil tidsvinduet for å anlegge sak mer enn tre år deretter være relativt lite. 49 Dersom eleven ennå er ung, og ikke helt har sett sine muligheter i yrkeslivet, kan dette likevel ikke legges til grunn som noen absolutt regel. Etter foreldelsesloven 9 nr. 2 foreldes et krav under enhver omstendighet «20 år etter at den skadegjørende handling eller annet ansvarsgrunnlag opphørte.». Når det har gått 20 år siden eleven gikk ut av skolen vil det dermed være for sent å reise erstatningssak uansett hvilken kunnskap eleven har hatt. Der opplæringsfeilene fant sted tidlig i skoleløpet kan den absolutte fristen på 20 år dessuten være utløpt på et ennå tidligere tidspunkt. 46 Ingrid Rindal Lundeberg, «De urettmessig mindreverdige. Domstolenes maktkritiske funksjon i saker om spesialundervisning» Dr. polit avhandling, Sosiologisk institutt, Det samfunnsvitenskaplige fakultet, Universitetet i Bergen, 2008 side 201. 47 Se her Institutt for offentlig rett i Oslos oversikt og kommentarer til rettspraksis omtalt i note 6. 48 Se her til illustrasjon Frostating lagmannsretts dom i RG. 1997 side 560. 49 Se for eksempel Hålogaland lagmannsrett i LH 2005 9922. 13