Videreføring av forskrift om forbud mot bonusprogrammer i innenriks luftfart vurdering av vilkårene i konkurranseloven 14

Notat Til: Fra: Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet Konkurransetilsynet Dato: 03.02.2012 Videreføring av forskrift om forbud mot bonusprogrammer i innenriks luftfart vurdering av vilkårene i konkurranseloven 14 1. Innledning Det rettslige spørsmålet som skal drøftes er hvorvidt vilkårene i konkurranseloven 14 for eventuelt å videreføre bonusforskriften, er oppfylt. Vurderingen foretas på bakgrunn av Fornyings, administrasjons- og kirkedepartementets ("FAD") bestilling i e-post 16. desember 2011 til tilsynet: "[Departementet] viser til tilsynets presentasjon 12. desember av sin rapport om bonusprosjektet i luftfarten. Av presentasjonen gikk det fram at tilsynet har vurdert de konkurranseøkonomiske virkningene av forskriften om forbudet mot å opparbeide bonus i innenriks luftfart. Tilsynet har imidlertid ikke konkludert med hensyn til om vilkårene i konkurranseloven 14 fortsatt er oppfylt og om tilsynet vil tilrå at forskriften oppheves eller ikke. Departementet ber om at tilsynet foretar en slik vurdering." Problemstillingen drøftes på bakgrunn av Konkurransetilsynets vurderinger av utviklingen i markedet for innenriks luftfart som er gjennomført i prosjektet, og den argumentasjon som er fremført fra SAS for at vilkårene for å opprettholde forbudet mot bonusprogrammer ikke lenger er til stede, jf. bl.a. brev fra advokatfirmaet Schjødt v/advokat Jan Magne Juul-Langseth 10. august 2011 og 11. januar 2012. Vurderingen tar som utgangspunkt at forskriftshjemmelen i konkurranseloven 14 ikke strider mot f.eks. EØS-avtalen art. 36 eller annen relevant EØS-lovgivning. Notatet er lagt opp slik at det i punkt 2 gis en nærmere beskrivelse og tolkning av hjemmelsgrunnlaget for bonusforskriften. I punkt 3 foretas det en konkret vurdering (subsumsjon) av de faktiske forhold i flymarkedet, slik Konkurransetilsynet vurderer disse, opp mot hjemmelsgrunnlaget slik dette er gjennomgått i punkt 2. I punkt 4 gis noen betraktninger knyttet til forvaltningsrettslig ugyldighet. 2. Generelt om vilkårene i konkurranseloven 14 2.1 Oversikt, bakgrunn og problemstillinger Konkurranseloven 14 lyder:

2 "Dersom det er nødvendig for å fremme konkurransen i markedene, kan Kongen ved forskrift gripe inn mot vilkår, avtaler og handlinger som begrenser eller er egnet til å begrense konkurransen i strid med lovens formål." Bestemmelsen kan sies å inneholde 3 hovedvilkår; det må for det første foreligge en atferd (vilkår, avtaler eller handlinger) som "begrenser eller er egnet til å begrense konkurransen" (2.2), den eventuelle konkurransebegrensningen må være i strid med lovens formål (2.3), og inngrep i form av bruk av forskriftshjemmelen må være "nødvendig for å fremme konkurransen i markedene" (2.4). I tillegg må det tas hensyn til ulovfestede prinsipper om forholdsmessighet mellom de mål som søkes oppnådd og de tiltak som benyttes. Rettskildemateriale som kan bidra til tolkningen av bestemmelsen, er nokså begrenset. Bestemmelsen har sin bakgrunn i et forslag fra et mindretall 1 i Konkurranselovutvalget, for å ivareta behovet for regulering av konkurransebegrensende atferd som ikke faller inn under forbudene i 10 eller 11. Om forståelsen av rekkevidden av bestemmelsen, er det av interesse å se på forslagsstillernes begrunnelse for bestemmelsen: " selv om det saklige virkeområdet for en forbudsbestemmelse tilsvarende EØS-avtalen artikkel 54 i hovedsak vil tilsvare virkeområdet for gjeldende 3-10 i konkurranseloven, så vil 3-10 i enkelte relasjoner gå lengre og være mer fleksibel enn et forbud mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. En forbudsbestemmelse tilsvarende artikkel 54 kommer kun til anvendelse overfor aktører som har en dominerende stilling i markedet. Bestemmelsen forbyr ikke skadelig atferd når det ikke kan påvises ensidig eller kollektiv markedsdominans. Ei heller gir den konkurransemyndighetene hjemmel til å (forskrifts-)regulere rammevilkårene generelt for alle aktører. Dette kan for eksempel være aktuelt når samfunnsøkonomiske hensyn tilsier at insentivene til alle aktørene i bestemte markeder eller bransjer bør reguleres. Etter disse medlemmenes oppfatning er den viktigste grunnen til at det er behov for en hjemmel til å regulere markedene gjennom generelle bestemmelser gitt i forskrift, at det kan være behov for å iverksette konkurransefremmende tiltak i et marked selv om det ikke foreligger dominans eller kan bevises utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. Det vil for eksempel kunne være tilfelle dersom det i hele eller store deler av en bransje har utviklet seg en salgs- eller innkjøpspolitikk som stenger konkurransevillige aktører ute eller som låser kunder inne på en slik måte at konkurransen begrenses uten at det kan påvises at noen aktør har en dominerende posisjon eller at de har samarbeidet innbyrdes. I slike tilfeller vil det kunne være aktuelt å gripe inn og forby en innarbeidet konkurransebegrensende praksis i bransjen for å legge til rette for å stimulere til effektiv konkurranse. En generell regulering kan også være mest hensiktsmessig fordi den sikrer like rammebetingelser for alle aktører i vedkommende bransje." 2 (Vår kursivering) Departementet sluttet seg til mindretallets forslag. Departementet uttalte at " forbudene i utkastet til 10 og 11 vil omfatte de fleste tilfeller som det har vært aktuelt å gripe inn overfor etter konkurranseloven 1993 3-10, men at det likevel ikke kan utelukkes at 1 Utvalgsmedlemmene medlemmene Magne Eek, Morten Eriksen, Stein Reegård, Elisabeth Roscher og Steinar Undrum. 2 NOU 2003: 12 side 69.

