Bør tvang i psykiatrien forbys?

Bør tvang i psykiatrien forbys? En vurdering av de materielle vilkårene i psykisk helsevernloven 3-3 sett i lys av FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne Kandidatnummer: 563 Leveringsfrist: 25.april 2016 Antall ord: 16 734

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Klargjøring av tema... 1 1.2 Begrep... 2 1.2.1 Tvang i det psykiske helsevern... 2 1.2.2 Menneskerettigheter... 2 1.3 Avgrensning... 3 1.4 Temaets aktualitet... 3 1.5 Oppgavens oppbygging... 4 2 UTVIKLINGEN FRAM TIL I DAG... 5 2.1 Menneskerettigheter... 5 2.1.1 Historikk... 5 2.2 Lov om psykisk helsevern... 9 2.2.1 Historikk... 9 2.2.2 Loven i dag... 11 3 ETABLERING AV TVUNGENT PSYKISK HELSEVERN... 13 3.1 Lov om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern... 13 3.2 Vedtak om tvungent psykisk helsevern... 13 3.2.1 Det minste inngreps prinsipp... 13 3.2.2 Krav om to uavhengige legeundersøkelser... 14 3.2.3 Kravet om alvorlig sinnslidelse... 15 3.2.4 Tilleggsvilkårene... 15 3.2.5 Krav om faglig og materielt tilfredsstillende behandlings- og omsorgstilbud. 19 3.2.6 Pasientens rett til å uttale seg... 19 3.2.7 Helhetsvurderingen... 20 3.3 Den faglige ansvarlige... 21 3.4 Klage til kontrollkommisjonen... 21 4 MENNESKERETTSVERNET... 22 4.1 Gjennomføring av menneskerettighetene... 23 4.1.1 Folkerettslige tekster... 23 4.1.2 Gjennomføring i norsk lovgivning... 24 4.2 Relevante rettigheter for tvungent psykisk helsevern... 27 i

4.2.1 Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, FN konvensjonen om sivile og politiske rettigheter og FN konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter.... 28 4.2.2 FN konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne. 28 5 MENNESKERETTSVERNET I PSYKISK HELSEVERNLOVEN 3-3... 29 5.1 Framstillingen videre... 29 5.2 Frihet og personlig sikkerhet... 29 5.2.1 Krav om at nedsatt funksjonsevne ikke skal kunne rettferdiggjøre en frihetsberøvelse... 30 5.2.2 Er de materielle vilkårene for etablering av tvungent psykisk helsevern i samsvar med CRPD artikkel 14?... 35 5.2.3 Frihet og personlig sikkerhet i ikke-bindende dokumenter... 36 5.3 Rett til den høyest oppnåelige helsestandard... 37 5.3.1 Krav om at mennesker med nedsatt funksjonsevne får de helsetjenester som de trenger spesielt på grunnlag av sin nedsatte funksjonsevne... 38 5.3.2 Krav om at behandling skal skje på grunnlag av fritt og informert samtykke. 39 5.3.3 De materielle vilkårene for etablering av tvungent psykisk helsevern i samsvar med CRPD artikkel 25 bokstav b og d?... 40 5.3.4 Retten til høyest oppnåelig helsestandard i ikke-bindende dokumenter... 40 5.4 Retten til vern mot tortur, nedverdigende og umenneskelig behandling... 41 5.4.1 EMDs vilkår for EMK artikkel 3... 41 5.4.2 EMK artikkel 3 i norsk rettspraksis... 42 5.4.3 Er de materielle vilkårene for etablering av tvungent psykisk helsevern i samsvar med CRPD 15?... 42 5.5 Nærmere vurdering om Norges tolkningserklæringer til CRPD artikkel 14 og 25.... 43 5.6 Kort om CRPDs valgfrie tilleggsprotokoll... 44 5.6.1 Hvorfor bør Norge tilslutte seg til tilleggsprotokollen?... 45 6 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER... 45 6.1 Tvang quo vadis?... 46 7 LITTERATURLISTE... 47 7.1 Litteratur... 47 7.2 Lover og forskrifter... 48 7.3 Traktater... 49 7.4 Forarbeider... 50 7.5 Utredninger... 51 7.6 Dommer... 51 ii

7.6.1 Publiserte dommer... 51 7.6.2 Upubliserte dommer... 52 7.6.3 Internasjonale dommer... 52 7.7 Rapporter og rundskriv... 52 7.8 Artikler... 53 7.9 Andre kilder... 53 iii

1 Innledning 1.1 Klargjøring av tema «Jeg er sikker på at all tvangen ødelegger for muligheten til å kunne ta imot hjelp». Aina 33 år 1 Gjennom FN-konvensjonen om rettigheter for personer med nedsatt funksjonsevne er Norge forpliktet til å ha en politikk og lovgivning som er i samsvar med konvensjonsbestemmelsene. Temaet for oppgaven er de materielle vilkårene for etablering av tvungent psykisk helsevern i psykisk helsevernloven 3-3. Oppgaven dreier seg om å undersøke om vilkårene for etablering av et tvungent vern i psykiatrien tilfredsstiller kravene de relevante menneskerettigheter stiller til lovgivningen. Det er FN- konvensjonen om rettigheter for personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD) som er vektlagt i sammenligningen. CRPD er en konvensjon som sikrer rettighetene til en svak gruppe i samfunnet. De er videreført fra andre sentrale menneskerettighetskonvensjoner, så det vil være nærliggende å dra paralleller til disse gjennom oppgaven. Det er lagt vekt på tre sentrale rettigheter som er relevante for psykisk helsevernloven 3-3. Rett til frihet og personlig sikkerhet, rett til vern mot tortur, nedverdigende og umenneskelig behandling og rett til høyest oppnåelig helsestandard. Disse rettighetene er regulert i CRPD artikkel 14, 15 og 25. Retten til frihet og personlig sikkerhet innebærer at man ikke skal frarøves sin frihet på et vilkårlig grunnlag. Dette er regulert i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 5, FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 9 og CRPD artikkel 14. Oppgavens tyngdepunkt vil ligge på denne rettigheten da det er en vesentlig viktig rettighet for utarbeidelsen av nasjonal lovgivning som rammer mennesker i psykiatrien. 1 Thune 2008 s 18 1

