Ot.prp. nr. 35 (2004 2005) Om lov om endringer i likestillingsloven mv. (Gjennomføring av Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF og innarbeiding av FN-konvensjonen om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner med tilleggsprotokoll i norsk lov)
Innhold 1 Hovedinnhold... 7 5.3.1 Arbeidsmiljøloven... 25 1.1 Innledning... 7 5.3.2 Forslag i NOU 2002:12 Rettslig vern 1.2 Sammendrag... 8 mot etnisk diskriminering... 25 5.4 Forslaget i høringsnotatet... 26 Del I Gjennomføring av Europa parlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF mv... 5.5 Høringsinstansenes syn... 26 5.6 Departementets vurderinger og 11 forslag... 27 2 Bakgrunn for lovforslaget... 13 6 Forbud mot medvirkning til 2.1 Europaparlaments- og rådsdirektiv diskriminering... 29 2002/73/EF om endring av 6.1 Innledning/gjeldende rett... 29 rådsdirektiv 76/07/EØF... 13 6.2 Behov for harmonisering... 29 2.1.1 Innledning... 13 6.3 Forslaget i høringsnotatet... 29 2.1.2 Innholdet i direktiv 2002/73/EF... 13 6.4 Høringsinstansenes syn... 29 2.1.3 Generelle bestemmelser... 13 6.5 Departementets vurderinger og 2.1.4 Håndheving... 14 forslag... 30 2.1.5 Dialog med partene i arbeidslivet... 14 2.1.6 Sanksjoner... 14 7 Utvidelse av likestillingsloven til 2.1.7 Implementeringsfrist... 14 også å omfatte forbud mot 2.2 Felles håndhevingsapparat... 14 trakassering på grunn av kjønn... 32 7.1 Innledning/gjeldende rett... 32 3 Høringen... 16 7.2 Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF... 32 4 Forbud mot gjengjeldelse... 17 7.3 Behov for harmonisering... 32 4.1 Innledning/gjeldende rett... 17 7.3.1 Arbeidsmiljøloven... 32 4.2 Europaparlaments- og rådsdirektiv 7.3.2 Forslag i NOU 2002:12 Rettslig vern 2002/73/EF... 17 mot etnisk diskriminering... 33 4.3 Behov for harmonisering... 18 7.4 Forslaget i høringsnotatet... 33 4.3.1 Arbeidsmiljøloven... 18 7.5 Høringsinstansenes syn... 33 4.3.2 Forslag i NOU 2002:12 Rettslig vern 7.6 Departementets vurderinger og mot etnisk diskriminering... 18 forslag... 37 4.4 Forslaget i høringsnotatet... 19 7.6.1 Innledning... 37 4.5 Høringsinstansenes syn... 19 7.6.2 Forbud mot trakassering på grunn 4.6 Departementets vurderinger og av kjønn... 37 forslag... 21 7.6.3 Anvendelsesområde... 40 4.6.1 Innledning... 21 7.6.4 Håndheving... 40 4.6.2 Hva regnes som gjengjeldelse?... 22 7.6.5 Forholdet til vernebestemmelsen... 41 4.6.3 Hvem er omfattet av forbudet mot gjengjeldelse?... 23 8 Erstatningsansvar... 43 4.6.4 Unntak fra forbudet mot 8.1 Innledning... 43 gjengjeldelse... 23 8.2 Gjeldende rett... 43 4.6.5 Delt bevisbyrde... 23 8.3 Europaparlaments- og rådsdirektiv 4.6.6 Reaksjoner ved brudd på 2002/73/EF... 44 bestemmelsen... 24 8.4 Behov for harmonisering... 45 8.4.1 Arbeidsmiljøloven... 45 5 Forbud mot å gi instruks om å 8.4.2 Forslag i NOU 2002:12 Rettslig vern forskjellsbehandle... 25 mot etnisk diskriminering... 45 5.1 Innledning/gjeldende rett... 25 8.5 Forslaget i høringsnotatet... 46 5.2 Europaparlaments- og rådsdirektiv 8.6 Høringsinstansenes syn... 46 2002/73/EF... 25 8.7 Departementets vurderinger og 5.3 Behov for harmonisering... 25 forslag... 48
8.7.1 Objektivt erstatningsansvar og 11.2 Høringsnotat om innarbeidingen av oppreisning i saker om seksuell FNs kvinnekonvensjon i norsk lov... 68 trakassering og annen trakassering 11.3 Kvinnekonvensjonen... 68 på grunn av kjønn... 48 11.3.1 Generelt... 68 8.7.2 Oppreisning tydeliggjøring av 11.3.2 Kvinnekonvensjonens gjeldende rett... 51 overvåkningsmekanismer... 68 11.3.3 Nærmere om konvensjons 9 Delt bevisbyrde... 52 bestemmelsene... 69 9.1 Innledning... 52 11.4 Forholdet mellom folkerett og 9.2 Gjeldende rett... 52 nasjonal rett... 69 9.3 Europaparlaments- og rådsdirektiv 11.4.1 Monisme og dualisme... 69 2002/73/EF... 53 11.4.2 Forholdet mellom folkerett og norsk 9.4 Behov for harmonisering... 53 rett... 69 9.4.1 Arbeidsmiljøloven... 53 11.5 Ulike metoder for innarbeiding... 70 9.4.2 Forslag i NOU 2002:12 Rettslig vern 11.6 Fordeler og ulemper ved de ulike mot etnisk diskriminering... 53 innarbeidingsmetodene... 71 9.5 Forslaget i høringsnotatet... 54 11.6.1 Innledning... 71 9.6 Høringsinstansenes syn... 54 11.6.2 Fordeler og ulemper ved 9.7 Departementets vurderinger og inkorporasjon... 71 forslag... 56 11.6.3 Fordeler og ulemper ved hel aktiv 9.7.1 Delt bevisbyrde i saker om seksuell transformasjon og delvis aktiv trakassering og trakassering på transformasjon... 73 grunn av kjønn... 56 11.6.4 Fordeler og ulemper ved å 9.7.2 Delt bevisbyrde utenfor arbeidslivet 58 kombinere inkorporasjon og 9.7.3 Delt bevisbyrde ved gjengjeldelse transformasjon... 74 og instruks... 58 11.7 Utenlandsk rett... 74 11.7.1 Danmark... 74 10 Likestillingsloven 21 11.7.2 Sverige... 74 Representasjon av begge kjønn i 11.7.3 Finland... 75 alle offentlige utvalg m.v.... 60 11.7.4 Island... 75 10.1 Innledning... 60 11.8 Hvilken metode bør brukes for å 10.2 Gjeldende rett... 60 innarbeide kvinnekonvensjonen i 10.2.1 Likestillingsloven 21 annet ledd... 60 norsk lov?... 75 10.2.2 Likestillingsloven 21 sjette ledd... 61 11.8.1 Nasjonale og internasjonale føringer 75 10.3 Forslaget i høringsnotatet... 62 11.8.2 Høringen... 75 10.3.1 Likestillingsloven 21 annet ledd... 62 11.8.3 Departementets vurdering... 78 10.3.2 Likestillingsloven 21 sjette ledd... 62 11.9 Gjennom hvilken lov bør 10.4 Høringsinstansenes syn... 62 kvinnekonvensjonen inkorporeres? 10.4.1 Likestillingsloven 21 annet ledd... 62 Trinnhøydespørsmålet... 79 10.4.2 Likestillingsloven 21 sjette ledd... 63 11.9.1 Høringen... 79 10.5 Departementets vurdering og 11.9.2 Departementets vurderinger... 80 forslag... 63 11.10 Lovendringer... 81 10.5.1 Likestillingsloven 21 annet ledd... 63 11.10.1 Frivillig inngåelse av ekteskap... 81 10.5.2 Opphevelse av likestillingsloven 11.10.2 Ansvar for å følge med på at 21 sjette ledd... 64 kvinnekonvensjonen overholdes... 82 11.10.3 Innføring av lovgivning mot Del II Innarbeiding av FNkonvensjonen om avskaffelse av kjønnsstereotyp reklame... 82 alle former for diskriminering av 12 Økonomiske og administrative kvinner med tilleggsprotokoll i konsekvenser... norsk lov... 65 83 13 Merknader til de enkelte 11 Innarbeiding av FNs bestemmelser... 84 kvinnekonvensjon i norsk lov... 67 13.1 Endringer i lov 9. juni 1978 nr. 45 11.1 Bakgrunn... 67 om likestilling mellom kjønnene... 84