3 det kan forekomme atferd som faller utenfor forslaget til 10 og 11, men som det av hensyn til konkurransen i markedet likevel vil være ønskelig å forby. Det kan være tilfelle i markeder der det har utviklet seg en praksis som er konkurransebegrensende uten at forbudene i utkast til 10 og 11 kommer til anvendelse, eller det er vanskelig å bevise at forbudene brytes. Det kan gjelde salgsvilkår som hindrer nye aktører å komme inn på markedet, eller lojalitetsordninger som hindrer kundene å bytte mellom ulike leverandører. Bestemmelsen kan også anvendes i markeder der et foretak, for eksempel et dominerende foretak, bryter utkastets 11, og flere andre foretak nytter samme konkurransebegrensende forretningsmetoder uten å rammes av forbudene, fordi de ikke har en dominerende posisjon i markedet. Departementet mener på denne bakgrunn at det kan være behov for en forskriftshjemmel som åpner for regulering av de generelle rammebetingelsene for aktørene i et marked med mangelfull konkurranse, hvis dette skulle vise seg nødvendig ut fra lovens formål. Departementet mener også, i likhet med mindretallet, at en generell regulering gjennom forskrift vil være mest hensiktsmessig i slike tilfeller, fordi den sikrer like rammebetingelser for alle aktører i vedkommende bransje". 3 (Vår kursivering). Forskriftshjemmelen ble ikke gjenstand for nærmere diskusjon under den videre behandlingen av lovforslaget. 4 Forarbeidene gir som det fremgår av de siterte uttalelser begrenset veiledning for spørsmålet om rekkevidden av forskriftshjemmelen, herunder spørsmålet om forskriftshjemmelens eventuelle "nedre grense". Det fremgår f.eks. ikke av forarbeidene hvorvidt det i forskriftshjemmelen må innfortolkes et merkbarhetsvilkår i konkurransebegrensningskriteriet. Noen slutninger på mer generelt grunnlag kan imidlertid utledes fra forarbeidene. Bestemmelsens forhistorie viser at forskriftshjemmelen er av en noe særegen karakter, sammenlignet med de sentrale forbudsbestemmelser i 10 og 11 og det harmoniseringsformålet som stod sentralt i arbeidet med ny konkurranselov 2004. For det første står bestemmelsen noe på siden av det sentrale harmoniseringsformålet bak konkurranseloven 2004. For det andre innebærer bestemmelsen et brudd med det rendyrkede forbudsprinsippet, og er i realiteten en videreføring av et element fra det tidligere kombinerte forbuds- og inngrepsregimet. For det andre indikerer forhistorien at lovgiver har ønsket å legge til rette for regulering av markeder og/eller inngrep mot markedsaktører på et noe mer fritt grunnlag enn det som følger av de sentrale forbudsbestemmelsene i 10 og 11, men uten at det er tale om en generell adgang til markedsregulering. Forarbeidene kan således oppfattes slik at lovgiver har tilsiktet å gi en nokså romslig forskriftshjemmel, for å ivareta behovet for å kunne gripe inn mot forhold i markedet som det av hensyn til konkurransen vil være ønskelig å forby. 5 Det synes derfor nokså klart at det fra lovgivers side har vært tilsiktet å innføre en forskriftshjemmel som skulle gi relativt god fleksibilitet med hensyn til å gripe inn mot generelle rammebetingelser i markeder med mangelfull konkurranse, når dette " vise[r] seg nødvendig ut fra lovens formål". 3 4 5 Ot.prp. nr. 6 (2003 2004) side 73. Innst.O.nr. 50 (2003 2004). Ot.prp. nr. 6 (2003 2004) side 73.

4 Også forfatterne av kommentarutgaven oppfatter bestemmelsen slik at den har en nokså vid rekkevidde: "Både ordlyden i 14 og uttalelsene i forarbeidene viser at bestemmelsen er ment å gi en vid adgang til å gripe inn mot uønsket, konkurranseskadelig atferd". 6 En beskrivelse av forskriftshjemmelen som "vid" eller "snever" bidrar imidlertid ikke særlig til forståelsen av bestemmelsen. Utgangspunktet bør heller tas i at det uansett er en grunnleggende forutsetning for anvendelse av forskriftshjemmelen at det må foreligge et konkurranseproblem i markedet som det finnes nødvendig å gripe inn mot. Departementets formulering i Ot.prp. nr. 6 (2003 2004) s. 73 om "et marked med mangelfull konkurranse" tilkjennegir således at forskriftshjemmelen ikke strekker til, dersom det ikke lar seg påvise at konkurransen i markedet er mangelfull. Hva som menes med at konkurransen er mangelfull, er imidlertid ikke klart. Forarbeidenes formulering "mangelfull konkurranse" er i seg selv ikke særlig presis. Sammenholdt med lovens ordlyd og øvrige uttalelser i forarbeidene, bør det trolig vises forsiktighet med å legge for mye i denne formuleringen. Vurderingstemaene bør heller ta utgangspunkt i lovens ordlyd, og problematisere de enkelte elementer i forskriftshjemmelen. Hovedproblemene knytter seg da i første rekke til konkurransebegrensningskriteriet og nødvendighetskriteriet. Verken ordlyd eller forarbeider gir noe klart svar på hvorvidt bestemmelsen stiller nærmere krav til hvor "problematisk" eller alvorlig konkurransesituasjonen i markedet må være for at forskriftshjemmelen er anvendelig. Spørsmålet er altså om det i bestemmelsen må innfortolkes en "terskel", dvs. om konkurranseproblemene må være av en viss kvalifisert art eller må overstige en nedre grense for at forskriftshjemmelen kommer til anvendelse. Denne problemstillingen må vurderes ut fra de nærmere vilkårene i bestemmelsen som presentert innledningsvis i 2.1. 2.2 Konkurransebegrensningsvilkåret - "begrenser eller er egnet til å begrense konkurransen" merkbarhetskrav? Det sentrale vurderingstemaet under konkurransebegrensningsvilkåret er om det foreligger "vilkår, avtaler og handlinger som begrenser eller er egnet til å begrense konkurransen", i strid med konkurranselovens formål. Typen atferd det kan gripes inn mot ("vilkår, avtaler og handlinger") er formulert vidt, og bonusprogrammer omfattes utvilsomt av den typen atferd som bestemmelsen kan benyttes mot. 7 Ettersom det er tilstrekkelig at den aktuelle atferden "er egnet til å begrense konkurransen", kan det neppe stilles særlig strenge krav til oppfyllelse av konkurransebegrensningsvilkåret. Trolig vil det være tilstrekkelig å påvise at den aktuelle atferd, bonusprogrammer, er av en type som etter økonomisk teori er egnet til å ha konkurransebegrensende virkninger. Det kan således ikke ses å være grunnlag for et strengt krav til årsakssammenheng mellom 6 7 Evensen/Sæveraas (red.), Konkurranseloven og EØS-konkurranseloven med kommentarer s. 465. SAS er enig i dette, jf. brev fra advokatfirmaet Schjødt v/ adv. Langseth 11. januar 2012 avsnitt 3.3.2.