1.2 Begrep 1.2.1 Tvang i det psykiske helsevern Psykisk helsevernloven regulerer det psykiske helsevernet i Norge. Den regulerer etablering og gjennomføring av både det frivillige og tvungne vernet. Legaldefinisjonen på psykisk helsevern finner vi i lovens 1-2 første ledd: «Med psykisk helsevern menes spesialhelsetjenestens undersøkelse og behandling av mennesker på grunn av psykiske lidelser, samt den pleie og omsorg dette krever». Tvungent psykisk helsevern er definert i bestemmelsen tredje ledd: «Med tvungent psykisk helsevern menes slik undersøkelse, behandling, pleie og omsorg som nevnt i første ledd uten at det er gitt samtykke etter bestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4». Definisjonen av tvungent psykisk helsevern er vid, og omfatter all behandling, pleie og omsorg som gjennomføres i psykisk helsevern når vernet ikke er etablert med pasientens samtykke eller ved representert samtykke 2. Hovedprinsippet i velferdsretten er at den enkelte som fyller vilkårene for rett til en ytelse, selv kan avgjøre om han eller hun vil sette fram krav eller søknad om ytelsen 3. Det finnes unntak der mennesker kan tvinges til å motta hjelp. Hjelp som påtvinges et menneske har med hensikt å hjelpe og hindre destruktiv virksomhet for vedkommende selv eller andre. Tvang i velferdsretten har likhetspunkter med tvang i strafferetten, men det er en viktig forskjell. Mens velferdsrettens bruk av tvang har til hensikt å hjelpe, har straff et tilsiktet mål om å være et onde. Legalitetsprinsippet og menneskerettigheter tilsier at man ikke kan gripe inn i borgernes frihet uten at det finnes hjemmel for det. Tvangshjemler vil kunne gjøre ellers straffbare handlinger rettmessige dersom inngrepene er innenfor lovens rammer og riktig framgangsmåte er fulgt. Dette følger av lex specialis-prinsippet 4. Hjemlene for bruken av tvang i psykisk helsevernloven vil gå foran generell lov. 1.2.2 Menneskerettigheter Det er vanskelig å gi en entydig og presis definisjon av menneskerettigheter. Det kan sies at menneskerettigheter er de rettighetene og frihetene ethvert menneske har i kraft av å være 2 Syse 2014 s 47 3 Kjønstad 2009 s 69 4 Kjønstad 2009 s 424 2

menneske, men denne definisjonen sier ikke all verden 5. Det er også vanskelig å gi en entydig rettslig definisjon av begrepet. I Norge har det blitt gitt flere definisjoner som har knyttet menneskerettighetsbegrepet til noe rettslig, men også underslått at menneskerettighetene er noe som eksisterer uavhengig av nasjonal lovgivning eller internasjonale avtaler. En snever, men pragmatisk definisjon kan være: «Menneskerettigheter er de normene de relevante internasjonale aktører (statene) gjennom internasjonale konvensjoner har blitt enige om å kalle menneskerettigheter» 6. 1.3 Avgrensning Oppgaven tar for seg de materielle vilkårene for etablering av tvungent psykisk helsevern i Norge, og ser hvorvidt menneskerettighetene er gjennomført i lovgivningen. De prosessuelle reglene i psykisk helsevernloven 3-3 vil kort bli omtalt i kapittel 3, men det vil ikke bli gjort en vurdering av disse opp imot menneskerettighetene. Reglene for gjennomføring av tvungent psykisk helsevern vil ikke bli behandlet i denne oppgaven. I enkelte deler av oppgaven blir reglene om samtykke nevnt. Jeg vil ikke gå inn i de spesifikke reglene om samtykke til helsehjelp i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4. 1.4 Temaets aktualitet Lovgivningen innen psykisk helsevern er i vinden. Norge har i flere år vært det landet i Europa som har høyest tall av tvangsinnlagte i tvangsinstitusjoner. En fersk rapport 7 fra Helsedirektoratet viser at bruken av tvang i det psykiske helsevernet ikke går ned. Politikerne begynner å innse at noe må gjøres med dagens tvangslovgivning. Mye av grunnen til dette er at menneskerettsvernet til pasienten ikke ivaretas bra nok i psykisk helsevernloven vi har i dag. Etter at FN-konvensjonen om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne ble ratifisert av Norge i 2013 har myndighetene blitt kritisert for å reservere seg fra enkeltrettigheter gjennom sine tolkningserklæringer. Myndighetene selv mener at tolkningserklæringene er i samsvar med FN-konvensjonen, og har ikke gitt noen klare tegn til at de har planer om å gjøre endringer. 5 Larsen 2015 s 2 6 Ibid s 2-3 7 Rapport fra Helsedirektoratet, mars 2016 (IS-2454) 3

1.5 Oppgavens oppbygging Først vil jeg gi en framstilling av hvordan vi har fått de rettighetene og den lovgivningen vi har i dag. I kapittel 2.1 blir det gitt en kort sammenfatning av de viktigste utviklingstrekkene i den internasjonale, regionale og nasjonale menneskerettighetshistorien. I kapittel 2.2 blir lovutviklingen innenfor tvungent psykisk helsevern omtalt. I kapittel 3 vil jeg redegjøre for etablering av tvungent psykisk helsevern. Kapittel 3.2 klargjør innholdet i de materielle vilkårene som det kan tolkes ut fra dagens lov, forarbeider, rettspraksis og teori. De prosessuelle reglene omtaler jeg kort i kapittel 3.3 og 3.4. Jeg vil så omtale menneskerettighetene. Det vil i første del av kapittel 4 bli gitt en kort redegjørelse for de ulike instrumentene som brukes for å gjennomføre menneskerettighetene, før jeg i kapittel 4.1.2 gjør rede for hvordan Norge har valgt å gjennomføre sine menneskerettslige forpliktelser. Det vil så bli gitt en oversikt over hvilke menneskerettigheter som er relevante for etableringen av tvungent psykisk helsevern. Kapittel 5 tar for seg vurderingen av om menneskerettsvernet er gjennomført i lovgivningen for etableringen av tvungent psykisk helsevern. De materielle vilkårene for etablering vil bli vurdert opp imot rettighetene som er relevante. Utgangspunktet for vurderingen vil være FNkonvensjonen om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne. Denne konvensjonen skal sikre at rettighetene i de generelle konvensjonene gir vern til en svakere gruppe i samfunnet. Jeg vil i kapittel 5.2, 5.3 og 5.4 se på de relevante rettighetene er gjennomført i vår nasjonale lovgivning for etablering av tvunget psykisk helsevern, og om denne gjennomføringen er i samsvar med de ulike menneskerettighetene. Under hvert av disse kapitlene vil jeg i et eget delkapittel gi en oppsummering av drøftingen og en konklusjon om hvorvidt den er gjennomført i vilkårene for etablering av tvungent psykisk helsevern. Avslutningsvis vil det kort bli gjort rede for CRPDs valgfrie tilleggsprotokoll. Norge har per i dag valgt å ikke ratifisere denne. Det vil bli kommentert hva ratifisering av den vil ha å si for Norge, før jeg i siste del vil se hvordan veien kan se ut til å bli videre for den psykiske helsevernloven. 4