13.2 Endringer i lov 4. juli 1991 nr. 47 amending Council Directive 76/ om ekteskap... 87 207/EEC on the implementation of the principle of equal treatment for Forslag til lov om endringer i men and women as regards access likestillingsloven mv. (Gjennomføring av to employment, vocational training Europaparlaments- og rådsdirektiv and promotion, and working 2002/73/EF og innarbeiding av conditions... 96 avskaffelse av alle former for 3 Konvensjon om avskaffelse av alle diskriminering av kvinner med former for diskriminering av tilleggsprotokoll i norsk lov)... 88 kvinner... 103 4 Convensjon on the Elimination of Vedlegg All Forms of Discrimination against 1 Europaparlaments- og rådsdirektiv Women... 110 2002/73/EF av 23. september 2002 5 Valgfri protokoll til FNs konvensjon om endring av rådsdirektiv 76/207/ om å avskaffe alle former for EØF om gjennomføring av diskriminering mot kvinner... 117 prinsippet om lik behandling av 6 Oversikt over høringsinstanser til menn og kvinner når det gjelder høringsnotat om endringer i adgang til arbeid, yrkesutdanning likestillingsloven... 121 og forfremmelse samt arbeidsvilkår 90 7 Oversikt over høringsinstanser til 2 Directive 2002/73/EC of The høringsnotat om innarbeiding av European Parliament and of the FNs kvinnekonvensjon i norsk lov... 123 Council of 23 September 2002
Ot.prp. nr. 35 (2004 2005) Om lov om endringer i likestillingsloven mv. (Gjennomføring av Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF og innarbeiding av FNkonvensjonen om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner med tilleggsprotokoll i norsk lov) Tilråding fra Barne- og familiedepartementet av 17. desember 2004, godkjent i statsråd samme dag. (Regjeringen Bondevik II) 1 Hovedinnhold 1.1 Innledning Barne- og familiedepartementet legger med dette fram forslag til endringer i lov av 9. juni 1978 nr. 45 om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven). Bakgrunn for forslaget er å sikre tilfredsstillende gjennomføring av Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF om gjennomføring av prinsippet om lik behandling av menn og kvinner når det gjelder adgang til arbeid, yrkesutdanning og forfremmelse samt arbeidsvilkår. Frist for gjennomføring av direktivet er 5. oktober 2005. Et annet viktig formål er å sikre harmonisering mellom likestillingsloven og arbeidsmiljøloven samt fremtidig lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven). Det tas sikte på at hele eller deler av disse lovene skal håndheves av et felles håndhevingsapparat fra 1. januar 2006. Forbudet mot diskriminering på grunnlag av kjønn er en av grunnpilarene i den internasjonale menneskerettighetsbeskyttelsen. Prinsippet er nedfelt i alle de sentrale menneskerettighetskonvensjonene, så som FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 2 og 26, FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter artikkel 2 og 3 og Den europeiske menneskerettskonvensjonen artikkel 14. Spesielt sentralt på kjønnsdiskrimineringsområdet står FNs kvinnekonvensjon. Det fremmes nå forslag om at kvinnekonvensjonen med tilleggsprotokoll inkorporeres gjennom likestillingsloven og at konvensjonen innarbeides uten forrang. Som ledd i å tilpasse norsk lov til kvinnekonvensjonen, foreslås det en lovendring i ekteskapsloven. I Ot. prp. nr. 34 (2004 2005) Om lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven) foreslås det i tillegg en bestemmelse om at Likestillings- og diskrimineringsombudet skal påse at norsk rett og forvaltningspraksis samsvarer med de forpliktelser Norge har etter FNs kvinnekonvensjon.
8 Ot.prp. nr. 35 2004 2005 1.2 Sammendrag I kapittel 2 beskrives bakgrunnen for lovforslaget. Det gis blant annet en kortfattet oversikt over Europaparlaments og rådsdirektiv 2002/73/EF som er hovedgrunnen til lovforslaget. Formålet med direktivet er å styrke likestillingen mellom kjønnene. Videre redegjøres det for harmoniseringsbehovet med arbeidsmiljøloven og forslag til ny lov om forbud mot diskriminering på grunnlag av etnisitet og religion mv. (diskrimineringsloven). I kapittel 3 gjennomgås høringen av høringsnotat om endringer i likestillingsloven som regjeringen Bondevik II sendte ut 25. juni 2004. Departementet foreslår i kapittel 4 å innføre et forbud i likestillingsloven mot å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor noen som har fremmet klage over brudd på loven eller som har gitt uttrykk for at slik klage kan bli fremmet. Vitner skal også være omfattet av forbudet. I kapittel 5 foreslår departementet å innta en eksplisitt bestemmelse i likestillingsloven om at instruks om å forskjellsbehandle på grunn av kjønn, gjengjelde, seksuelt trakassere eller trakassere en person på grunn av kjønn er forbudt. Dette følger allerede av en tolkning av likestillingsloven og vil således kun være en tydeliggjøring av gjeldende rett. Videre foreslås det i kapittel 6 å innføre et forbud mot medvirkning til brudd på likestillingsloven. I henhold til likestillingsloven er det ikke tillatt å utsette en annen for seksuell trakassering. Dette gjelder både i og utenfor arbeidslivet. I kapittel 7 foreslås det å utvide bestemmelsen til også å omfatte trakassering på grunn av kjønn. Det foreslås videre at forbudet mot trakassering på grunn av kjønn skal gjelde både i og utenfor arbeidslivet. I likestillingsloven er det en vernebestemmelse som pålegger arbeidsgiver og ledelsen i organisasjoner