Kjøp av tiltak i barneverntjenesten Klage på innstilling

Oslo kommune Utviklings- og kompetanseetaten Postboks 6538 Etterstad 0606 OSLO Deres ref.: Vår ref.: Dato: 14.04.2013 Kjøp av tiltak i barneverntjenesten Klage på innstilling Det vises til anskaffelsesprotokoll for kjøp av tiltak i barneverntjenesten der det fremkommer at Oslo kommune, Utviklings- og kompetanseetaten v/ avdeling for konserninnkjøp akter å inngå avtale med følgende tilbydere: Familiehjelp AS (tiltak 1 og 2) Forus (tiltak 1) Barnevern tiltaket Aida AS (tiltak 1) Gemt AS (tiltak 1, 2 og 3) Plan B Sosial AS (tiltak 1) Aktiv og Ung AS (tiltak 2) Barnevernkompetanse AS (tiltak 2 og 3) Aleris Ungplan & BOI AS (tiltak 2 og 3) Ditt tiltak AS (tiltak 3) LØFT AS (tiltak 3) Det vises videre til de ovennevnte leverandørenes tilbud der det redegjøres for personalressurser og kvalitet på tjenestene som tilbys. Klage på vurderingen av tilbydernes personalressurser Når det gjelder personalressurser fremkommer det for flere tilbydere at de akter å benytte innleide konsulenter som tilbudt personale i oppdrag innenfor rammeavtalen. I henhold til tilbakemeldinger Ditt tiltak as har fått fra Arbeidstilsynet er dette en ulovlig praksis. Vi påklager derfor tildelingen og mener at konkurransen må avlyses og gjennomføres på nytt med en presisering av krav til arbeidsforhold i tråd med arbeidsmiljøloven. Subsidiært mener vi at tilbydere som beskriver en ulovlig praksis mht bruk av underleverandører må avvises. Klage på vurderingen av tilbydernes kvalitetsbeskrivelse Kvaliteten er poengsatt ved at hver enkelt tilbyder har fått en score som tilsynelatende er vektet 60 % i henhold til konkurransegrunnlaget. Det er imidlertid vanskelig å se det konkrete grunnlaget for den endelige poenggivningen, når det i begrunnelsen rundt enkeltelementer kun sies at «det vektlegges positivt» eller at «det trekkes noe». Det er med andre ord ikke

konkretisert hvor mye som trekkes i hvert tilfelle og dermed hvordan den endelige poenggivningen er fremkommet. Det er dermed umulig å få en forståelse av hva forskjellen mellom tilbudene konkret består i. Vurderingene som ligger til grunn for tildelingen er dermed ikke etterprøvbare. Vi mister i realiteten klagemulighet/mulighet til å etterprøve tildelingen ved å påpeke eventuelle konkrete feil og mangler. Om begrunnelsen hadde oppfylt kravene i regelverket kunne denne klagen blitt annerledes og mer konkret utformet, og vi hadde i tillegg fått kunnskap om forbedringsmuligheter foran neste konkurranse. Vi har etterspurt en konkret nærmere begrunnelse der dette fremkommer. Dette er blitt besvart med et avslag på innsyn i dokumentet der dette fremkommer. Det er dermed opp til fylkesmannen å avgjøre dette kravet. Vi påklager derfor tildelingen og mener at konkurransen må avlyses da vektingen av tildelingskriteriet kvalitet ikke er egnet til å konkret beskrive forskjellen mellom tilbudene. Subsidiært mener vi at vektingen av forskjellen mellom tilbudene bør gjøres på nytt i en modell der dette fremkommer klart. Tilbydernes beskrivelse av personalressurser I det som er fremlagt uten sladd i tilbudene fremkommer det referanser til at flere tilbydere i stor grad planlegges å benytte underleverandører i utførelsen av tjenesten. Den konkrete beskrivelsen av personalressursene, som alle tilbydere skal ha vedlagt iflg konkurransegrunnlaget pkt 3.3.3 er imidlertid unndratt for fleste, oss inkludert. Vi har bedt om en begrunnelse for dette, men har i skrivende stund ennå ikke mottatt det. Dersom denne beskrivelsen mangler hos enkelte leverandører mener vi at det er en avvisningsgrunn. For Plan B Sosial AS er beskrivelsen av personalressurser vedlagt. De skriver bl.a følgende: PlanB tilbyr en arbeidsstyrke på 21 tiltakspersoner til brukergruppe i deltilbud l som vi søker på. Av disse fagpersonene er fire stykker ansatt og 17 stykker er underleverandører. :: Underleverandørene driver egne foretak og jobber tiltaksarbeid på vegne av PlanB Sosial AS. De deltar på firmaets ukentlige teammøter der de kan diskutere pågående tiltak og de har gjennomfører månedlige gruppeveiledninger med ekstern veileder basert på teaminndelingen i PlanB Sosial AS. :: Arbeidsstyrken er inndelt i team, med egen teamledelse, og hvert team gjennomfører faglige teammøter tre timer pr uke. Intern veiledning med andre fagkonsulenter og med ledelsen er tilgjengelig døgnkontinuerlig. Dette bidrar til at tiltakspersonene og teamene drar veksler på hverandres kunnskap. Teamene gjennomfører også ekstern gruppeveiledning tre timer månedlig.