2 Utviklingen fram til i dag 2.1 Menneskerettigheter Rettigheter og frihet til enkeltmennesket oppfatter vi som en selvfølge i dag. Politisk undertrykkelse og teorier om rasemessig overlegenhet har økt behovet for å gjøre sentrale menneskerettigheter juridisk bindende for stater. I Norge er flere konvensjoner inkorporert i lovgivning gjennom menneskerettsloven, og flere av de grunnleggende menneskerettighetene ble inntatt i et eget kapittel da Grunnloven ble revidert i 2014. 2.1.1 Historikk 2.1.1.1 Den internasjonale utviklingen De internasjonale menneskerettighetene har vært i utvikling hovedsakelig siden andre verdenskrig, men grunntanken om at mennesket har visse rettigheter og plikter hevet over menneskeskapte regler, stammer fra naturrettslæren 300 f.kr 8. Magna Charta fra 1215 fikk stor betydning for disse rettighetenes videre utvikling, og inneholdt prinsipper som er grunnleggende menneskerettigheter i dag. Det ble fastsatt at frie menn skulle dømmes av likemenn og ikke straffes uten lov eller dom 9. Dette legalitetsprinsippet finner vi igjen i Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 7 og Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 15. Ytringsfriheten ble først artikulert i 1689 i den engelske «Bill of Rights», og med den amerikanske «Declaration of Independence» ble selvbestemmelsesretten introdusert i 1776. Særlig betydning har den franske rettighetserklæringen fra 1789 hatt for utviklingen. Erklæringen hadde stor politisk og moralsk innvirkning i Frankrike, og ble et forbilde for andre lands rettighetserklæringer. Ideene om menneskerettigheter påvirket grunnlovene i mange land 10. 8 Strand 2015 s 16 9 Gisle 2010 s 250 10 Møse 2002 s 30 5

2.1.1.1.1 FN 1900-tallet satte maktmidler som jødeforfølgelse, atomvåpen og tortur i system. Andre verdenskrig økte bevisstheten om hvilke inngrep statsmyndigheter kan gjøre i enkeltmenneskets liv 11. I 1945 ble FN etablert for å sikre og fremme internasjonal fred og sikkerhet, og for å oppmuntre statsmakter til å respektere frihet og rettigheter til enkeltindividet 12. 51 land signerte FN-pakten, og allerede tre år senere, i 1948, kommer Verdenserklæringen om menneskerettigheter. Erklæringen var et resultat av to årsarbeid gjort av Menneskerettskommisjonen, og inneholder en fortale og 30 artikler 13. De lyktes imidlertid ikke i å utarbeide en global rettslig bindende tekst, da de politiske skillelinjene fra andre verdenskrig fortsatt var sterke 14. Dokumentet ble derfor formet som en resolusjon, som man hadde som mål å videreutvikle til en rettslig bindende konvensjon 15. I 1966 ble FNs konvensjoner om sivile og politiske og økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (SP og ØSK) vedtatt, og ratifisert av et tilstrekkelig antall medlemsland til å bli gjort rettslig bindende i 1976. Målet var å utvikle verdenserklæringen til et rettslig bindende dokument dels gjennom at flere artikler ble kodifisert i konvensjonene av 1966 16, dels at flere av artiklene i verdenserklæringen anses som internasjonal sedvanerett. Etter 1966 har en rekke rettigheter blitt nedfelt i ulike konvensjoner som skal ivareta menneskerettigheter. Konvensjonen mot rasediskriminering (RDK (vedtatt 1965)), kvinnediskrimineringskonvensjonen (KDK (vedtatt 1979)), torturkonvensjonen (TK (vedtatt 1984)), barnekonvensjonen (BK (vedtatt 1989)) og konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD (vedtatt 2006)) er noen av de sentrale konvensjonene som er blitt rettslig bindende for medlemsstatene som har ratifisert dem. Hver av de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene oppretter et eget organ for overvåking. Dette er komiteer som har kompetanse til å overvåke etterlevelse av sin konvensjon. Det finnes ulike mekanismer for å overvåke statene, og den grunnleggende mekanismen er kravet om at hver stat er pliktig til å levere en rapport innen en viss tid etter at konvensjonen 11 Strand 2015 s 17 12 FN-pakten art. 1 13 Strand 2015 s 18 14 Høstmælingen 2003 s 38 15 l.c 16 Høstmælingen 2003 s 95 6

er trådt i kraft for staten 17. Det er også mulighet for enkeltmennesker å melde inn klage hvis de mener staten har krenket en av deres rettigheter, dette er individklageprosedyren og er en valgfri prosedyre statene kan velge ikke å være bundet av 18. 2.1.1.2 Regional utvikling Samtidig som det i kjølvannet av andre verdenskrig ble innledet et globalt samarbeid mot internasjonal fred og respekt for enkeltmenneskets frihet og rettigheter, ble det også innledet et regionalt samarbeid. Europarådet ble i 1949 dannet som en organisasjon for å fremme europeisk integrasjon. Det er en traktatfestet, mellomstatlig organisasjon som jobber for å fremme blant annet menneskerettigheter. I 1950 vedtok Europarådet Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK). Konvensjonen ble vedtatt for å fremme og beskytte grunnleggende menneskerettigheter og friheter. I 1953 var konvensjonen ratifisert av et tilstrekkelig antall medlemsland 19. Europarådet har i dag 47 medlemsstater, og det er et krav at statene ratifiserer EMK når de blir medlem av rådet. Ved siden av hovedkonvensjonen er det også vedtatt protokoller. Noen av protokollene er endringsprotokoller og krever ratifikasjon fra alle konvensjonspartene. Andre protokoller er valgfrie tilleggsprotokoller. Disse innfører nye rettigheter i tillegg til hovedkonvensjonens rettigheter 20. Hver stat er berettiget til ikke å ratifisere tilleggsprotokollene. Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) er overvåkningsorganet for EMK og protokollene. EMDs avgjørelser er bindende for medlemsstatene, jamfør EMK art 46. Alle medlemsstatene må godta EMDs kompetanse til å behandle individklagesaker, det er også denne type klagesaker som er dominerende innenfor EMK 21. 2.1.1.3 Menneskerettigheter i Norge Menneskerettighetene har stor betydning for norsk rett, og sentrale rettigheter er inntatt i vår lovgivning. Vi er også bundet av avgjørelser gjort av kontrollorganene til konvensjonene. 17 Strand 2015 s 42 18 Ibid s 43 19 Europarådets medlemsstater 20 Strand 2015 s 68-69 21 Ibid s 53 7

2.1.1.3.1 Menneskerettigheter i Grunnloven Selv om Grunnloven 1814 inneholdt en rekke rettigheter til enkeltmennesket, var ikke begrepet menneskerettigheter omtalt i loven før i 1994. Det fantes lite rettspraksis, den største rettskilden var rettsteorien 22. Ved vedtakelsen av Grunnlovens 110 c ble et prinsipp det var allmenn enighet om, kodifisert på grunnlovsplan. Første ledd i bestemmelsen ga myndighetene ansvaret for at menneskerettighetene ble respektert og sikret. Andre ledd i bestemmelsen henviste til en lov om hvordan konvensjonene skulle gjennomføres i norsk rett. En slik lov kom i 1999. Etter vedtakelsen av den nye bestemmelsen i 1994 tok det ikke lang tid før den ble anvendt i praksis. Allerede samme år reiste det seg spørsmål om EMK var overtrådt av norske myndigheter 23. Da Grunnloven ble revidert i 2014 fikk den en egen del som omhandler menneskerettigheter (del E). Den tidligere 110 c første ledd ble videreført inn i den nye 92 som setter at «statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og for Norge i bindende traktater om menneskerettigheter». Da den nye delen i Grunnloven (del E) ble inntatt, ble det også inntatt materielle menneskerettsbestemmelser som fikk grunnlovs rang. 2.1.1.3.2 Menneskerettighetsloven av 1999 I NOU 1993:18 ble det foreslått en egen lov, samtidig som det ble innarbeidet en ny grunnlovsbestemmelse ( 110 c). Den nye loven skulle regulere inkorporering av tre sentrale menneskerettskonvensjoner. I Ot. prp. nr. 3 (1998-1999) ble det lagt fram forslag om ny lov, og menneskerettsloven ble vedtatt. Formålet med loven er å styrke menneskerettighetene i norsk rett 24. Ved vedtakelsen av loven i 1999 ble EMK, SP og ØSK inkorporert og gjort til norsk lov. I ettertid har to ytterligere konvensjoner blitt inkorporert ved endringslover. Barnekonvensjonen (BK) ble inkorporert i 2003 og Kvinnediskrimineringskonvensjonen (KDK) i 2009. Før KDK fikk virkning og sterkere stilling i loven gjennom menneskerettsloven var den inkorporert gjennom likestillingsloven (i perioden 2005-2009) 25. 22 Møse 2002 s 171 23 Rt. 1994 s 1244 24 Mrl 1 25 Strand 2015 s 88 8