eller utdanningsinstitusjoner å forebygge og søke å hindre at seksuell trakassering skjer innenfor sitt ansvarsområde. Det foreslås at denne bestemmelsen skal utvides til også å omfatte trakassering på grunn av kjønn. Det er i utgangspunktet et objektivt erstatningsansvar i arbeidsforhold ved brudd på likestillingsloven. Denne regelen kommer imidlertid ikke til anvendelse i saker om seksuell trakassering. I slike saker kreves det at overtredelsen er uaktsom eller forsettlig, at det kan påvises økonomisk tap og at det er årsakssammenheng mellom den skadevoldende handling og det økonomiske tapet. Departementet foreslår i kapittel 8 å la reglene om objektivt erstatningsansvar for økonomisk tap og oppreisning få anvendelse i saker om brudd på forbudet mot seksuell trakassering eller annen trakassering på grunn av kjønn som finner sted i arbeidslivet. De alminnelige erstatningsregler kommer til anvendelse utenfor arbeidslivet. Det foreslås videre en presisering i ordlyden i likestillingsloven 17, slik at det går tydeligere fram av lovens ordlyd at den som har blitt utsatt for forskjellsbehandling på grunn av kjønn i arbeidslivet kan få oppreisning på objektivt grunnlag. I likestillingsloven 16 er det en regel om delt bevisbyrde i alle saker som gjelder forskjellsbehandling på grunn av kjønn fra arbeidsgivers side. Denne bestemmelsen kommer ikke til anvendelse ved seksuell trakassering. I kapittel 9 foreslås det å utvide regelen om delt bevisbyrde til også å gjelde utenfor arbeidslivet samt i saker vedrørende seksuell eller annen trakassering på grunn av kjønn. I kapittel 10 foreslår departementet å beholde dispensasjonsadgangen i likestillingsloven 21 annet ledd. Dette innebærer at det fremdeles, i helt ekstraordinære tilfeller, vil være adgang til å søke om dispensasjon fra likestillingslovens krav om at hvert kjønn skal være representert med et minimums antall av hvert kjønn, tilnærmet 40 prosent, når det offentlige oppnevner eller velger råd, utvalg, styrer, nemnder mv. Det foreslås også å oppheve likestillingsloven 21 sjette ledd, som ikke har noen funksjon i dag. I proposisjonen del II kapittel 11 behandles problemstillinger knyttet til innarbeidingen av FNs kvinnekonvensjon med tilleggsprotokoll i norsk lovgivning. Det foreslås at kvinnekonvensjonen med tilleggsprotokoll inkorporeres gjennom likestillingsloven og at konvensjonen innarbeides uten forrang. Som ledd i å tilpasse norsk lov til kvinnekonvensjonen, foreslås det i tillegg enkelte andre lovendringer. Det gjøres rede for bakgrunnen for forslaget i punkt 11.1, og i punkt 11.2 gis en beskrivelse av høringsrunden. Det blir gitt en kort beskrivelse av kvinnekonvensjonen i punkt 11.3 av bakgrunnen for at konvensjonen ble vedtatt, av overvåkningen av konvensjonen og av konvensjonsbestemmelsene. I punkt 11.4 blir det gitt en beskrivelse av forholdet mellom folkerett og nasjonal rett der det kommer fram at forholdet mellom norsk rett og folkerett bygger på et dualistisk system som gjør det nødvendig med særskilt gjennomføring for at konvensjoner som Norge har ratifisert skal få samme rettslige status som nasjonale lover. I punkt 11.5 blir ulike metoder for innarbeiding av konvensjoner i lovgivningen presentert, mens det i punkt 11.6 gis en nærmere beskrivelse av fordelene og ulempene ved den enkelte innarbeidingsmetode. I punkt 11.6.2.1 settes det særlig fokus på problemstillinger
2004 2005 Ot.prp. nr. 35 9 knyttet til forholdet mellom lovgiver og domstolene. I punkt 11.7 ses det nærmere på hvordan menneskerettighetskonvensjoner er innarbeidet i lovgivningen i de andre nordiske landene. Punkt 11.8 tar for seg hvilken innarbeidingsmetode som bør brukes for å innarbeide kvinnekonvensjonen i norsk lov. Departementet konkluderer med at kvinnekonvensjonen bør innarbeides ved metoden inkorporasjon. Departementet er dessuten av den oppfatning at tilleggsprotokollen av 6. oktober 1999 til kvinnekonvensjonen bør innarbeides på samme måte som selve konvensjonen. I punkt 11.9 ses det på hvilken lov kvinnekonvensjonen med tilleggsprotokoll bør inkorporeres gjennom. Det blir dessuten vurdert hvorvidt kvinnekonvensjonen bør inkorporeres med forrang på samme måte som konvensjonene som er inkorporert gjennom menneskerettsloven (trinnhøydespørsmålet). Departementet konkluderer med at kvinnekonvensjonen bør inkorporeres gjennom likestillingsloven og at det på det nåværende tidspunkt ikke er hensiktsmessig å inkorporere konvensjonen med forrang. Det pågående arbeidet med stortingsmeldingen om Makt- og demokratiutredningen, tilsier at det bør foretas en grundig prinsippdebatt om spørsmålet om forrang, som rekker lenger enn til kvinnekonvensjonen, før det eventuelt åpnes opp for dette. I punkt 11.10 foreslås det to lovendringer, som ledd i å tilpasse norsk lov til kvinnekonvensjonen. I punkt 11.10.1 foreslås det innført en ny 1 a i ekteskapsloven, slik at det kommer fram at frivillighet er et vilkår for å kunne inngå ekteskap. Denne lovendringen vil bidra til å tydeliggjøre dagens rettstilstand etter ekteskapsloven og forpliktelsene etter kvinnekonvensjonen artikkel 16. I punkt 11.10.2 foreslås det innført en lovbestemmelse om at Likestillings- og diskrimineringsombudet har ansvar for å følge med på at FNs kvinnekonvensjon og FNs rasediskrimineringskonvensjon overholdes. Bestemmelsen foreslås inntatt i lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda, i en proposisjon som fremmes samtidig som denne. Forslagene anses ikke for å ha økonomisk eller administrative konsekvenser av betydning. Dette er redegjort for i kapittel 12. Kapittel 13 inneholder særmerknader til de enkelte bestemmelser i likestillingsloven som det foreslås endringer i eller som er nye. Videre omfatter kapitlet særmerknader til en foreslått endring i ekteskapsloven.
Del I Gjennomføring av Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF mv.