5 den atferd som reguleres og den konkurransebegrensende effekt. 8 Isolert sett representerer konkurransebegrensningsvilkåret derfor ikke noen særlig høy terskel for anvendelse av forskriftshjemmelen. En problemstilling er imidlertid som nevnt om det i konkurransebegrensningskriteriet må innfortolkes et merkbarhetskrav, tilsvarende som for forbudsbestemmelsen i 10. SAS synes å legge til grunn at det gjelder et slikt merkbarhetskrav. 9 Det er imidlertid ikke opplagt at det er grunnlag for å innfortolke et tilsvarende merkbarhetskrav i 14. Til støtte for et merkbarhetskrav kan anføres konsekvenshensyn; konkurransebegrensningsvilkåret bør tolkes likt innenfor ulike områder av konkurranseretten. Konsekvenshensynet rekker imidlertid ikke lenger enn likheten i regelgrunnlaget tilsier. En forskjell som kan ha betydning i så måte, er at 14 står noe på siden av harmoniseringsformålet som ligger til grunn for konkurranseloven 2004. Hensynet til harmonisering med EU/EØS-retten er derfor ikke noe argument for at det i konkurransebegrensningsvilkåret i 14 må innfortolkes et tilsvarende merkbarhetskrav som i 10. Forarbeidenes forutsetning om at forskriftshjemmelen kan benyttes i tilfeller hvor forbudene i 10 og 11 ikke kommer til anvendelse, dekker også de tilfeller hvor forbudet i 10 ikke kommer til anvendelse fordi merkbarhetskravet ikke er oppfylt. Uttalelsene i forarbeidene på dette punkt kan derfor forstås slik at konkurransebegrensningsvilkåret i 14 ikke inneholder et merkbarhetskrav. Også juridisk teori trekker i retning av at konkurransebegrensningskriteriet i 14 er forskjellig fra tilsvarende vilkår i 10 og 11, se Kolstad/Ryssdal, Norsk Konkurranserett bind I side 343: "Det fremgår av forarbeidene at 14 er ment å ramme atferd som ikke omfattes av forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i 10 og forbudet mot misbruk av dominerende stilling i 11, men som det likevel er ønskelig å forby av hensyn til konkurransen på markedet (fotnote utelatt). Paragraf 14 legger således til grunn et annet kriterium for når en atferd "kan begrense konkurransen" enn 10 og 11." Den øvrige drøftelsen av 14 i Kolstad/Ryssdal s. 343 344 gir heller ikke holdepunkter for at det må innfortolkes noe merkbarhetskrav. Forfatterne synes på den andre siden riktignok i en annen relasjon å mene at det er tilstrekkelig å "sannsynliggjøre[ ] at den den atferd som vil forbys gjennom forskrift, påvirker konkurransen negativt". Det er også grunn til å trekke fram at gjeldende bonusforskrift ble innført på et tidspunkt hvor konkurranseforholdene allerede var betydelig forbedret sammenlignet med situasjonen da det opprinnelige forbudsvedtaket ble fattet i 2002. Til tross for dette ble det tilsynelatende ikke oppstilt noe krav om at konkurranseproblemene som følge av bonusprogrammer måtte være av spesiell kvalifisert art, som f.eks. krav til at det måtte være tale om "betydelige konkurranseproblemer" eller liknende merkbarhetskrav som vilkår for å anvende forskriftshjemmelen. Høringsnotatet la til grunn at "[e]n gjeninnføring av bonusprogrammer i norsk innenriks luftfart vil bidra til redusert konkurranse og et høyere prisnivå enn det som vi opplever i dagens marked", 10 underforstått at redusert konkurranse og høyere prisnivå har vært ansett som tilstrekkelig grunn til å gripe inn i for å fremme konkurransen i markedet. Heller ikke ved innføringen av forskrift om tilgang til boligannonsering på 8 SAS synes å være enig i dette rettslige utgangspunktet, jf. brev fra advokatfirmaet Schjødt 11. januar 2012 side 10, punkt 3.3.3 første avsnitt (s. 9). 9 Jf. brev fra advokatfirmaet Schjødt 11. januar 2012 side 10, avsnitt 3.3.3. 10 Jf. Konkurransetilsynets høringsbrev til FAD 17. januar 2007 punkt 3.6 siste avsnitt (s. 9).