2.2 Lov om psykisk helsevern Psykisk helsevern er regulert i flere lover, men den sentrale er lov 2. juli 1999 nr. 62 om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern (psykisk helsevernloven) som verner om pasientens interesser, selv om dette er en tvangslov. Loven har blant annet til formål å sikre at etablering av psykisk helsevern skjer på en forsvarlig måte og i samsvar med grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper 26. Forsvarlighetskravet og prinsippet om rettsikkerhet skal sikre at maktmisbruk ikke forekommer 27. Formålet er også å sikre at tiltakene som er beskrevet i loven skal ivareta pasientens behov og respekten for menneskeverdet 28. 2.2.1 Historikk Allerede i middelalderen var sinnssykes rettsstilling et tema i lovgivningen. I Magnus Lagabøtes landslov fra 1274 satte at «en galen mand er sin arving myndling» 29. Staten hadde intet ansvar for å gi forpleining til psykisk syke, dette var slektens ansvar. Hvis man ikke hadde slektninger som kunne pleie og ta vare på en, ble man behandlet som en «vanlig fattig» i samfunnet 30 - kirken hadde ansvaret 31. I løpet av 1600-tallet tok staten mer ansvar. Det ble gjennomført kontroller av om de sinnssyke fikk forsvarlig forsørgelse 32. 1700-tallet økte fokus på hvordan de som var fattige og psykisk syke ble tatt vare på. Det ble organisert et offentlig fattigvesen og fattigkommisjoner ble opprettet. Likevel var det enda ikke etablert egne behandlingsinstitusjoner for pasienter med psykiske lidelser. Dårekister ble påbudt på hovedhospitaler i 1736. Dette var rom som nærmest var bur, og som var innrettet for fattige personer som også var psykisk syke. Først i 1776 ble det opprettet en egen institusjon for sinnslidende Oslo Hospital dollhus. I tiden fram mot 1800 ble det opprettet flere dollhus som ble styrt av staten. Innleggelse måtte skje på begjæring fra myndighetene (pårørende måtte søke om å få en slektning innlagt) 33. Selv om man var på vei til å få til et offentlig pleiesystem for de psykisk syke ble det avdekket svært dårlige forhold. Legen Fredrik Holst kom i 1822 med en beretning hvor han uttalte at forholdende var 26 Phvl 1-1 første ledd 27 Syse 2014 s 43 28 Phvl 1-1 andre ledd 29 Hagen 2002 s 22 30 l.c 31 Haanes 2005 s 1 32 Hagen 2002 s 22 33 Ibid s 23 9

så dårlige at til og med de mest unyttige husdyr hadde fortjent bedre 34. Holsts beretning førte til at det i 1825 ble nedsatte en kommisjon for å belyse de sinnslidendes kår og fremme forslag til forbedringer. Noe forslag til lov førte likevel ikke dette arbeidet til. Den kom noen år senere. Lov av 17. august 1848 om Sindssyges Behandling og Forpleining sprang ut av humanistiske ideer. Den hadde verdier vi kan kjenne igjen i loven av 1961 35 og dagens lov rettssikkerhet og bedring av behandling til en svak gruppe 36. Det ble i 1848- loven opprettet en kontrollkommisjon, som skulle fungere som et klageorgan og førte tilsyn med samtlige asyler i riket 37. I 1935 ble det åpnet for frivillig innleggelse for sinnslidende. Loven hadde fram til da vært en ren tvangslov. For tilfeller hvor det var «farlige sinnslidende» ble det i 1898 og 1927 gitt særlovgivning som gikk under navnet Reitgjerdet-lovgivningen 38. Det var allerede i 1848-loven gitt vilkår for bruken av tvang (krav til undersøkelse av lege, vil det være hensiktsmessig med innleggelse) 39. Tanken om at pasientene skulle behandles mest mulig som andre mennesker i samfunnet var gjennomgående i loven. Etter lovens 4 skulle det legges mest mulig til rette for at pasienten skulle kunne «føre et selskabeligt samliv og Stadigen kunne sysselsættes» 40. Isolasjon og mekaniske tvangsmidler skulle kun brukes når det virkelig var nødvendig, og da kun i korte perioder 41. I 1961 kom en ny lov. Forberedelsene til den nye loven ble gitt i en innstilling i 1955, utarbeidet av «Komiteen til revisjon av sinnssykelovgivningen». Komiteen ville redusere reglene av administrativ art i loven, og heller fokusere på å regulere betingelsene for inngrep i pasientens personlige frihet. Det ble i årene etter gjort flere modifiseringer av loven, og i 1999 kom den nye helselovgivningen som blant annet erstattet 1961-loven. Pasienters rettsikkerhet skulle nå reguleres av psykisk helsevernloven, pasient- og brukerrettighetsloven og spesialhelsetjenesteloven. Den nye psykisk helsevernloven økte krav til både prosessen, umiddelbar dokumentasjon og klageordningen, blant annet for at lovgivningen skulle være i samsvar med internasjonale reg- 34 l.c 35 Ot. Prp. Nr. 11 (1998-1999) s 20 36 Kjønstad 2008 s 447 37 Ot. Prp. Nr. 11 (1998-1999) s 20 38 Syse 2014 s 24 39 Ot. Prp. Nr. 11 (1998-1999) s 20 40 Hagen 2002 s 24 41 l.c 10