For Familiehjelp AS fremkommer følgende i protokollen fra forhandlingsmøte, samt påfølgende korrespondanse pr mail: Familiehjelpen har 2 ansatt totalt, ellers innleide selvstendig konsulenter. Etter at jeg hadde sendt referatet med underskrift og godkjenning ble jeg oppmerksom på en detalj som ikke er riktig men som antakelig ikke har noen praktisk betydning. Under punkt III har dere skrevet: "Familiehjelp AS er ikke omfattet av reglene om medleverturnus da de er ett enkeltmannsforetak med innleide selvstendige konsulenter". Dette er ikke riktig. Familiehjelp AS er et aksjeselskap, men de som arbeider på Camp Finnskogen har egne enkeltpersonsforetak og er dermed ikke omfattet av reglene om medleverturnus i arbeidsmiljøloven. For Aida AS fremkommer det i egenerklæring om HMS at selskapet ikke har ansatte. For Barnevernkompetanse AS fremkommer følgende i referat fra forhandlingsmøte: Underleverandørene er selvstendig næringsdrivende og må selv inngå egne veiledningsavtaler med eksterne veiledere. I flere av CV-ene for tilbudt personale fremkommer det at vedkommende pr i dag er «Selvstendig konsulent gjennom Barnevernkompetanse as» Arbeidstilsynets vurderinger ved tilsyn hos Ditt tiltak as Ditt tiltak as ble tildelt kontrakt innenfor 4 av 5 delområder (1, 3, 4 og 5) forrige gang rammeavtale på kjøp av tiltak i barneverntjenesten ble inngått. I vårt tilbud beskrev vi den gang, i likhet med flere andre, underleverandører som en vesentlig del av personalressursene våre. Etter at kontrakten ble inngått har vi hatt tilsyn fra Arbeidstilsynet etterfulgt av en omfattende korrespondanse knyttet til de pålegg som ble gitt. Dette har resultert i at Ditt tiltak as pr i dag har faste og midlertidig ansatte som ivaretar oppdrag innenfor gjeldende rammeavtale. Vi vil her sitere sentrale vurderinger Arbeidstilsynet har gjort i denne saken, samt knytte kommentarer til innholdet: Tilsynsrapport av 13.11.2011: Ditt tiltak AS har knyttet til seg personer det er inngått oppdragsavtaler med. De er underlagt faglig og administrativ kontroll av ledelsen. Konsulentene/oppdragstakerne utfører virksomhet knyttet til Ditt tiltak AS kjernevirksomhet, og ikke supplerende tjenester. Antall timer og timesats for det arbeidet som skal utføres er fastsatt på forhand, og kan kun endres etter forutgående tillatelse av daglig leder. Videre får de betalt for sin personlige arbeidsinnsats, og ikke et konkret resultat. Virksomhetens ledelse står ansvarlig for den tjeneste oppdragstakerne gir overfor de som kjøper tjenesten, nemlig barnverntjenesten i den aktuelle kommunen som benytter Ditt tiltak AS som barneverntiltak.