2004 2005 Ot.prp. nr. 35 13 2 Bakgrunn for lovforslaget 2.1 Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF om endring av rådsdirektiv 76/207/ EØF 2.1.1 Innledning Rådsdirektiv 76/207/EØF om gjennomføring av prinsippet om lik behandling av kvinner og menn når det gjelder adgang til arbeid, yrkesutdanning og forfremmelse samt arbeidsvilkår, er en del av EØS-avtalen, jf. EØS-avtalens vedlegg XVIII om helse og sikkerhet på arbeidsplassen, arbeidsrett og lik behandling av kvinner og menn. Direktivet ble endret 23. september 2002 ved Europaparlaments og rådsdirektiv 2002/73/EF (likebehandlingsdirektivet). Ved avgjørelse i EØS-komiteen nr. 112 /2004 av 9. juli 2004 ble det vedtatt å endre vedlegg XVIII til EØS-avtalen til å omfatte Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF. Avgjørelsen i EØS komiteen ble tatt med forbehold om samtykke fra Stortinget, ettersom gjennomføringen i norsk rett gjør det nødvendig med lovendring, jf. Grunnloven 26 annet ledd og EØS-avtalen artikkel 103. Stortinget gav sitt samtykke den 14. desember 2004 til godkjenning av avgjørelse nr. 112/2004 i EØS-komiteen om å innlemme i EØS-avtalen direktiv 2002/73/EF. 2.1.2 Innholdet i direktiv 2002/73/EF Endringsdirektivet 2002/73/EF tar sikte på å implementere den foreliggende rettspraksis fra EFdomstolen og justeringer i forhold til EUs diskrimineringspakke som inneholder blant annet to nye direktiver om diskriminering rådsdirektiv 2000/78/ EF om forbud mot diskriminering i arbeidslivet (rammedirektivet mot diskriminering) og rådsdirektiv 2000/43/EF om forbud mot diskriminering på grunn av rase eller etnisitet. Direktivet inneholder en fortale og forslag til nye artikler som delvis erstatter artikler i rådsdirektiv 76/207/EØF. De nye artiklene gjelder i hovedsak bestemmelser om formålet med direktivet, begrepet forskjellsbehandling, og adgang til særbehandling. Videre er det bestemmelser om håndheving, sanksjoner og avsluttende bestemmelser. Direktivet er et såkalt minimumsdirektiv, jf. artikkel 8 e. Dette innebærer at medlemsstatene står fritt til å fastsette regler som gir et sterkere vern for arbeidstakere enn direktivets minstekrav. 2.1.3 Generelle bestemmelser Formålet med direktivet er å styrke likestillingen mellom kjønnene. I direktivets forord vises det blant annet til at likestilling mellom kvinner og menn utgjør et grunnleggende prinsipp etter Amsterdamtraktaten art. 2 og 3 nr. 2 og i henhold til EF-domstolens rettspraksis. Det følger av traktatbestemmelsene at likestilling mellom kvinner og menn er et mål for Fellesskapet, som uttrykkelig blir pålagt å fremme likestilling i all sin virksomhet. Det vises videre til art. 141, særlig nr. 3, som gjelder krav om likestilling på arbeidslivets område. Direktivet fastsetter at medlemsstatene aktivt skal ta hensyn til målet om likestilling ved utarbeidingen og gjennomføringen av lover og forskrifter. Det samme gjelder i forhold til politikkutforming og aktiviteter innen direktivets anvendelsesområde. Direktivet forbyr forskjellsbehandling på grunn av kjønn. I artikkel 2 defineres hva som skal regnes som direkte og indirekte forskjellsbehandling, trakassering og seksuell trakassering. Videre anses også instruks om å forskjellsbehandle en person på grunn av kjønn som forskjellsbehandling i henhold til direktivet. Medlemsstatene må også innføre bestemmelser som beskytter mot gjengjeldelse fra arbeidsgiver fordi en arbeidstaker eller arbeidstakerrepresentant har påklaget eller forfulgt en sak om forskjellsbehandling. Kvinners rett til å vende tilbake til samme stilling etter avsluttet fødselspermisjon klargjøres. Stillingsvern gis også menn i de statene som har regler om særskilt farspermisjon. Direktivet viser videre til bestemmelsen om positiv særbehandling i artikkel 141 nr. 4 i Amsterdamtraktaten. Ved innlemmelse av direktivet i EØS-avtalen er ordlyden i artikkel 141 nr. 4 i Amsterdamtraktaten inntatt i en tilpasningstekst. Direktivet fastslår også at det er adgang til å gjøre unntak fra likebehandlingsprinsippet ved ansettelse, når et bestemt kjønn er en avgjørende faktor for utøvelsen av bestemte typer stillinger. Forbudet mot forskjellsbehandling gjelder også ved medlemskap og deltaking i en arbeidstaker- eller arbeidsgi
14 Ot.prp. nr. 35 2004 2005 verorganisasjon eller en organisasjon der medlemmene har et bestemt yrke. 2.1.4 Håndheving Medlemsstatene pålegges å sikre at alle som føler seg skadelidende i forhold til direktivets bestemmelser skal ha tilgang til rettergang og/eller forvaltningsmessige fremgangsmåter også etter at forholdet som forskjellsbehandlingen skal ha inntruffet under, har opphørt. Medlemsstatene vil ha adgang til å sette visse frister for saksanlegg. Medlemsstatene forpliktes til å opprette ett eller flere uavhengige organer som skal arbeide for gjennomføringen av likebehandlingsprinsippet og støtte individer som mener seg diskriminert. 2.1.5 Dialog med partene i arbeidslivet Det følger av artikkel 8 b nr. 1 at statene i overensstemmelse med nasjonale tradisjoner og nasjonal praksis skal legge til rette for dialog mellom partene i arbeidslivet som fremmer «likebehandling, herunder gjennom overvåkning av praksis på arbeidsplassen, kollektivavtaler, adferdsregler, forskning eller utveksling av erfaring samt god praksis.» 2.1.6 Sanksjoner Etter artikkel 6 nr. 2 må statene sikre faktisk og virkningsfull erstatning eller godtgjøring for det tap og den skade som en person er påført som følge av forskjellsbehandling. EF-domstolen har i sin tolkning av rådsdirektiv 76/207/EØF lagt til grunn at hensynet til en effektiv gjennomføring av diskrimineringsforbudet krever et objektivt erstatningsansvar, dvs. ansvar uten skyld. Reglene om delt bevisbyrde fastsatt i rådsdirektiv 97/80/EF, som er en del av EØS-avtalen, gjelder for saker om forskjellsbehandling på grunn av kjønn etter blant annet rådsdirektiv 76/207/EØF, og vil også gjelde bestemmelsene i endringsdirektivet. Bestemmelsen gjelder ikke straffesaker. Delt bevisbyrde innebærer at så framt klager legger fram opplysninger som gir grunn til å tro at det har vært en forskjellsbehandling, påligger det den innklagede å bevise at prinsippet om likebehandling ikke har vært brutt. 2.2 Felles håndhevingsapparat I Ot. prp. nr. 34 (2004-2005) fremmes en egen lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven). Dette lovforslag inneholder regler for håndhevingsapparatets organisasjon, funksjoner, kompetanse og saksbehandling. Regjeringen har besluttet å gå inn for at Likestillingsombudet, Likestillingssenteret og Senter mot etnisk diskriminering (SMED) blir samlet i et nytt felles organ Likestillings- og diskrimineringsombudet samt en tilhørende klagenemnd. Det tas sikte på å opprette et felles håndhevingsapparat for diskriminering fra 1. januar 2006. Det nye ombudet skal håndheve likestillingsloven, diskrimineringskapitlet i arbeidsmiljøloven og forslag til fremtidig lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv., og påse at norsk rett og forvaltningspraksis samsvarer med de forpliktelser Norge har etter FNs kvinnekonvensjon og FNs rasediskrimineringskonvensjon. Samtidig skal ombudet ivareta pådriver- og veilederoppgaver som skal bidra til økt likestilling og likebehandling. Bakgrunnen er en anbefaling fra en tverrdepartemental arbeidsgruppe om felles håndhevingsapparat for diskriminering på grunnlag av kjønn og etnisitet. Rapporten 1 er ledd i oppfølgningen av NOU 2002:12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering. Rådsdirektiv 2000/78/EF om forbud mot diskriminering i arbeidslivet (rammedirektivet mot diskriminering) er fulgt opp ved Ot. prp. nr. 104 (2002 2003) Om lov om endringer i lov 4. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø mv. (likebehandling i arbeidslivet) m.m. basert på NOU 2003:2 Skjerpet vern mot diskriminering i arbeidslivet. Proposisjonen ble behandlet av Stortinget og vedtatt ved endringslov 2. mars 2004 nr. 58. Loven trådde i kraft 1. mai 2004. Dette resulterte i at arbeidsmiljøloven fikk to nye kapitler om diskriminering i arbeidslivet, kapittel XA og XB. Kapitlene representerer som nevnt en gjennomføring av direktiv 2000/78/EF om diskriminering i arbeidslivet. Bestemmelsene anses å være av hovedsakelig privatrettslig art, og arbeidstakere som mener seg diskriminert i strid med arbeidsmiljøloven er i all hovedsak henvist til domstolene. Da det nye håndhevingsorganet for kjønn og etnisitet ble utredet av en tverrdepartemental arbeidsgruppe i 2003, ble det 2.1.7 Implementeringsfrist Fristen for gjennomføring av direktivet er i følge artikkel 2 punkt 1, 5. oktober 2005. 1 Felles håndhevingsapparat for diskriminering på grunnlag av kjønn og etnisitet rapport fra en tverrdepartemental arbeidsgruppe avgitt mai 2003.