6 Internett er det kommet til uttrykk noe krav om at konkurransen må være merkbart begrenset for at forskriftshjemmelen kan anvendes. 11 Forvaltningspraksis gir således heller ikke støtte for å innfortolke et merkbarhetskrav i konkurransebegrensningskriteriet. Konkurransetilsynet finner på denne bakgrunn at det ikke foreligger grunnlag for at konkurransebegrensningsvilkåret i 14 inneholder et vilkår om at det bare kan gripes inn mot atferd som merkbart "begrenser eller er egnet til å begrense konkurransen". Et annet spørsmål er om konkurransebegrensningsvilkåret relaterer seg til hele det relevante markedet, eller om vilkåret også kan være oppfylt dersom den aktuelle atferd begrenser eller er egnet til å begrense konkurransen i deler av et marked. Verken ordlyd, forarbeider eller teori gir noe bidrag til spørsmålet. Uttalelsene i forarbeidene som sitert i punkt 2.1 er riktignok inne på tanken om det i deler av en bransje har utviklet seg en uheldig atferd, og tilkjennegir således at en konkurransebegrensning i deler av et marked vil kunne være tilstrekkelig for å gripe inn. En slik forståelse harmonerer for øvrig med grunnleggende hensyn i konkurranseretten. I mangel av andre holdepunkter bør det derfor legges til grunn at konkurransebegrensningsvilkåret kan være oppfylt også i de tilfeller hvor det bare er i deler av et marked at en atferd begrenser eller er egnet til å begrense konkurransen. 2.3 "i strid med lovens formål" Forskriftshjemmelen kan imidlertid bare brukes til inngrep mot konkurransebegrensninger "i strid med lovens formål". Vilkåret innebærer at det må foretas en vurdering av hvilken innvirkning bonusprogrammer har for en "effektiv bruk av samfunnets ressurser", jf. konkurranseloven 1. Det følger av 1 annet ledd at det skal "tas særlig hensyn til forbrukernes interesser". Sentralt i vurderingen av om bonusprogrammer begrenser eller er egnet til å begrense konkurransen i strid med lovens formål, er om slike programmer kan medføre samfunnsøkonomiske gevinster som mer enn oppveier den konkurransebegrensende virkningen. På generelt grunnlag synes det vanskelig å finne støtte i økonomisk teori for slike konklusjoner. Problemstillingen må imidlertid vurderes konkret for det aktuelle markedet og de aktuelle bonusprogrammers antatte virkninger. Ut fra alminnelig økonomisk teori er det imidlertid nærliggende å anta at vilkåret "i strid med lovens formål" ikke representerer en særlig høy nedre terskel for anvendelse av forskriftshjemmelen. Om vurderingen skal foretas ut fra konsumentvelferdsstandarden eller totalvelferdsstandarden, får neppe noen avgjørende betydning for utfallet av denne vurderingen. 11 Jf. høringsnotat fra FAD 25. mars 2009 Forslag til forskrift om tilgang til boligannonsering på Internett. I høringsnotatet er det lagt til grunn at "[n]ettportalens praksis utgjør en etableringshindring for nye aktører som ikke har tillatelse til eiendomsmegling" (s. 4), at "[n]ettportalenes praksis [ ] er egnet til å bidra til redusert konkurranse i markeder for tjenester knyttet til kjøp og salg av eiendom, og dermed høyere priser på slike tjenester", og at "[k]ravet om tillatelse til å drive eiendomsmegling fører videre til en begrensning i variasjonen av tjenesteomfang og kvalitet som tilbys boligselgerne" (s. 5) og at praksisen fører til "redusert innovasjon".

7 2.4 Nødvendighetsvilkåret - "nødvendig for å fremme konkurransen i markedene" Forskriftshjemmelen i konkurranseloven 14 kommer bare til anvendelse dersom inngrep mot den aktuelle markedsatferden er nødvendig for å fremme konkurransen i markedene. Den tidligere konkurranselov 3-10 inneholdt ikke et slikt kriterium, og vilkåret er heller ikke nærmere omtalt i lovens forarbeider. Nødvendighetskriteriet illustrerer konkurranserettens dynamiske karakter, og er uttrykk for at grunnlaget for behovet for inngrep vil kunne endre seg over tid. Denne dynamikken er også kommet til uttrykk i forslaget til bestemmelsen om varighet av vedtak etter konkurranseloven og den plikt til revurdering av behovet for inngrep som foreligger, jf. konkurranseloven 6. Fra Innst.O.nr. 50 (2003 2004) avsnitt 1.2.6.1 hitsettes: "Etter departementets oppfatning er det fortsatt behov for å foreta en fortløpende vurdering av om enkeltvedtak etter konkurranseloven bør opprettholdes. Departementet viderefører derfor i samsvar med lovutvalgets forslag bestemmelsen om at enkeltvedtak i alminnelighet skal gjelde for et bestemt tidsrom, at virkningstiden normalt ikke skal overstige fem år og aldri være lenger enn ti år. Departementet er mer i tvil om ikke dette også bør gjelde for forskrifter fastsatt i medhold av loven. Også for forskrifter bør det vurderes om det fortsatt er behov for dem og de bør ikke stå lenger enn nødvendig. Når departementet likevel er kommet til at bestemmelsen om varighet ikke bør gjelde for forskrifter, skyldes det at det vil være uheldig om disse skulle miste sin kraft dersom departementet eller Konkurransetilsynet skulle «glemme» å fornye en forskrift etter 10 år. Forskrifter etter konkurranseloven kan regulere både rettigheter og plikter for lovens adressater. Det kan derfor ha uoverskuelige konsekvenser, også av privatrettslig art, dersom en forskrift løper ut ved en tilfeldighet." Selv om det i loven bare ble vedtatt tidsbegrensning for enkeltvedtak etter loven, gir uttalelsene likevel klare signal om nødvendigheten av å foreta reelle etterprøvinger av om behovet for forskriftsreguleringer fortsatt er tilstede etter et visst tidsforløp, og at heller ikke forskrifter bør bli stående lenger enn nødvendig, slik også SAS har gjort gjeldende, jf. Schjødts brev 11. januar 2012 punkt 3.2.3.Den omfattende evalueringsprosessen som tilsynet nå har gjennomført, er nettopp et ledd