Arbeidstilsynet kan ikke se dette på annen måte enn at det reelle forholdet har preg av a være et ordinært tilsettingsforhold for konsulentene/oppdragstakerne. Dette understrekes av de kontrollmekanismene Ditt tiltak AS har etablert overfor den enkelte konsulent/oppdragstaker, og den personlige forpliktelsen konsulent/oppdragstaker har påtatt seg. Vedtak om pålegg av 10.01.2012: Ditt Tiltak AS baserer primært virksomheten på avtaler med Oslo kommune. Det er inngått en rammeavtale, men hvert tiltak avtales direkte med bydelene. Et typisk tiltak varierer i lengde fra tre til tolv måneder. Tiltakene er basert på frivillighet fra deltakerens side. Slik Arbeidstilsynet forstår det innebærer rammeavtalen med Oslo kommune og avtale om enkeltoppdrag med bydelene uforutsigbarhet både med hensyn til omfang og varighet av oppdrag. Arbeidstilsynet mener at usikkerhet knyttet til oppdragsmengde ikke tilsier at virksomheten ikke skal ha ansatte arbeidstakere. Dette er virksomhetens risiko. Ditt Tiltak AS anfører at oppdragene er preget av stor frihet og at miljøterapeutene/miljøarbeiderne er avhengig av stor grad av fleksibilitet for å kunne tilpasse seg deltakernes behov og ønsker. Det er nødvendig med tillitt mellom deltaker og miljøterapeutene/miljøarbeiderne. "Tiltakene krever at konsulentene i tillegg til sin fagkompetanse har inngående kjennskap til deltakernes oppvekstmiljø og kulturelle og sosiale "koder". Denne type kompetanse tilbys regelmessig på oppdragsbasis. Behovet for å etablere tillitt mellom deltaker og konsulent gjør det meget krevende, og tidvis faglig uforsvarlig, å løse oppdrag med flere enn en til to konsulenter." Arbeidstilsynet har forståelse for at Ditt Tiltak AS har behov for fleksibilitet og at kvalifikasjoner hos den enkelte miljøterapeut/miljøarbeider er avgjørende for hvilke brukere vedkommende kan arbeide med. Arbeidstilsynet kan imidlertid ikke se at den tjenesten som Ditt Tiltak AS utfører skiller seg vesentlig fra andre tjenester innen barnevern. Generelt kan det sies at det ikke er uvanlig i deler av arbeidslivet at arbeidstakere innen gitte rammer har stor grad av frihet når det gjelder hvordan arbeidsoppgavene skal utføres. Arbeidsoppgaver blir normalt fordelt ut fra den enkelte arbeidstakers kvalifikasjoner. Videre kan det ikke være slik at et det etableres et oppdragsforhold for å omgå arbeidstidsbestemmelsene fordi det er hevdes å være umulig å løse et oppdrag med flere enn en eller to konsulenter. Vi vil i den forbindelse minne om at arbeidstidsbestemmelsene er vernebestemmelser. Som det fremgår ovenfor mener Arbeidstilsynet at det er Ditt Tiltak som har instruksjons- og styringsrett når det gjelder miljøterapeutene/miljøarbeiderne. Det er Ditt Tiltak AS som er ansvarlig for det resultatet som skal leveres Oslo kommune. Dette fremgår for eksempel av rammeavtalen med Oslo kommune at Ditt Tiltak AS ikke kan overdra sine kontraktsforpliktelser uten skriftlig forhåndssamtykke fra Oslo kommune. Miljøterapeutene/miljøarbeiderne stiller sin personlige arbeidskraft til disposisjon. De kan normalt ikke fordele oppgavene til noen andre i sitt sted. Arbeidstilsynet vurderer at miljøterapeutene/miljøarbeiderne som arbeider direkte opp mot brukerne har behov for den beskyttelse som vernebestemmelsene i arbeidsmiljøloven gir.