2004 2005 Ot.prp. nr. 35 15 også besluttet at muligheten for å inkludere arbeidsmiljølovens diskrimineringsbestemmelser skulle utredes separat. Ved brev av 19. september 2004 sendte daværende Arbeids- og administrasjonsdepartementet på høring forslag om at også arbeidsmiljølovens diskrimineringsbestemmelser bør håndheves av det nye håndhevingsorganet for diskriminering. Høringen legger opp til samme utøvelse av håndhevingsoppgaven for alle diskrimineringsbestemmelsene som ligger under håndhevingsorganets kompetanseområde. Det vil si at håndheving av diskrimineringssaker på grunnlag av etnisitet og kjønn også skal gjelde for diskrimineringssaker med bakgrunn i arbeidsmiljølovens diskrimineringsgrunnlag. Forskjellsbehandling på grunn av kjønn er forbudt både i henhold til arbeidsmiljøloven og likestillingsloven, jf. arbeidsmiljøloven 54 B nr. 1. 2 I den grad det foreligger forskjellsbehandling på grunn av kjønn, vil imidlertid forholdet reguleres fullt ut av likestillingsloven. Dette følger av arbeidsmiljøloven 54 B nr. 2. 3 Dette betyr at en person som mener seg forskjellsbehandlet på grunn av kjønn ikke kan velge hvilket regelverk vedkommende vil forholde seg til. Forholdet vil kun reguleres av likestillingsloven. Det er derfor viktig at likestillingsloven gir samme vern som arbeidsmiljøloven slik at ikke en som blir diskriminert på grunn av kjønn har et dårligere vern enn for eksempel ved diskriminering på grunn av alder. I NOU 2002:12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering (Holgersenutvalget) foreslås en ny lov mot etnisk diskriminering, for både arbeidslivet og samfunnet for øvrig. Forslaget representerer en gjennomføring i norsk lov av rådsdirektiv 2000/43/ EF om forbud mot diskriminering på grunn av rase eller etnisitet. Holgersenutvalgets forslag til ny lov mot etnisk diskriminering i NOU 2002:12 blir i hovedsak fulgt opp i Ot. prp. nr. 33 (2004 2005) Om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven). Likestillingsloven, arbeidsmiljølovens diskrimineringsbestemmelser og forslag til diskrimineringslov, er i store trekk like, med noen mindre forskjeller i enkelte materielle og prosessuelle bestemmelser. En del av disse ulikhetene foreslår Barne- og familiedepartementet nå blir fjernet gjennom en harmonisering av disse lovene. Det tas, som nevnt, sikte på at et nytt håndhevingsorgan skal være virksomt fra 1. januar 2006. Det er derfor viktig å sikre like gode verneregler i forhold til de ulike diskrimineringsgrunnlag. Like regler vil også lette saksbehandlingen i et organ som skal håndtere flere lover. Det er en forutsetning at en harmonisering løfter den svakeste loven på nivå med den sterkeste. Fra rapporten vedrørende felles håndhevingsapparat for diskriminering på grunnlag av kjønn og etnisitet siteres fra side 45: «Det er imidlertid arbeidsgruppens klare oppfatning at en av de viktigste forutsetninger for å kunne lykkes med å etablere et felles håndhevingsapparat, er at diskrimineringslovene må være mest mulig harmoniserte. Spesielt viktig vil det være at håndhevingsmyndigheten blir mest mulig lik etter de to lovene, slik at diskrimineringsvernet blir det samme uavhengig av hvilket diskrimineringsgrunnlag som påberopes.» 2 Direkte og indirekte forskjellsbehandling på grunn av kjønn, religion, livssyn, hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse, politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, seksuell orientering, funksjonshemming eller alder er forbudt. 3 Ved forskjellsbehandling på grunn av kjønn gjelder lov 9. juni 1978 nr. 45 om likestilling mellom kjønnene(likestillingsloven).
16 Ot.prp. nr. 35 2004 2005 3 Høringen Regjeringen Bondevik II sendte den 25. juni 2004 ut et høringsnotat med forslag til endringer i likestillingsloven. Høringsnotatet ble sendt til et bredt utvalg av høringsinstanser. Høringsfristen var 1. september 2004. Mange av høringsuttalelsene kom inn etter at fristen var gått ut disse er også tatt med i departementets vurdering. Totalt kom det inn 66 høringsuttalelser. Av disse avga 56 realitetsuttalelser, hvorav 7 kun uttalte seg til likestillingsloven 21 annet ledd. En oversikt over høringsinstansene er inntatt i vedlegg 5. Det at så mange instanser kom med innspill viser at likestillingsloven er en sak mange er opptatt av. Flesteparten av høringsinstansene gir i hovedsak sin støtte eller har ingen innvendinger til forslagene som foreslås i høringsnotatet. Dette gjelder blant annet Likestillingssenteret, Likestillingsombudet, Fylkesmannen i Buskerud, Senter mot etnisk diskriminering(smed), Universitetet i Tromsø, Universitet i Bergen, Norges forskningsråd, Avdeling for kvinnerett ved Universitetet i Oslo, Norges Landbrukshøgskole, Vefsn kommune, Tunsberg Bispedømme, Møre Bispedømmeråd, Oslo biskop, Akademikerne og Landsorganisasjonen i Norge (LO). Senter mot etnisk diskriminering (SMED) støtter forslagene og mener disse er nødvendige for å sikre vern mot ulike diskrimineringer og opprettelse av et felles håndhevingsapparat for likestilling. Likestillingsombudet er i hovedsak positiv og mener at forslagene vil kunne styrke likestillingslovens gjennomslagskraft og bidra til økt likestilling mellom kvinner og menn i Norge. Tunsberg bispedømme understreker at det er viktig å følge en positiv utvikling i vår del av verden når det gjelder likestilling og tilrettelegging for at slikt kan skje. Sosialdepartementet mener at større likhet mellom diskrimineringsregler er svært ønskelig, ikke minst med sikte på at det arbeides med å opprette et felles håndhevingsapparat. Denne proposisjonen følger opp alle forslagene i høringsnotatet, med unntak av forslagene om tvangsmulkt, søksmålsfrist og fengselsstraff ved brudd på likestillingsloven. Disse forslagene blir fulgt opp i Ot.prp. nr. 34 (2004 2005) Om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillingsog diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven).