i en slik vurdering av betydningen av endrede omstendigheter. SAS' argumentasjon for at endringer i markedssituasjonen har medført at behovet for forskriftsregulering ikke lenger er oppfylt, bygger imidlertid på premisser og fortolkninger av markedsanalyser som Konkurransetilsynet har andre oppfatninger av. SAS' antydninger om at en videreføring av bonusforskriften vil være et misbruk av forskriftskompetansen (brevet side 8, femte avsnitt), kan det ikke ses å være grunnlag for. Det dynamiske elementet i konkurranseretten innebærer dessuten at det i nødvendighetsvurderingen må tas hensyn til at endringene i markedssituasjonen kan ha utløst behov for inngrep av andre grunner enn de som foranlediget det opprinnelige forbudet. I så henseende er det særlig viktig å peke på risikoen for svekket rutetilbud og flere monopolruter ved gjeninnføring av bonusprogrammer, som i dagens markedssituasjon er et nytt, reelt problem som vil kunne skade konkurransen, men som ikke var tilstede da det opprinnelige forbudet ble innført. Det kan ikke være tvil om at nødvendighetskriteriet gir adgang til å legge vekt på slike nye inntrådte omstendigheter. I det følgende pekes på noen generelle trekk ved tolkningen av nødvendighetskriteriet.

8 For det første vil tolkningen og anvendelsen av nødvendighetskriteriet måtte antas å henge nært sammen med hvor sterkt konkurransen er svekket. Kriteriet vil normalt lettere være oppfylt i markeder hvor konkurransen er svak, enn i markeder hvor konkurransebegrensningene gir mindre grunn til bekymring. For det andre indikerer nødvendighetskriteriet isolert sett at dersom konkurranseproblemene kan løses ved å benytte forbudsbestemmelsene i 10 eller 11, vil forskriftshjemmelen ikke kunne benyttes. Som redegjort for i punkt 1, tyder imidlertid forhistorien på at det ikke har vært tilsiktet å gi forskriftshjemmelen en så snever rekkevidde. Dersom vilkårene for inngrep i medhold av forbudsbestemmelsene er oppfylt, vil det imidlertid kreves en særlig begrunnelse for å anvende forskriftsbestemmelsen. For det tredje er det noe uklart hvordan elementet "for å fremme konkurransen" skal forstås. I kommentarutgaven (s. 466) er det uttalt at "[f]or at dette vilkåret skal være oppfylt, må departementet kunne vise at inngrepet vil føre til styrket konkurranse i det aktuelle markedet" (vår kursivering). Dette tolkningsalternativet går muligens noe langt, sammenholdt med lovens ordlyd "for å fremme konkurransen". Isolert sett indikerer kommentarutgavens formulering at forskriften ikke gir adgang til å gripe inn dersom det bare foreligger en risiko for svekket konkurranse. Det er imidlertid tvilsomt om forskriftshjemmelen kan forstås på denne måten. Problemstillingen er særlig relevant for et tilfelle som bonussaken, hvor konkurransen i flymarkedet innenriks har forbedret seg betydelig de senere årene. Som det fremgår av anbefalingsnotatet og avsnitt 3 under, er konkurransen nå robust på de største ruter, men fortsatt utsatt på de små og mellomstore ruter. Problemstillingen er imidlertid av generell interesse også utenfor dette spesifikke markedet. Spørsmålet er altså om nødvendighetskriteriet må fortolkes slik at forskriftshjemmelen ikke lenger kan benyttes i et marked hvor konkurranseforholdene er forbedret, men hvor det likevel fortsatt foreligger en risiko for svekket konkurranse, dersom man fjerner ett av virkemidlene som har stått sentralt for forbedringen av konkurranseforholdene. Problemstillingen er ikke særlig belyst i kommentarutgaven, men noen betraktninger knyttet til virkningene av forskriftsregulering kaster et visst lys over spørsmålet (s. 466 467): "Det kan være vanskelig å forutsi nøyaktig hvilke virkninger en forskriftsregulering av markedsatferd vil ha. Virkningene vil avhenge av en rekke forhold, blant annet hvordan aktørene i markedet vil innrette seg etter reguleringen. Virkningene vil kunne være sammensatte, og ofte vil en regulering også kunne ha negative virkninger på hvordan markedet fungerer. Ved vurderingen av om vilkåret er oppfylt, må forskriftens samlede virkninger for konkurransen analyseres. Det må antagelig være tilstrekkelig at departementet kan vise at forskriften samlet vil ha positive virkninger på konkurransen i det aktuelle markedet." Juridisk teori inntar altså et standpunkt som trekker i retning av at det ikke stilles særlig høye krav til at nødvendighetskriteriet er oppfylt. Disse uttalelsene, og særlig siste setning i sitatet, gir altså ikke holdepunkter for at det må foreligge noen spesiell nedre "terskel" for anvendelse av forskriftshjemmelen. Disse betraktningene trekker derfor i retning av at også en risiko for svekket konkurranse kan være tilstrekkelig for at det etter omstendighetene kan framstå som nødvendig å gripe inn av hensyn til konkurransen. Nødvendighetskriteriet kan således ikke forstås slik at forvaltningen må avvente en konkret forverring av konkurranseforholdene som man forventer vil bli forårsaket av den atferd man vurderer å innføre forbud mot, før forskriftshjemmelen kan komme til anvendelse. Denne