Arbeidstilsynet har i utgangspunktet ingen innvendinger mot at det etableres tilknytningsforhold og virksomheter av ulik karakter. Slike formaliteter kan som tidligere nevnt imidlertid være proforma med det siktemål å unndra seg krav som for eksempel arbeidsmiljølovgivningen stiller. Hvordan partene har klassifisert avtaleforholdet, legger vi i det foreliggende tilfellet ikke betydelig vekt på. Arbeidstilsynet legger i vurderingen ikke vekt på at Oslo kommune har klassifisert konsulentene som oppdragstakere. Vi mener det er det reelle tilknytningsforholdet som er vurderingstema. I utgangspunktet mener vi at dette taler for seg og at det i høyeste grad er relevant for alle virksomheter som tilbyr tjenester slik de er etterspurt i anbudskonkurransen. Arbeidstilsynet viser til at vi som virksomhet har faglig og administrativ kontroll med konsulenter som yter tjenester innen kjernevirksomheten, samt at det er vi står ansvarlig for tjenestene som ytes. Det vises også til at vi ikke kan overdra våre kontraktsforpliktelser uten videre. I anbudskonkurransen har tilbyderne redegjort inngående for hvordan typiske saker kan løses, og det er tilbyderen selv som står for denne beskrivelsen, ikke eventuelle underleverandører tilbyderen planlegger å bruke. Vi mener at en slik beskrivelse kun er reell dersom virksomheten har instruksjons- og styringsrett overfor de medarbeiderne man velger å benytte. Det vises i den forbindelse også til ordlyden i konkurransegrunnlaget der et av dokumentasjonskravene er en «Beskrivelse av de personalressurser leverandøren råder over,..». En slik beskrivelse vil kun være reell dersom man faktisk har faglig og administrativ kontroll og instruksjonsmyndighet. I dette inngår også at man har etablert en organisasjon der det faglige nivået sikres og opprettholdes gjennom strukturert og fast veiledning. Ut i fra tilbakemeldingene fra Arbeidstilsynet vil en slik virksomhet måtte anse sine medarbeidere som arbeidstakere, uavhengig av hvordan man tidligere har klassifisert tilknytningsforholdet. Konsulentavtaler vil dermed være å anse som proforma med den hensikt å unndra seg kravene i arbeidsmiljøloven. Det er derfor åpenbart at Arbeidstilsynet, ved tilsyn i de virksomhetene som baserer seg på underleverandører, vil måtte vedta tilsvarende pålegg som for Ditt tiltak as. Arbeidstilsynet viser til at det er virksomheten som må bære risikoen knyttet til varierende oppdragsmengde. Det har en ganske betydelig kostnadsside å ansette fremfor å benytte underleverandører. I tillegg til risikoen knyttet til oppdragsmengde dreier det seg om feriepenger, arbeidsgiveravgift, pensjon, forsikringer og arbeidsgivers ansvar ved sykefravær. Vi må derfor ta dette inn i våre kalkyler når vi beregner våre timepriser. Tilbydere som benytter underleverandører har et helt annet utgangspunkt for sine kalkyler og kan dermed vinne på pris, hvilket vi ser ganske klart i innstillingen, der de billigste også er de som beskriver en omfattende bruk av underleverandører.

Arbeidstilsynets vurderinger ved tilsyn hos Barnevernkompetanse as Når det gjelder tilbudet til Barnevernkompetanse AS fremkommer ytterligere noen opplysninger som er interessante. I referatet fra forhandlingsmøtet fremkommer følgende: Barnevernkompetanse AS hadde tilsyn av arbeidstilsynet i mai 2012. Det ble ikke gitt noen pålegg. Oppdragskontraktene som er inngått med underleverandører ble godkjente av arbeidstilsynet. Det er for så vidt en sannhet med modifikasjoner at det ikke ble gitt noen pålegg i forbindelse med dette tilsynet. Vi siterer fra tilsynsrapport av 25.01.2012 Barnevernkompetanse AS begynte som et enkeltmannsforetak i 2000. Arbeidstilsynet forstår det slik at kjernevirksomheten til Barnevernkompetanse er å leie ut og formidle personer og tjenester til ulike barneverntjenester rundt om i landet. Vi siterer videre fra vedtak om pålegg av 12.03.2012: Vi henviser til tilsynsrapport av 25. januar 2012 for begrunnelse og gir følgende pålegg: Barnevernkompetanse AS skal vurdere tilknytningsformene i virksomheten, og inngå skriftlig arbeidsavtale der det foreligger et arbeidsforhold. Lovhjemmel: arbeidsmiljøloven 14-5 første ledd Arbeidstilsynet anser pålegget som oppfylt som når vi har mottatt: - Kopi av utkast til arbeidsavtale - Oversikt over personer eller virksomheter som Barnevernkompetanse AS etter gjennomgangen mener er oppdragstakerforhold - Redegjørelse for vurderingen(e) der tilknytningsformen videreføres som oppdragsavtale Påleggene ble besvart i brev av 16.05.2012 der det bl.a vises til følgende: Underleverandørene er ved utførelsen av det enkelte oppdrag underlagt oppdragsgiverens kontroll og instruks. Barnevernkompetanse AS har ikke instruksjonsmyndighet knyttet til underleverandørenes utførelse av konkrete arbeidsoppgaver for Barnevernkompetanse AS' oppdragsgivere. Barnevernkompetanse AS' kontroll er normalt begrenset til kontroll av timelister, med mindre det foreligger omstendigheter som tilsier ytterligere kontroll. Besvarelsen i forhold til påleggene ble godtatt i brev av 25.06.2012 der det bl.a fremkommer: Arbeidstilsynet ønsker å presisere at det er det reelle innholdet i arbeidsoppgavene/oppdraget som avgjør hvorvidt "underleverandørene" eller frilansere med eget firma" skal omfattes av arbeidsmiljølovens vernebestemmelser. Arbeidstilsynet kjenner ikke oppdragene til den enkelte "underleverandør" eller "frilanser med eget firma" godt nok til å kunne vurdere dette.