2004 2005 Ot.prp. nr. 35 17 4 Forbud mot gjengjeldelse 4.1 Innledning/gjeldende rett Det er ikke noe forbud mot gjengjeldelse i likestillingsloven. Departementet foreslår nå å innføre et forbud mot gjengjeldelse i likestillingsloven. Et vern mot gjengjeldelse vil kunne sikre at den som tar opp en sak om forskjellsbehandling, ikke blir utsatt for ufordelaktig behandling fra den som hevdes å ha utøvd forskjellsbehandlingen som straff for å ta opp saken. Formålet vil være å beskytte den som har tatt opp en forskjellsbehandlingssak mot ugunstig behandling som følge av klagen. Vitner i en sak om forskjellsbehandling vil kunne ha det samme behovet for vern mot ugunstig behandling. Departementet bruker begrepet gjengjeldelse om det som i NOU 2002:12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering betegnes som negativ gjengjeldelse. I arbeidsmiljøloven 54 G anvendes begrepet gjengjeldelse, da det i en normal forståelse av begrepet gjengjeldelse innfortolkes at det dreier seg om noe negativt. Departementet mener at begrepet gjengjeldelse er tilstrekkelig dekkende. 4.2 Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF I henhold til artikkel 7 1 i direktiv 2003/73 /EF skal medlemsstatene innføre nødvendige bestemmelser for å verne arbeidstakere, herunder arbeidsrepresentanter i henhold til nasjonal lovgivning og /eller praksis, mot oppsigelse eller annen ugunstig behandling når dette er en reaksjon fra arbeidsgiveren på en klage som er fremsatt internt i et foretak eller på rettslige skritt som tar sikte på å sikre at prinsippet om likebehandling overholdes. Direktivet slår dermed fast at et effektivt vern mot diskriminering også må innebære en beskyttelse mot gjengjeldelse. Den vernede personkretsen er arbeidstakere herunder arbeidstakerrepresentanter. 1 Artikkel 7 i direktivet lyder: «Medlemsstatene skal innføre i sin nasjonale rettsorden de tiltak som er nødvendige for å verne arbeidstakere, herunder arbeidstakerrepresentanter i henhold til nasjonal lovgivning og/ eller praksis, mot oppsigelse eller annen ugunstig behandling når dette er en reaksjon fra arbeidsgiveren på en klage som er fremsatt internt i et foretak eller på rettslige skritt som tar sikte på å sikre at prinspippet om likebehandling overholdes» Ufordelaktig behandling eller ufordelaktige følger i denne sammenhengen vil ikke falle inn under direktivets forbud mot forskjellsbehandling i artikkel 2. Gjengjeldelse eller represalier har ikke direkte sammenheng med diskrimineringsgrunnlaget, men har grunnlag i at den enkelte har tatt opp forhold som kan falle innenfor diskrimineringsforbudet. EUs rådsdirektiv 2000/78/EF om generelle rammebestemmelser for likebehandling i arbeidslivet oppstiller i artikkel 11 2 forbud mot avskjed eller annen ufordelaktig behandling fra arbeidsgiveren som følge av at arbeidstakeren har tatt opp, påklaget eller forfulgt en sak om forskjellsbehandling. I henhold til EUs rådsdirektiv 2003/43/EF om gjennomføring av prinspippet om likebehandling av alle uansett rase eller etnisk opprinnelse skal medlemsstatene etter artikkel 9 3 innføre nødvendige bestemmelser for å beskytte enkeltpersoner mot ufordelaktig behandling som gjengjeldelse for at han eller hun har tatt opp, påklaget eller forfulgt en sak om diskriminering. Forbudet i rådsdirektiv 2002/73/EF svarer langt på vei til forbudet mot represalier i rådsdirektiv 2000/43/EF og 2000/78/EF. Den vernede personkretsen er imidlertid litt forskjellig. I rådsdirektiv 2002/73/EF er den vernede personkretsen begrenset til ansatte herunder arbeidstakerrepresentanter. I 2000/78/EF er personkretsen begrenset til ansatte og arbeidstakerepresentanter er ikke nevnt. Rådsdirektiv 2000/43/EF har ikke noen tilsvarende begrensning. Sistnevnte direktiv gjelder både i og utenfor arbeidsforhold. 2 Artikel 11 Beskyttelse mot repressalier «Medlemsstaterne indfører i deres retsorden de nødvendige foranstaltninger til at beskytte arbejdstagere mod afskedigelse eller anden ufordelaktig behandling fra arbejdsgiverens side som reaktion på en klage inden for virksomheden eller enhver form for retsforfølgning med det formål at sikre, at princippet om ligebehandling iagttages.» 3 Artikel 9 Repressalier «Medlemsstaterne indfører i deres retsorden de nødvendige foranstaltninger til at beskytte enkeltpersoner mod ufordelagtig behandling eller ufordelagtige følger som reaktion på en klage eller enhver form for retsforfølgning med det formål at sikre, at princippet om ligebehandling iagttages.»