9 problemstillingen har også en side mot det såkalte aktualitetskravet som ble drøftet i Konkurransetilsynets begrunnelse for bonusforskriften i 2007, jf. høringsbrevet avsnitt 5.3. 12 Vurderingene og konklusjonen den gang knyttet til aktualitetskravet, bygget reelt sett på at også en risiko for svekket konkurranse var tilstrekkelig til å gripe inn med hjemmel i forskriftsbestemmelsen. Risikoen for svekket konkurranse vil imidlertid kunne variere i styrke i ulike deler av et marked. Nødvendighetskriteriet og forholdsmessighetsbetraktninger tilsier at det ved tolkning og anvendelse av forskriftshjemmelen må tas hensyn til slike variasjoner i risikoen for svekket konkurranse. Hensynene bak nødvendighetskriteriet og forholdsmessighetsprinsippet taler således for at forskriftshjemmelen bare bør anvendes til regulering av de deler av markedet hvor risikoen for svekkelse av konkurransen er sterkest, jf. nærmere i avsnitt 3.3. I kommentarutgaven s. 467 forfektes for øvrig den rettsoppfatning at nødvendighetsvilkåret "vil ha begrenset selvstendig betydning" ved siden av konkurransebegrensningsvilkåret. Dette standpunktet er diskutabelt, og resonnementet som ligger til grunn for rettsoppfatningen fremstår ikke overbevisende. At konkurransebegrensningsvilkåret innebærer at forskriften ikke gir adgang til å regulere markedet utelukkende for å fremme konkurransen, men at det må foreligge markedsatferd som i utgangspunktet begrenser konkurransen, kan ikke ses å være noe plausibelt argument for at ikke nødvendighetskriteriet har en selvstendig betydning. Etter Konkurransetilsynets oppfatning må det derfor holdes fast ved at nødvendighetskriteriet og konkurransebegrensningskriteriet er to selvstendige rettslige vilkår, som begge må være oppfylt for at forskriften skal kunne komme til anvendelse. 13 For det fjerde er det grunn til å peke på at det i nødvendighetskriteriet må antas å ligge en ikke helt ubetydelig "skjønnsmargin" for forvaltningen. Forskriftshjemmelen forutsetter at forvaltningen må utøve et konkurransefaglig skjønn med hensyn til hvilke konkurranseforhold i et marked som nødvendiggjør inngrep. Den skjønnsmessige vurderingen av om en relativt åpent formulert forskriftskompetanse kan eller skal benyttes, er ikke underlagt skarpe grenser. Forutsatt at grunnvilkårene i forskriftshjemmelen er oppfylt, må det derfor være et relativt stort spillerom for å legge vekt på slike konkurransefaglige vurderinger. Disse generelle elementene i tolkningen av nødvendighetsvilkåret som gjennomgått i punkt 2.4, gir ikke holdepunkter for å oppstille en spesielt høy nedre terskel for at forskriftshjemmelen kan benyttes. 2.5 Kravet til forholdsmessighet mellom mål og middel Det er i den alminnelige forvaltningsretten en uttalt oppfatning at utforming av fullmakter til forvaltningen ikke bør være videre enn nødvendig, og at det er et hensyn at forvaltningen ikke bruker sine fullmakter til å gripe inn i den enkeltes rettigheter og interesser i større utstrekning enn nødvendig. 14 12 Konkurransetilsynets høringsbrev til FAD 17. januar 2007. 13 Tilsvarende standpunkt er inntatt av SAS, jf. brev fra Schjødt 11. januar 2012 punkt 3.1., jf. også Konkurransetilsynets merknad i høringsbrevet til FAD 17.01.2007 (avsnitt 5.4) om at konkurransebegrensningsvilkåret " synes ikke å innebære ytterligere vilkår ved siden av nødvendighetsvilkåret". 14 Hans Petter Graver, Alminnelig forvaltningsrett (3. utg.) s. 128.

10 I kravet til forholdsmessighet ligger flere elementer. For det første er det et krav at det tiltaket som forbys eller påbys, er egnet til å realisere formålet med inngrepet. For det andre må tiltaket ikke gå lenger enn det som er nødvendig i det enkelte tilfelle; det må ikke være strengere enn det som er nødvendig ut fra formålet. Hvis formålet kan nås på annen måte, er tiltaket uforholdsmessig. For det tredje kan kravet til forholdsmessighet innebære et krav om at fordelene ved å foreta inngrepet overstiger ulempene. Forholdsmessighetsprinsippet har ikke skarpe rettslige konturer. Vurderingene av forholdsmessighet vil ofte måtte bero på et verdibasert skjønn, idet slike vurderinger sjelden kan avgjøres ut fra rene økonomiske betraktninger. Det er for øvrig noe uklart hvilken status og rekkevidde prinsippet har. I Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2011 s. 304 anførte ankende part at et forvaltningsvedtak kan kjennes ugyldig dersom det ikke tilfredsstiller krav til forholdsmessighet. Høyesterett uttalte til dette nokså generelt at "[d]et er riktig at domstolene på enkelte særlige forvaltningsområder er gitt kompetanse til å underkjenne forvaltningsvedtak dersom det ikke er forholdsmessig. Det finnes imidlertid ikke noen generell regel med dette innhold. Ganske visst vil det ved vurderingen av om et forvaltningsvedtak er åpenbart urimelig, inngå forholdsmessighetsbetraktninger, men det er ikke grunnlag for å stille et generelt krav om forholdsmessighet når det gjelder innholdet av forvaltningsvedtak, jf. Rt-2008-560 avsnitt 48." (Avsnitt 56) Avgjørelsen gjaldt riktignok gyldigheten av et enkeltvedtak, men må formentlig ha like stor betydning for utøvelse av myndighet i form av å gi forskrifter. Selv om Høyesterett stiller seg avvisende til tanken om at det gjelder et generelt forholdsmessighetsprinsipp, vil det som nevnt kunne være formulert slike prinsipp på spesifikke forvaltningsområder. Når lovgivningen benytter kriterier som "nødvendig", som i konkurranseloven 14, er det nærliggende å oppfatte dette som et krav om at myndigheten må utøves med de begrensninger som følger av et forholdsmessighetsprinsipp. Det framstår imidlertid som tvilsomt om et generelt forholdsmessighetsprinsipp skulle innebære ytterligere begrensninger i forskriftskompetansen utover det som følger av en ordinær tolking og anvendelse av nødvendighetsvilkåret i bestemmelsen. 15 3. Konkret vurdering av om vilkårene i 14 er oppfylt i dagens konkurransesituasjon 3.1 Konkurransebegrensningsvilkåret - "begrenser eller er egnet til å begrense konkurransen" 15 SAS synes å innta et tilsvarende standpunkt, jf. Schjødts brev 11. januar 2012 punkt 3.2.2 side 6 første avsnitt. Henvisningen i brevet til Høyesteretts avgjørelse s. 2011 s. 111 kan imidlertid ikke ses å gi nevneverdig støtte til standpunktet. En annen, og mer treffende referanse, ville ha vært dommen inntatt i Rt. 2011 s. 304 (avsnitt 56), som imidlertid ikke er nevnt i Schjødts brev.