ler 42. Med helseforetaksloven skjedde det endringer i organisering og ansvar innenfor psykisk helsevern 43. Også internasjonale rettskilder har påvirket utviklingen av psykisk helsevernloven. Flere folkerettslige tekster og traktater har hatt betydning. Ved vedtakelse av menneskerettsloven i 1999 ble menneskerettighetene styrket i norsk lovgivning. Flere konvensjoner har hatt betydning for rettsutviklingen i tvungent psykisk helsevern, og flere saker har vært behandlet på området. Menneskerettighetenes forhold til psykisk helsevernloven var allerede et tema før menneskerettsloven ble vedtatt i 1999. I Rt. 1988 s 634 mente en pasient at det forelå brudd på EMK artikkel 9. Mannen hadde flere ganger vært tvangsinnlagt, og fikk dom for utskrivning etter at Høyesterett gjorde en helhetsvurdering av tilleggsvilkårene i den daværende psykisk helsevernloven 5. I en dom fra 2004 var det spørsmål om saksbehandlingstiden ved krav om opphør av tvungent psykisk helsevern. Pasienten mente det forelå et brudd på EMK artikkel 5 nr. 4 44. Det ble fastslått at det forelå brudd på bestemmelsen, men det fikk ikke betydning for resultatet av dommen. Syse har kommentert dommen i sin bok 45, og mener at det menneskeligrettslige vernet som har særlig betydning for etablering og gjennomføring av tvungent psykisk helsevern ikke er vurdert av dommerne. Gjennom menneskerettsloven av 1999 ble flere menneskerettslige konvensjoner og tilleggsprotokoller inkorporert i norsk lovgivning. Flere av disse har betydning for psykisk helsevernloven, og vil gå foran denne loven ved motstrid, jamfør menneskerettsloven 3. Norge er også bundet av andre folkerettslige forpliktelser på menneskerettighetsområdet, som ikke er inkorporert i lovgivningen. En av disse er FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD). Denne konvensjonen ble ratifisert av Norge i 2013. Virkningen av denne og de andre menneskerettighetene for psykisk helsevernloven vil bli behandlet i kapittel 5. 2.2.2 Loven i dag En stor revisjon skjedde av loven i 2006. I lov av 30. juni 2006 nr. 45 ble det gjort viktige endringer, da det i etterkant av 1999-loven ble meldt om uønskede konsekvenser av regelver- 42 Befring 2015 s 50 43 Syse 2014 s 25 44 Rt 2004 s 583 45 Syse 2014 s 198 11

ket (fra enkeltsaker, tilsynsrapporter, bruker- og profesjonsorganisasjoner) 46. Det ble gjort få endringer de lege lata. Endringene besto i å presisere, harmonisere og forenkle det gamle regelverket. Dagens lov er mer oversiktlig og kortfattet. 1961-loven var supplert av over 40 forskrifter 47, noe som gjorde den tung å bruke. I dag er forskriftene samlet i én; psykisk helsevernforskriften av 16. desember 2011. Noen av de materielle reglene som tidligere var hjemlet i forskrifter har også blitt til lovtekst (vilkår for ulike tvangstiltak og viktige saksbehandlingsregler). Kontrollkommisjonen som ble opprettet under 1848-loven er fortsatt kontroll- og klageorgan, og har i dagens lov et eget kapittel 6, som blant annet regulerer dens plikter, oppgaver og sammensetning. Allerede i 1935 ble frivillighet inntatt i lovgivningen. Dagens lov legger større vekt på frivillighetsperspektivet enn hva den tidligere lovgivningen gjorde. Hovedregelen for innleggelse på psykiatrisk sykehus er at det skal skje frivillig 48. Tvang er et middel som skal brukes for å sikre helsehjelp kun når det er nødvendig, det skal ikke misbrukes 49. Dette springer ut fra legalitetsprinsippet som er grunnlovfestet i 114. Kapittel 3 i psykisk helsevernloven ble endret da loven ble revidert i 2006. Det ble ikke gjort store endringer i de materielle vilkårene, men vilkårene for vedtak om tvungent psykisk helsevern ble samlet under en og samme bestemmelse ( 3-3), og loven ble mer oversiktlig, brukervennlig og tilgjengelig. I en kronikk i Aftenposten 11. april 2016 50 skrev helse- og omsorgsminister Bent Høie at det sommeren 2016 vil komme flere lovforslag som vil modernisere lovverket og sikre at pasientenes stilling styrkes blant annet i det psykiske helsevernet. Arbeidet for å få ned tvang i psykiatrien 51 har ikke gitt resultater, noe Høie mener ikke er bra nok. 46 Ot. Prp. Nr. 65 (2005-2006) s 47 Syse 2014 s 33 48 Befring 2015 s 187 49 Ibid s 203 50 http://www.aftenposten.no/meninger/debatt/bruken-av-tvang-i-psykiatrien-gar-ikke-ned-det-kan-vi-ikke-levemed--bent-hoie-8421476.html 51 Helse- og omsorgsdepartementet 2012 Bedre kvalitet - økt frivillighet. Nasjonal strategi for økt frivillighet i psykiske helsetjenester (2012-2015) 12

3 Etablering av tvungent psykisk helsevern 3.1 Lov om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern Psykisk helsevernloven er en tvangslov, og er den viktigste på helserettens område. Selv om en av de sentrale målsettingene med Opptrappingsplanen i psykisk helse (1999-2006) var å skape mest mulig frivillighet i psykisk helsevern, har bruken av tvang ikke gått særlig ned 52. Det fattes et stort antall tvangsvedtak etter denne loven 53. Loven stiller både prosessuelle, materielle og formelle krav til tvangsvedtak. I denne oppgaven er etablering av tvungent psykisk helsevern etter lovens 3-3 hovedtema. 3.2 Vedtak om tvungent psykisk helsevern Psykisk helsevernloven 3-3 inneholder vilkårene for etablering av tvungent psykisk helsevern. Bestemmelsen er i hovedsak en videreføring av tidligere rettstilstand 54. Vilkårene er oppstilt i seks punkter som er kumulative. Alle vilkårene må være oppfylt for at det skal være mulig å fatte vedtak om etablering av tvungent psykisk helsevern. Bare i vilkår nr. 3 bokstav a og b finner vi alternative vilkår 55 hvor en eller begge må være oppfylt. Bestemmelsen må ses i sammenheng med 3-1 og 3-2 om legeundersøkelse og tvungen observasjon. Opplysninger som kommer frem i legeundersøkelsen etter 3-1 og eventuelt gjennom tvungen observasjon etter 3-2, skal brukes i vurderingen av om det skal fattes vedtak etter 3-3. 3.2.1 Det minste inngreps prinsipp Det fremgår av 3-3 første ledd nr.1 at frivillig psykisk helsevern skal være prøvd før tvungent psykisk helsevern kan vedtas. Det minste inngreps prinsipp fastsetter «den mildeste form for inngrep» skal prøves først, slik også hovedregelen om samtykke i lovens 2-1. Minste 52 Helse- og omsorgsdepartementet Bedre kvalitet økt frivillighet. Nasjonal strategi for økt frivillighet i psykiske helsetjenester (2012-2015) s 2 53 Syse 2014 s 24 54 Ibid s 77 55 l.c 13