18 Ot.prp. nr. 35 2004 2005 4.3 Behov for harmonisering 4.3.1 Arbeidsmiljøloven Ved endringslov 26. mars 2004 nr. 15 fikk arbeidsmiljøloven et forbud mot gjengjeldelse i 54 G 4. Det fremgår av forarbeidene til endringen i arbeidsmiljøloven (Ot.prp. nr. 104 (2002 2003)) at det bare er arbeidstakere som er vernet mot gjengjeldelse. Også såkalte «varslere», dvs. arbeidstakere som tar opp forskjellsbehandling uten selv å være direkte rammet, vil imidlertid være en beskyttet gruppe etter bestemmelsen. Det uttales at begrepet «vitner», som brukt i NOU 2002:12 ikke vil være spesifikt nok, da dette vil kunne omfatte en videre krets av personer enn man har ment å beskytte. Arbeidsmiljøloven beskytter kun andre arbeidstakere som varsler om forskjellsbehandling og ikke øvrige personer. Det legges til grunn at arbeidsmiljøloven 54 G beskytter mot gjengjeldelse i forhold til ethvert skritt i retning av å få en avklaring i diskrimineringssaken. Det kan for eksempel være å fremsette klage, enten internt eller til et tilsynsorgan, gå inn i forhandlinger, kontakte advokat eller tillitsvalgt eller gå til sak for domstolene. Det fremgår at forbudet skal beskytte mot handlinger og uttalelser som medfører skade eller ubehag for den enkelte. Dette kan være oppsigelse, degradering, mindre spennende arbeidsoppgaver, omplassering, økt arbeidsbelastning, urimelige krav til overtid med mer. Videre må gjengjeldelsen være en reaksjon fra arbeidsgivers side på en klage innenfor virksomheten eller annen form for rettsforfølgning. Det må således foreligge årsakssammenheng mellom den ugunstige behandlingen og det forhold at det er fremmet klage på diskriminering. Det er imidlertid ikke meningen at forbudet mot gjengjeldelser skal innskrenke arbeidsgivers styringsrett i forhold til å gi advarsler og gjennomføre oppsigelser på ellers saklig grunnlag. Tilfeller der klageren eller andre arbeidstakere har opptrådt grovt uaktsomt ved å fremsette en falsk eller useriøs klage, faller utenfor vernet her, selv om klageren faktisk er blitt utsatt for en form for gjengjeldelse. I NOU 2004: 5 Et arbeidsliv for trygghet, inkludering og vekst foreslår Arbeidslivsutvalget en egen bestemmelse ( 2 4) som setter forbud mot gjengjeldelser som følge av varsling. Den lyder som følger: 4 Det er forbudt å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor arbeidstaker som har fremmet klage eller på annen måte tatt opp sak om brudd på bestemmelsen i dette kapittel, eller som har gitt utrykk for at slik sak kan bli fremmet. Forbudet gjelder ikke dersom arbeidstakeren opptrer grovt uaktsomt. «Det er forbudt å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor arbeidstaker som på en lojal måte informerer om kritikkverdige forhold i virksomheten.» Utvalget viser til at bestemmelsen i all hovedsak kun er en lovfesting av gjeldende rett. Det er etter utvalgets vurdering behov for at disse prinsippene synliggjøres i loven. Med lovfesting av en generell verneregel som foreslått, vil det fremgå av loven at det gjelder en lojalitetsplikt i ansettelsesforhold, at arbeidstaker har et vern i forbindelse med varsling og at forutsetningen er at varslingen ikke bryter med lojalitetsplikten. Det opplyses at bestemmelsen vil dekkes av de tilfeller som omfattes av arbeidsmiljøloven 54 G, men vil ha et større anvendelsesområde. 4.3.2 Forslag i NOU 2002:12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering I NOU 2002: 12 foreslår utvalget at det innføres et forbud i loven mot negativ gjengjeldelse i forbindelse med en klage om etnisk diskriminering. 5 Utvalget viser til at en slik regel vil styrke rettssikkerheten til den som blir diskriminert. Personer som mener å ha grunnlag for å klage skal ifølge utvalget kunne ta opp problemet uten frykt for en gjengjeldelse fra motparten. Utvalget foreslår videre at vernet mot gjengjeldelse skal omfatte både klageren og eventuelle vitner, det vil si alle som har medvirket med opplysninger i saken. Hovedsiktemålet vil ifølge utvalget være å gi fornærmede i diskrimineringssaker et vern mot negativ gjengjeldelse. Utvalget mener det vil være vanskelig å fastsette nøyaktige grenser for hva som er å anse som en negativ gjengjeldelse i selve lovteksten. Utvalget gir uttrykk for at det vil være nødvendig å trekke en grense mot rettmessige reaksjoner, for eksempel kan klageren ha opptrådt på en slik måte at det gir grunnlag for rettmessig oppsigelse eller andre former for reaksjoner. 5 NOU 2002:12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering kapittel 13.7 Forslag til lovtekst i utkast til lov mot etnisk diskriminering 5: «Det er forbudt å gjøre bruk av negativ gjengjeldelse overfor noen som har fremmet klage for brudd på denne loven, eller som har gitt uttrykk for at slik klage kan bli fremmet. Forbudet gjelder ikke dersom klageren har opptrådt grovt uaktsomt i forbindelse med klagen. Forbudet i første ledd første punktum omfatter også vitner, med mindre vitnet har opptrådt grovt uaktsomt i saken.»
2004 2005 Ot.prp. nr. 35 19 Utvalget foreslår at vernet mot gjengjeldelse ikke skal gjelde uten begrensninger. Det kan, ifølge utvalget, ikke utelukkes at fornærmede har et bevisst ønske om å skade motparten nettopp gjennom å reise en diskrimineringssak, selv om vedkommende skulle ha nok innsikt i saken til å vite at forholdet ikke kommer til å bli ansett for å være i strid med lov mot etnisk diskriminering. Den innklagede skal, ifølge utvalget, ha mulighet til å beskytte seg mot eventuelle falske anklager. Utvalget foreslår derfor at vernet mot gjengjeldelse ikke bør gjelde når klageren har opptrådt grovt uaktsomt. Utvalget foreslår en tilsvarende begrensning av vernet mot gjengjeldelse for et vitne, dersom det har opptrådt grovt uaktsomt i forbindelse med sin medvirkning til sakens opplysning. Utvalget foreslår at reglene om delt bevisbyrde skal gjelde for gjengjeldelser. Videre foreslår utvalget at reaksjoner i lov mot etnisk diskriminering (pålegg om stansing og retting, tvangsmulkt og oppreisning) også skal kunne ilegges ved brudd på loven i form av gjengjeldelser. Dette blir i hovedsak fulgt opp i Ot. prp. nr. 33 (2004 2005) Om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven). I nevnte proposisjon foreslår Kommunal- og arbeidsdepartementet i lovutkastet 9 6 en egen bestemmelse om gjengjeldelse. 4.4 Forslaget i høringsnotatet I høringsnotatet foreslo departementet å innføre et forbud i likestillingsloven mot å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor noen som har fremmet klage over brudd på loven eller som har gitt uttrykk for at slik klage kan bli fremmet. Departementet foreslo at bestemmelsen skulle gjelde både i og utenfor arbeidsforhold. Det ble foreslått at vitner også skal være omfattet av forbudet. Departementet foreslo at forbudet ikke skal gjelde dersom klageren eller vitnet har opptrådt grovt uaktsomt. Det ble videre foreslått at reglene om delt bevisbyrde skulle komme til anvendelse ved gjengjeldelse, både når gjengjeldelsen skjer i og utenfor arbeidslivet. Til slutt ble det foreslått at reaksjonssystemet i likestillingsloven også skulle komme til anvendelse ved brudd på forbudet mot gjengjeldelse. 6 Det er forbudt å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor noen som har fremmet klage om brudd på bestemmelsene i 4, 5, 6, eller 7, eller som har gitt uttrykk for at klage kan bli fremmet. Dette gjelder ikke dersom klageren har opptrådt grovt uaktsomt. Bestemmelsen i første ledd gjelder tilsvarende for vitner. 4.5 Høringsinstansenes syn Flertallet av høringsinstansene som har uttalt seg spesielt til dette forslaget, uttrykker at de støtter eller har ingen innvendinger mot det. Dette gjelder: Likestillingssenteret, Likestillingsombudet, Fylkesmannen i Aust- Agder, Tunsberg bispedømme, Oslo Biskop, Arbeidsgiverforeningen NAVO, Akademikerne, Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS), Fagforbundet, Handels- og servicenæringens hovedorganisasjon (HSH), Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), Utdanningsforbundet, MiRA Ressurssenter for innvandrer- og flyktningkvinner, Norges Kvinne- og Familieforbund, Norsk kvinnesaksforening, Universitets- og høgskolerådet (UHR). Enkelte kommenterer forslaget uten å gi uttrykk for sitt syn. Likestillingsombudet er ikke kjent med i hvilken grad gjengjeldelser er et problem i praksis, men mener et uttrykkelig forbud vil kunne gi trygghet for en som forteller om forskjellsbehandling (eller det de oppfatter som forskjellsbehandling). Fra uttalelsen siteres: «Forbud mot gjengjeldelser vil kunne medføre at flere føler seg trygge og forteller om kritikkverdige forhold. De som undersøker likestillingsloven på eget initiativ vil lettere kunne se at det ikke skal få negative konsekvenser for dem om de forteller det de vet, og de som ringer til Ombudet og spør kan få vite at gjengjeldelser er uttrykkelig forbudt etter loven. Likestillingsloven vil dermed kunne få bedre gjennomslag i praksis. Likestillingsombudet slutter seg til departementets vurdering av at et forbud mot gjengjeldelser derfor vil kunne få en positiv virkning for samfunnet som sådan og ikke bare for enkeltmenneskene som tar opp saker om forskjellsbehandling.» Videre uttaler Likestillingsombudet: «... Ofte vil den som forskjellsbehandler ha stor makt over mange av de som kunne ha belyst saken. Ombudet erfarer for eksempel at mange finner det svært vanskelig å gå ut med saker som er negative for arbeidsgiveren sin. Ved at man har et forbud mot gjengjeldelser, vil disse kunne gå ut mot arbeidsgiveren med mindre risiko for at dette får negative konsekvenser. De vil også kunne føle seg tryggere på dette ved at de kan lese det direkte ut av loven. Resultatet er at flere kritikkverdige forhold kommer opp, og forbudet mot gjengjeldelser vil med det få en positiv betydning ikke bare for de enkelte diskriminerte, men for hele samfunnsdebatten og samfunnsutviklingen.»