11 Spørsmålet under konkurransebegrensningsvilkåret er om en eventuell gjeninnføring av bonusprogrammer i norsk innenriks luftfart "begrenser eller er egnet til å begrense konkurransen". SAS har i brev av 14. august 2011 gjort gjeldende at konkurransesituasjonen i flymarkedet ikke lenger er mangelfull, slik situasjonen var i 2002 da det opprinnelige vedtaket om forbud mot bonusprogram ble fattet (V2002-22). Også Konkurransetilsynets egen gjennomgang viser at konkurransesituasjonen har endret seg betydelig etter at opptjening av bonuspoeng ble forbudt. Tross de endringer som har skjedd i markedssituasjonen, har Konkurransetilsynet på bakgrunn av de økonomiske analysene som er utført, konkludert med at bonusprogram har konkurransebegrensende virkninger, jf. anbefalingsnotatet punkt 8. Tilsynets oppfatning er at rabattstrukturen i bonusprogrammene fortsatt gir insentiv til å samle sine kjøp hos ett flyselskap, og dette forsterkes av elementer som prinsipal-agent problemet og nettverkseffekter. Konkurransetilsynets økonomiske analyser viser at virkningene for det første er redusert priskonkurranse, med tilhørende sannsynlighet for økte priser. For det andre finner tilsynet det sannsynlig at bonusprogrammer vil føre til en overvelting av forretningsreisende til selskapet med det mest attraktive bonusprogrammet. Et slikt tap av forretningsreisende vil kunne få betydelige følger for selskapet med det minst attraktive bonusprogrammet. Tap av forretningsreisende vil kunne føre til at dette selskapet på ruter med dårlig lønnsomhet og lite passasjergrunnlag må redusere kapasiteten eller trekke seg helt ut av ruten, noe som vil føre til et vesentlig svekket rutetilbud og flere monopolruter. I tillegg vil bonusprogrammene kunne få konsekvenser for flyselskapenes mulighet til å tre inn igjen på ruter man har trukket seg ut fra, eller tre inn på nye ruter, som følge av kundenes lojalitet til bonusprogrammene. De økonomiske analysene viser imidlertid at virkningene ikke vil være like sterke på alle ruter. Selv om de konkurransemessige virkningene kan variere noe mellom de enkelte ruter, må imidlertid konkurransebegrensningsvilkåret anses oppfylt også på de ruter hvor de negative virkningene for konkurransen er minst. Slike variasjoner er imidlertid forhold som det vil kunne være behov for å legge vekt på i vurderingen under nødvendighetskriteriet. Basert på de konkurranseøkonomiske vurderinger som er utført, finner Konkurransetilsynet det sannsynlig at konkurransebegrensningsvilkåret er oppfylt. Gjeninnføring av bonusprogrammer anses egnet til å begrense konkurransen i hele markedet for innenriks luftfart, riktignok slik at styrken i konkurransebegrensningene varierer i forhold til rutenes passasjergrunnlag. Som redegjort for i avsnitt 2.2 vil konkurransebegrensningsvilkåret kunne være oppfylt selv om atferden begrenser eller er egnet til å begrense konkurransen i deler av et marked. Ut fra Konkurransetilsynets funn, vil gjeninnføring av bonusprogrammer ha størst negativ effekt på små og mellomstore ruter, ved at man vil kunne få både prisvirkninger og redusert kapasitet, mens effekten på de største rutene mest sannsynlig er begrenset til prisvirkninger. 3.2 "i strid med lovens formål" Som nevnt i avsnitt 2.3 må det foretas en konkret vurdering av om atferden gjeninnføring av bonusprogrammer vil kunne føre til en begrensning av konkurransen "i strid med lovens formål". Vurderingstemaet er om gjeninnføring av bonusprogrammer kan medføre samfunnsøkonomiske gevinster som mer enn oppveier de konkurransebegrensende virkningene. Konkurransetilsynets analyser og beregninger viser at gjennomsnittsprisene vil øke på alle ruter, og at flyselskapet med det

12 minst attraktive bonusprogrammet vil miste forretningsreisende med redusert lønnsomhet og mulig nedleggelse av ulønnsomme ruter som resultat. Det er riktignok usikkert hvor stor priseffekten vil være, og usikkert hvilke konkrete utslag i lønnsomheten som vil inntre. Konkurransetilsynets økonomiske vurderinger gir imidlertid ikke grunnlag for å hevde at gjeninnføring av bonusprogrammer vil føre til netto samfunnsøkonomiske gevinster. Det kan heller ikke ses å være holdepunkter for at SAS' argumenter knyttet til manglende adgang til å bruke sin forretningsmodell gir grunnlag for å tro at gjeninnføring av bonusprogrammer vil gi noen samfunnsøkonomisk gevinst. SAS' argumentasjon i brev fra advokatfirma Schjødt 11. januar 2012 avsnitt 3.3.4 dokumenterer etter tilsynets oppfatning ikke slike samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster, verken under en totalvelferdsstandard eller en konsumentvelferdsstandard. Den usikkerheten som knytter seg til hvor sterke prisvirkninger som vil inntre ved en eventuell opphevelse av bonusforbudet, vil riktignok påvirke vurderingen av hvor stort velferdstapet er. Prisvirkningene antas imidlertid uansett å utelukke at opphevelse av bonusforbudet vil kunne gi samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster. Konkurransebegrensningene som følge av bonusprogrammer vil dermed være "i strid med lovens formål". 