inngreps prinsipp finner vi også igjen i andre tvangslover (for eksempel barnevernloven 4-12 og smittevernloven 5-3). Kravet om frivillighet er det første av de kumulative vilkårene i 3-3. Det betyr likevel ikke at det er automatikk i at man kan etablere tvungent psykisk helsevern så lenge frivillighet er prøvd 56. Kravet er at frivillig behandling/omsorg er prøvd og ikke har ført frem. Eventuelt at det er «åpenbart formålsløst 57» å prøve og få et samtykke fra pasienten 58. I Rt. 2001 s 1481 uttaler Høyesterett at dette skal vurderes ut fra situasjonen ved innleggelsestidspunktet. Spørsmålet om frivillighet skal vurderes som et selvstendig vilkår ved vedtakelse av tvungent psykisk helsevern, og vurderingen gjøres av den faglig ansvarlige 59. Vedtaket kan oppheves av kontrollkommisjonen ved en eventuell klage 60. 3.2.2 Krav om to uavhengige legeundersøkelser Det er krav om at pasienten skal ha vært undersøkt av to uavhengige leger før det fattes vedtak om tvungent psykisk helsevern, jamfør 3-3 første ledd nr. 2. I forarbeidene til endringsloven av 2006 61 ble kravet om to uavhengige legeundersøkelser sett på som en viktig rettssikkerhetsgaranti 62. Den ene legeundersøkelsen skal utføres utenfor institusjonen som fatter vedtak, og skal utføres i henhold til 3-1 63 før et eventuelt vedtak om etablering. Denne undersøkelsen er for å bringe på det rene om vilkårene for etablering er til stede, jamfør 3-3. Kravet er at en lege må utføre undersøkelsen, da både den somatiske, sosiale og psykiske tilstanden skal vurderes. Det er ingen krav til at legen må være spesialist i psykiatri. Den andre legeundersøkelsen skal utføres på den ansvarlige institusjonen før det kan fattes et vedtak. Dersom erklæringen gitt av første lege konkluderer med et behov for tvungent psykisk helsevern, skal en ny vurdering gjøres personlig av den faglig ansvarlige ved institusjonen 64. Denne vurderingen skal være uavhengig den første undersøkelsen. Dersom den faglig ansvar- 56 Syse 2014 s 78 57 Phvl 3-3 nr.1 første ledd 58 Riedl 2008 s 78 59 Phvl 1-4 60 Syse 2014 s 78 61 Ot. Prp. Nr 65. (2005-2006) 62 Riedl 2008 s 79 63 l.c 64 Syse 201 s 71,78 14

lige er klinisk psykolog, skal det i forkant av et eventuelt vedtak gjøres en egen legeundersøkelse i tillegg til innleggende leges undersøkelse 65. 3.2.3 Kravet om alvorlig sinnslidelse Med en videreføring fra 1961-loven er hovedregelen for tvungent psykisk helsevern at det skal foreligge en «alvorlig sinnslidelse» 66, jamfør 3-3 første ledd nr. 3. Begrepet er ikke en medisinsk diagnose, men en juridisk term. Rettspraksis har gjennom årene prøvd å klarlegge hva begrepet innebærer. Ettersom begrepet er videreført fra 1961-loven vil rettspraksis fra denne loven også være relevant for tolkningen av begrepet. Syse mener 67 en kortfattet, men godt dekkende definisjon på «alvorlig sinnslidelse» er «klare, aktive psykoser samt visse svært manifeste avvikstilstander av ikke-psykotisk karakter der funksjonssvikten er like stor som den man ser ved psykoser.» Personer med en kronisk psykosesykdom, også i symptomfrie perioder (som kan knyttes opp til antipsykotisk medikasjon) går også under denne definisjonen. Dette har Høyesterett lagt til grunn i flere dommer. I Rt. 1987 s. 1495 henvises det til lovforarbeidene til 1961-loven som viser at alvorlig sinnslidelse omfatter mer enn psykoser, og at det må foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering av hvorvidt om det foreligger en alvorlig sinnstilstand 68. Dette ble også lagt til grunn i huleboer-dommen 69 der førstvoterende mente at pasienten led av «alvorlig sinnslidelse» selv om det ikke kunne påvises klare psykotiske trekk. I Rt. 2001 s 1481 hadde en pasient vært symptomfri i seks år med hjelp av medikasjon, men ble likevel ansett for å ha en alvorlig sinnslidelse. Denne dommen ble bygget på Rt. 1993 s. 249, hvor en pasient var symptomfri i enkelte perioder grunnet medikasjon. Dommen møtte mye kritikk, men likevel har Høyesterett lagt disse synspunktene til grunn i senere dommer 70. 3.2.4 Tilleggsvilkårene For å kunne etablere tvungent psykisk helsevern er det ikke tilstrekkelig at en person har en alvorlig sinnslidelse. De fleste personene som har en alvorlig sinnslidelse i lovens forstand, har ikke vært under tvungent psykisk helsevern 71. I tillegg må minst ett av to tilleggsvilkår 65 Syse 2014 s 78 66 Ibid s 79 67 l.c 68 Ot. Prp. Nr. 11 (1998-1999) s 77 69 Rt. 1988 s 634 70 Riedl 2008 s 81, Syse 2014 s 79 71 Syse 2014 s 79 15

(behandlingsvilkåret og farevilkåret) i 3-3 første ledd nr. 3 bokstav a og b være oppfylt. Av bestemmelsens ordlyd går det frem at det må være en sammenheng mellom den alvorlige sinnslidelsen og tilleggsvilkårene, jamfør begrepet «på grunn av». 3.2.4.1 Behandlingsvilkåret Behandlingsvilkåret framkommer av 3-3 første ledd nr. 3 bokstav a. Vilkåret er en videreføring av begrepet som fremgikk av 1961-loven. Behandlingsvilkåret har to alternativer, et bedringsalternativ og et forverringsalternativ. Det er nok at ett av alternativene er oppfylt for at behandlingsvilkåret er oppfylt. 3.2.4.1.1 Bedringsalternativet Alternativet innebærer at uten tvungent psykisk helsevern får vedkommende sin utsikt til helbredelse eller vesentlig bedring betydelig redusert. Her må det gjøres en konkret vurdering av hvordan tilstanden til vedkommende vil påvirkes med eller uten etablering av tvungent psykisk helsevern. Ikke hvilke som helst bedringsutsikter er tilstrekkelig, jamfør ordlyden i begrepet «helbredelse eller vesentlig bedring». Det er krav om at bedringen ved tvungent psykisk helsevern klart må forventes å gi bedre resultat enn behandling gitt utenfor. Bedringen ved behandling må ha utsikt for å være stor og merkbar for pasienten. Vurderingen bør en være forsiktig med å overprøve rettslig, da det i stor grad er et psykiatrifaglig skjønnstema 72. Tidsperspektivet ved vurderingen er ikke omtalt i forarbeidene, men det antas at bedringen må skje i relativ nær fremtid. Det er ikke ønskelig å sette en fast grense for hvor langt inn i fremtiden vurderingen av bedringsmuligheten strekker seg, her må individuelle forhold vurderes. Likevel kan det ikke strekke seg for langt fram i tid, da det er snakk om inngrep ovenfor enkeltmennesker. Det vil være vanskelig å kunne forsvare vurderinger som strekker seg særlig lengre enn noen måneder fram i tid 73. Bedringsalternativet vil være mest aktuelt når det er innleggelsesgrunner som skal vurderes. Ved begjæring om utskrivelse vil det være forverringsalternativet som vil være mest aktuelt å vurdere. 72 Syse 2014 s 80 73 Hagen 2002 s 157 16