20 Ot.prp. nr. 35 2004 2005 I praksis vil Ombudet ofte kunne behandle gjengjeldelser også etter dagens lovgivning fordi det ses på som en fortsettelse av diskrimineringen. Det er likevel flere tilfeller der et forbud mot gjengjeldelser vil medføre en realitetsendring. Likestillingsombudet sier: «Det gjelder for det første tilfeller der den påståtte forskjellsbehandlingen ikke er forbudt etter likestillingsloven. De ulike aktørene vil dermed ha en trygghet for at de slipper negative konsekvenser ved å ta opp saker de mener er ulovlig forskjellsbehandling. Dette er positivt, siden det ofte kan være vanskelig for privatpersoner å avgjøre om noe er forbudt etter loven eller ikke. I tillegg har det en samfunnsmessig verdi å få belyst saker som kan være kritikkverdige, men ikke nødvendigvis ulovlige (jf. det som står under om forholdet til ytringsfriheten). For det andre vil man beskytte en større personkrets mot gjengjeldelser. Vitner vil for eksempel være beskyttet etter den foreslåtte bestemmelsen. Dette er positivt for de enkeltpersonene som utsettes for forskjellsbehandling. Det gjør det lettere å bevise faktisk forskjellsbehandling. Loven foreslås å beskytte de som har fremmet klage om brudd på likestillingsloven eller som har gitt uttrykk for at slik klage kan bli fremmet, samt eventuelle vitner. Jeg er enig i at begrepet «vitner» her ikke bør tolkes snevert, men at det bør omfatte enhver som bidrar til at en sak om diskriminering blir opplyst.» Likestillingsombudet savner ytringsfrihetsperspektivet i departementets forslag og mener forbudet mot gjengjeldelse bør vurderes i forhold til Ytringsfrihetskommisjonens arbeid og stortingsmeldingen som kom i vår, og dette bør fremgå av forarbeidene. Likestillingsombudet peker også på enkelte lovtekniske forhold som bør vurderes nærmere. Akademikerne støtter departementets forslag om å innføre forbud mot gjengjeldelser i likestillingsloven og deler departementets oppfatning om at forbudet også må gjelde utenfor arbeidsforhold. Akademikerne støtter at forbudet også skal omfatte vitner, som de i likhet med departementet mener må forstås i vid forstand. Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS) uttaler at som arbeidstakerorganisasjon er det svært viktig at arbeidstakere som fremmer klager eller lignende ikke skal bli møtt med gjengjeldelse fra arbeidsgiver. Fagforbundet mener forbudet mot gjengjeldelse og innføring av delt bevisbyrde vil kunne medvirke til en mer effektiv gjennomføring av loven ved at flere tør klage, og det kan således føre til at det blir ryddet opp i flere diskriminerende forhold enn i dag. Juridisk rådgivning for kvinner (JURK) stiller seg positive til forslaget og uttaler: «Gjennom vårt arbeid med saksbehandling på arbeidsrettens område, erfarer JURK at enkelte kvinner velger å ikke gå tilbake til arbeidsplassen, for eksempel etter svangerskapspermisjon, dersom de har innklaget brudd på likestillingsloven. De som velger å fortsette i sitt arbeid, opplever å bli tildelt dårligere arbeidsoppgaver og bli psykisk presset ut av arbeidsstedet. Vi ser at mange velger å slutte fordi de blir utsatt for gjengjeldelser. Gjengjeldelsene kan være endrede arbeidsoppgaver, nedgradering, lavere lønn og ekskluderende holdninger fra den som diskriminerer. Dette medfører at de blir presset ut på et usikkert arbeidsmarked, hvor de lett kan ende opp som vikarer. Dagens situasjon kan medføre at den som blir diskriminert i realiteten får et svakere stillingsvern. JURK mener at dette også vil være tilfelle i andre situasjoner der noen blir diskriminert, for eksempel student- lærer situasjon. Et forbud mot gjengjeldelse kan virke preventivt og føre til at det blir lettere å komme tilbake.» Handels- og servicenæringens hovedorganisasjon (HSH) støtter forslaget. HSH er imidlertid av den oppfatning at dette ikke er noe stort problem i dag, og så langt HSH vet har Likestillingsombudets standpunkt vært at en klagesak med påstand om brudd på likestillingsloven ikke skal få negative følger for klager. Fra uttalelsen siteres: «[...] Om frykten for gjengjeldelse i dag medfører at diskrimineringssaker ikke bringes inn for Ombudet eller domstolen, er en drøftelse vi ikke ønsker å gå inn på her. Imidlertid er det viktig å huske på at håndhevingsapparatet etter likestillingsloven og arbeidsmiljøloven er forskjellig, noe som kan ha betydning i forhold til rettsikkerhet dvs. at hensynet til rettsikkerhet ikke ivaretas i samme grad etter likestillingsloven som etter arbeidsmiljøloven, da sistnevnte lov følger tvistemålslovens regler. Uansett er det viktig at dette vernet begrenses tilsvarende arbeidsmiljøloven 54 G, nemlig ved grov uaktsomhet.» Tunsberg bispedømme påpeker at EU-direktivet begrenser seg til forbud mot gjengjeldelser i arbeidsforhold, mens høringsnotatet utvider det til alle forhold, organisasjoner. De antar at det er vel overveid, også i forhold til sine konsekvenser, mulige ansvarsforhold etc. Universitets- og høgskolerådet (UHR) er tilfreds med at det understrekes i høringsnotatet at forbu