Da Arbeidstilsynet har vurdert spørsmålet om arbeidstakere kontra underleverandører annerledes for Barnevernkompetanse enn for Ditt tiltak, gjør vi spesielt oppmerksom på følgende: Arbeidstilsynets vurderinger av Ditt tiltak er gjort ut i fra rammeavtalen på barneverntiltak og de tjenestene som tilbys innenfor denne. Denne rammeavtalen er i det vesentlige likelydende med den rammeavtalen som nå skal inngås. Vurderingen av Barnevernkompetanse tar utgangspunkt i at kjernevirksomheten deres er utleie og formidling av personer og tjenester til barneverntjenesten. Arbeidstilsynet vurderer åpenbart denne forskjellen som vesentlig med hensyn til adgangen til å klassifisere medarbeidere som underleverandører. Det synes som et vesentlig moment hvem som er ansvarlig for tjenestene som leveres og hvem som har instruksjonsmyndighet. Ved utleie av f.eks saksbehandlere til barneverntjenesten har konsulenten et direkte ansvar for tjenesten som tilbys og det er den enkelte barnevernleder som har direkte instruksjonsmyndighet overfor den innleide konsulenten. Når det derimot dreier seg om utførelsen av en tjeneste i henhold til leverandørens kvalitetsbeskrivelse er leverandøren ansvarlig for tjenesten og har følgelig instruksjonsmyndighet overfor sine medarbeidere.

Oppsummering: I konkurransegrunnlaget er det et krav at tilbyderne redegjør for personalressursene de råder over. Videre er det et krav at tilbyderne har en detaljert beskrivelse av hvordan tjenestene skal leveres. Flere av tilbyderne har innleide konsulenter som en vesentlig del av personalressursene i tilbudet. Denne praksisen er vurdert av Arbeidstilsynet gjennom tilsyn hos Ditt tiltak as, og vurderingen er gjort spesielt med henblikk på gjeldende rammeavtale på barneverntiltak. Ny rammeavtale skiller seg ikke vesentlig fra forrige avtale. Arbeidstilsynets vurderinger har dermed relevans også for andre tilbydere i denne sammenhengen. Arbeidstilsynet vurderer at tjenestene som tilbys innenfor rammeavtalen i det vesentlige fordrer at det tilbudte personalet er ansatt. Tilbydere som baserer sitt tilbud på underleverandører har dermed konsulentavtaler med personalet som må anses å være proforma og dermed ulovlige. Vi er inneforstått med at Oslo kommune ikke kan pålegge tilbydere å ansette personale, men kommunen kan og bør unngå å inngå kontrakter der man er gjort kjent med en ulovlig praksis. Begrunnelsen som er gitt for vektingen av tildelingskriteriet kvalitet er ikke tilfredsstillende. Det er gitt en samlet poengsum for hver tilbyder der begrunnelsen er en kvalitativ beskrivelse av enkelte deler i anbudet. Det fremkommer ikke hvor mye de enkelte delene eventuelt trekker poengsummen opp eller ned. Det er dermed umulig å vurdere tilbudene opp mot hverandre på dette tildelingskriteriet. Avslutningsvis minner vi om at spørsmålet om ansatte kontra underleverandører også har betydning for leverandørens ansvar knyttet til arbeidsmiljølovens bestemmelser om arbeidstid. Dette vil, slik vi forstår Arbeidstilsynets vurderinger, først og fremst ha konsekvenser for døgnbemannede tiltak som avlastningstjenestene under tiltak 2. Med hilsen Jon Sandvold Daglig leder Ditt tiltak as Kopi: Arbeidstilsynet v/ Kristin Austad