3.2.4.1.2 Forverringsalternativet I Rt 1993 s 249 ble det fastslått at fare for forverring ved unnlatt tvangsmedisinering kunne henføres til behandlingsalternativet. Høyesterett hadde noen betenkeligheter med fastsettelsen av dette, og framholdt at det måtte være en vesentlig forverring til i pasientens tilstand for å kunne gjøre det gjeldende. Det ble også krevd at det må være stor sannsynlighet for at forverringen vil inntre innen rimelig nær framtid 74. I forarbeidene til ny lov ble det fastsatt at det var behov for at forverringsalternativet ble omtalt i selve lovteksten 75. I dag er forverringsalternativet inntatt i lovteksten som det andre alternativet under behandlingsvilkåret. Man må også i forhold til forverringsalternativet vurdere om tilstanden til vedkommende vil utvikle seg med eller uten etablering av psykisk helsevern. Det dreier seg om en individuell vurdering av den enkelte pasient, der også det psykiske helsevernets konkrete muligheter for å behandle akkurat denne pasienten vil være avgjørende 76. Vurderingen vil først og fremst være aktuell ved spørsmålet om opprettholdelse eller opphør av tvungent psykisk helsevern. Kriteriet «vesentlig forverret» er strengt. Pasienten må bli vesentlig verre av å ikke få behandling. Tvungent psykisk helsevern er såpass inngripende at det bør ikke brukes ovenfor bedrefungerende over lengre perioder uten at de får «prøve seg» for å se hvordan det går. Det må samtidig være mulig å opprettholde vernet dersom utsiktene for forverring er overhengende. 77 Forverringen må også skje i nær framtid. Tidspunktet som skal legges til grunn for vurderingen settes i forarbeidene til å være vedtakstidspunktet for om tvungent psykisk helsevern bør opprettholdes eller ikke, og det antydes at en grense på to måneder ikke må overstiges (med bakgrunn i at en del depot-medikamenter har en langtidsvirkning for pasienten, selv etter avsluttet medisinering). I rettspraksis så det ut til at Høyesterett ikke legger noen absolutt grense, men i Rt. 2001 s 752 ble forarbeidenes antydninger drøftet, og det ble antatt at en eventuell forverring i dette tilfellet ville skje innen to måneder. I Rt. 2014 s 801 anses tidsgrensen for å ha blitt utvidet gjennom praksis. Det blir reist spørsmål om denne utvidelsen kan forenes med forarbeidene og tidligere høyesterettsdommer. Det er særlig tema når pasienten har brukt depotmedikamenter. I dommen uttales det «Ut fra redegjørelsen fra overlege Johnsen er det grunn til å anta at departementet, når det anga maksimumsgrensen til to måneder, baserte seg på virkningstiden for førstegenerasjons antipsykotika i depotformulering. Når det nå benyttes antipsykotika med lengre virkningstid, finner jeg 74 Rt. 1993 s 249 (s 255 flg) 75 Ot. Prp. Nr. 11 (1998-1999) s 82 76 Hagen 2002 s 158 77 Ot. Prp. Nr. 11 (1998-1999) s 82 17

at det vil være i samsvar med formålet med tidsangivelsen i lovforarbeidene fra 1999 at denne i dag strekkes noe ut i tid». Det konkluderes med at en forverring som skjer innenfor tre til fire måneder kan tolkes inn under «meget nær framtid». Dommeren åpner til og med for at det i enkelttilfeller kan være tale om å strekke denne tidsgrensen enda litt lengre. Men det påpekes at tidsgrensen på tre til fire måneder må gjelde «hovedtyngden av denne pasientgruppen, og at en ytterligere utstrekking av grensen i så fall bare kan skje i mer spesielle tilfeller». Dommeren påpeker at en må være forsiktig med å gå noe mye mer utover tre til fire måneder for når faren må inntre i forhold til lovens ordlyd. 3.2.4.2 Farevilkåret Farevilkåret er det andre alternative tilleggsvilkåret, og finnes i psykisk helsevernloven 3-3 første ledd nr. 3 bokstav b. Kriteriet ble noe presisert 78 i forhold til 1961-loven. Vilkåret setter krav om at det må foreligge en «nærliggende og alvorlig fare», og faren må være «for eget eller andres liv eller helse». Det kreves en del av skadepotensialet, jamfør begrepet «alvorlig skade». Det må overstige noe rent bagatellmessig. Faren kan ramme både psykisk og fysisk helse til vedkommende eller andre. Det er ikke nok at faren er alvorlig, den må også være nærliggende i tid. I Rt. 2001 s 1481 ble det drøftet hvorvidt begrepet «nærliggende tid» kunne anses som å svare til tidsaspektet i begrepet «nær framtid» som vi finner under behandlingskriteriet (forverringsalternativet). Førstvoterende avviser at det samme tidsaspektet kan legges til grunn under farekriteriet, og slutter seg til lagmannsrettens uttalelse om at det ikke finnes holdepunkt for begrensninger i farekriteriet, hverken i forarbeidene eller andre rettskilder 79. Tolkning av begrepet «nærliggende» blir et spørsmål om faren er tilstrekkelig reell og om den kan sannsynliggjøres. Desto lengre fram i tid det er snakk om, jo større vil faren måtte være. Forarbeidene presiser at skader som kan påføres på materielle verdier ikke omfattes av farekriteriet 80. «Fare for eget liv og helse» omfatter ikke bare selvmord eller selvbeskadigelse, men også fare for at vedkommende lider overlast på en slik måte at det er en nærliggende og alvorlig fare for eget liv eller helse 81. Vilkåret dekker i dag overlastkriteriet som stod som et eget vilkår i 1961-loven. Faren for «andres liv eller helse» kan kalles samfunnsvernet. Denne type fare kan danne grunnlag for tvangsinnleggelse, mens det er hensynet til pasienten selv 78 Ibid s 157 79 Syse 2014 s 188-189 80 Ot. Prp. Nr. 11 (1998-1999) s 83 81 Syse 2014 s 81 18

som begrunner en eventuell tvangsinnleggelse. Syse kritiserer utformingen av bestemmelsen, og mener skillet mellom de to ulike farene ikke er tydelig nok, og viser til lovens 3-3 første ledd nr. 6 82 hvor skillet mellom fare for andre og seg selv er to ulike hensyn. Man må vurdere begge farekriteriene konkret, og faren bør ha vist seg tidligere eller på annen måte være dokumentert. En mistanke om en eventuell fare er ikke nok for tvangsinnleggelse. Det kan være vanskelig å forutsi farlighet hos sinnslidende, og den faglige ansvarlige vil stå overfor vanskelige vurderinger 83. 3.2.5 Krav om faglig og materielt tilfredsstillende behandlings- og omsorgstilbud I bestemmelsens første ledd nr. 4 stilles det krav til behandlings- og omsorgstilbudet institusjonen kan gi pasienten. Institusjonen skal være godkjent for bruk av tvungent vern, jamfør 3-5 84 og forskrift av 16. desember 2011 nr.1258 om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern 2. Kravet til faglig tilfredsstillende tilbud innebærer at pasienten har tilgang på kompetent behandlings- og pleiepersonell. Materielt sett er det krav om at institusjonen er innrettet med utstyr og lignende slik at pasienten kan hjelpes. Materielle krav og krav til bemanning er satt i forskrift av 16. desember 2011 nr.1258 3 og 4. Det må gjøres en konkret vurdering i hvert tilfelle hvorvidt institusjonen fyller behovene som pasienten har. Bestemmelsen er utformet slik at den gjelder for både tvangsvern med døgnopphold eller uten døgnopphold 85, men med kravet om individuell vurdering vil ikke alle institusjoner kunne gi tilfredsstillende tilbud til alle pasientene. I Rt. 2001 s 752 presiseres vilkåret i 3-3 første ledd nr. 4 slik at det ikke kan vedtas tvungent psykisk helsevern hvis ikke ansvarlig institusjon kan tilby tilfredsstillende behandling og omsorg. 3.2.6 Pasientens rett til å uttale seg Av 3-3 første ledd nr. 5 framgår det at pasienten skal ha blitt gitt anledning til å uttale seg. Det gis anledning til blant annet å uttale seg om spørsmål som reiser seg ved etablering om tvungent psykisk helsevern eller tvungen observasjon. Det kan også gis uttalelser om hvilken 82 Ibid s 189 83 Ibid s 82 84 Riedel 2008 s 88 85 Syse 2014 s 193 19

institusjon som skal ha ansvaret for vernet. Bestemmelsen fremhever viktigheten av uttaleretten før vedtak treffes, jamfør 3-9. Retten til å uttale seg gjelder pasienten, nærmeste pårørende og eventuelt offentlig myndighet som er direkte engasjert i saken 86. Etter 3-3 første ledd nr. 5 skal opplysningene i eventuelle uttalelser nedtegnes og vektlegges i forbindelse med vedtaket. Dette er også bestemt i 3-9 andre ledd, som omhandler retten til å uttale seg. Etter denne bestemmelsen har også vedkommendes nærmeste pårørende og offentlig myndighet som er direkte engasjert i saken, rett til å uttale seg. For å kunne uttale seg i en sak, må en som regel ha tilstrekkelig informasjon. I denne sammenheng kan alminnelige regler om taushetsplikt støte mot retten til å motta informasjon. Det skal ikke videreformidles informasjon om pasienten uten pasientens samtykke, jamfør pasientrettighetsloven 3-3 første ledd. Likevel er det viktig at pasientrettighetslovens bestemmelse omhandler voksne mennesker som selv er skikket til å ta hånd om informasjonshåndteringen. Dette er ikke alltid tilfellet med psykiatriske pasienter, og derfor vil hensynet til pårørende gi rett til informasjon i noen tilfeller, jamfør pasientrettighetsloven 3-3 andre ledd. Det er pasientens uttalerett som er sikret i 3-3 første ledd nr. 5. 3.2.7 Helhetsvurderingen Selv om disse vilkårene anses oppfylt, må det likevel gjennomføres en skjønnsmessig helhetsvurdering av den faglig ansvarlige, om tvungent psykisk helsevern er den beste løsningen for vedkommende. Det må legges spesiell vekt på hvilken belastning et tvungent vern vil medføre for den syke 87, jamfør 3-3 første ledd nr. 6 siste punktum. Rettspraksis gir flere eksempler på at pasienter har blitt utskrevet etter en skjønnsmessig helhetsvurdering, selv om vilkårene for tvungent psykisk helsevern er oppfylt. I Rt. 1981 s. 770 ble en pasient som oppfylte de øvrige vilkårene for tvungent vern utskrevet etter en slik vurdering. Her ble det vektlagt at den unge mannen ikke passet inn blant de øvrige på institusjonen (eldre, sløvende pasienter) og at han burde få muligheten til å prøve seg i frihet 88. Når tvangsinngrepet er begrunnet i fare for andre vil dette vektlegges mer enn den beste løsningen for pasienten, jamfør første ledd nr. 6 andre punktum. Selv om det kan være vanskelig å tolke det direkte ut av loven, skal det gjøres en skjønnsmessig vurdering av om det foreligger fare for andre 89. Det er sagt i forarbeidene 90 at helhetsvurderingen vil bli mindre fremtre- 86 Ibid s 83 87 Syse 2014 s 83 88 Ibid s 191 89 Ibid s 192 20

dende hvis det foreligger en fare for andre. I Rt. 2001 s 752 viste Høyesterett til forarbeidene, men fastslo at selv om farekriteriet var oppfylt skulle det gjøres en skjønnsmessig vurdering. Denne dommen styrket den skjønnsmessige helhetsvurderingen. 3.3 Den faglige ansvarlige Det er den faglige ansvarlige som skal treffe vedtak om tvungent psykisk helsevern skal etableres, satt i lovens 3-3 andre ledd, «på grunnlag av foreliggende opplysninger og egen personlig undersøkelse av pasienten». Den personlige undersøkelsen som skal gjennomføres er en av de to legeundersøkelsene som er foreskrevet i 3-3 første ledd nr. 2. De foreliggende opplysninger som skal tas med i vurderingen er legeuttalelsen etter 3-1, uttalelse fra pasienten eller andre berørte etter 3-9 og opplysningene som kommer fram i legeundersøkelsen gjort av faglig ansvarlig ved institusjonen. Foreligger det en begjæring fra offentlig myndighet ( 3-6) skal også denne tas med i vurderingen 91. Om faglig ansvarlig finner vilkårene for etablering av tvungent psykisk helsevern oppfylt eller ikke, skal det uansett fattes et vedtak. Det kan bare fattes vedtak om etablering hvis alle vilkårene i nr. 1-6 er oppfylt. Vedtaket med begrunnelse for avgjørelsen skal straks nedtegnes i pasientens journal. Fattes det vedtak om tvungent psykisk helsevern, skal gjenpart av vedtak og de dokumenter vedtaket bygger på sendes til kontrollkommisjonen, jamfør 3-8. Avslag på begjæring om tvungent psykisk helsevern må bare sendes til kontrollkommisjonen ved en eventuell klage 92 3.4 Klage til kontrollkommisjonen Etter psykisk helsevernloven 3-3 tredje ledd kan pasienten, pårørende og eventuell myndighet som har framsatt begjæring etter 3-6, påklage vedtak. Både vedtak om etablering og avslag kan påklages til kontrollkommisjonen. Ved klagebehandling er det reglene i forvaltningsloven som kommer til anvendelse, med unntak av forvaltningsloven 12 jamfør psykisk helsevernloven 1-6 og 1-7 93. Som pasient har man rett til fri advokathjelp eller rett å benytte annen fullmektig hvis man påklager et vedtak til kommisjonen 94. 90 Ot. Prp. Nr. 11 (1998-1999) s 81 91 Riedel 2008 s 91-92 92 Riedel 2008 s 92 93 Syse 2014 s 84 94 Phvl 1-7 21