3.3 "nødvendig for å fremme konkurransen i markedene" Under nødvendighetskriteriet er spørsmålet om endringene i konkurranseforholdene i innenriks luftfart de senere år innebærer at det tross de konkurransebegrensningene som bonusprogrammer fører til likevel ikke kan anses nødvendig å gripe inn med forskrift i medhold av 14. Denne problemstillingen inneholder flere elementer. Et første spørsmål er hvorvidt de konkurransebegrensningene som bonusprogrammer skaper, vil kunne løses ved andre virkemidler, i første rekke inngrep etter 10 og 11. SAS' argumentasjon i brev fra Schjødt 11. januar 2012 punkt 3.2.2 problematiserer i stor grad om det er nødvendig å gripe inn med forskrift. SAS argumenterer for at konkurransemyndighetene heller "i det minste [burde] gjøre et forsøk på anvendelse av 12 fjerde ledd før man eventuelt "ga opp" og anså det som nødvendig med forskrift" (s. 7 fjerde avsnitt). Problemstillingen er relevant, men etter Konkurransetilsynets vurdering er argumentasjonen av flere grunner ikke treffende. Alternativet inngrep gjennom enkeltvedtak i konkrete situasjoner, eventuelt i form av midlertidig vedtak etter 12 fjerde ledd, framstår ikke som et egnet virkemiddel i dagens markedssituasjon i norsk innenriks luftfart. Et midlertidig vedtak etter 12 fjerde ledd betinger bl.a. at det må være "rimelig grunn til å anta at 10 eller 11 er overtrådt". Forbudsbestemmelsen i 10 er imidlertid ikke anvendelig, ettersom de aktuelle bonusprogrammer ikke gjelder avtaler mellom foretak. Når det gjelder forbudet mot misbruk av dominerende stilling, jf. 11, er vilkåret om dominans neppe oppfylt i en markedssituasjon hvor de sentrale aktørene SAS og Norwegian har tilnærmet like store markedsandeler. De sentrale forbudsbestemmelsene er derfor ikke treffende virkemidler mot de konkurranseproblemene som bonusprogrammer skaper, og det er nettopp i slike tilfeller at begrunnelsen og behovet for forskriftshjemmelen slår til. Konkurransetilsynet har i denne situasjonen vurdert det slik at anvendelse av forskriftshjemmelen er et egnet virkemiddel. Det sentrale spørsmålet er imidlertid om konkurranseproblemene som følger av bonusprogrammer, er alvorlige nok til at det bør gripes inn med et generelt forbud. Spørsmålet er om et forbud er nødvendig, som innebærer at inngrepet ikke må være strengere enn formålet tilsier.

13 På den ene siden innebærer et generelt forbud mot bonusprogrammer et relativt vidtgående inngrep i flyselskapenes kommersielle frihet. På den andre siden viser tilsynets analyser at gjeninnføring av bonusprogrammer vil svekke konkurransen til skade for forbrukerne, i form av høyere priser, risiko for svekket lønnsomhet og påfølgende nedleggelse av ruter eller reduksjon av kapasitet forhold som vil gjøre det vanskeligere med reetableringer senere. Argumentet om at SAS blir hindret i å bruke sin internasjonalt anvendte og foretrukne forretningsmodell er relevant, men kan ikke ses å være avgjørende i forhold til det sentrale vurderingstemaet i forskriftshjemmelen. Utgangspunktet bør heller tas i at lovgiver har funnet grunn til å vedta en forskriftshjemmel som skal gi konkurransemyndighetene mulighet til å gripe inn mot markeder dersom det anses nødvendig for å fremme konkurransen. Slike inngrep vil nødvendigvis innebære en begrensning i markedsaktørenes kommersielle frihet begrensninger som også vil ha økonomiske virkninger for markedsaktørene som inngrepene gjelder for. Argumentets styrke bør imidlertid vurderes i lys av hvor alvorlige konkurranseproblemene i markedet reelt sett er. I en situasjon hvor konkurransen er robust, synes det naturlig å stille sterkere krav til behovet for generelle forbud enn i markeder eller i deler av markedet hvor konkurransen er mindre robust, særlig på grunn av risikoen for vesentlig redusert kapasitet og/eller nedleggelse av ruter. Avveiningen på dette punkt forutsetter en nærmere etterprøving av bonusprogrammenes innvirkning på konkurransen. Konkurransetilsynet peker her på at de økonomiske analysene som er utført, tilsier en mer differensiert tilnærming enn tidligere, hvor behovet for forbud mot bonusprogram må vurderes opp mot hvor alvorlige virkninger bonusprogrammer antas å ha for de ulike flyruter. Tilsynet har i denne vurderingen kommet til at det ikke lenger anses nødvendig å opprettholde forbudet mot bonusprogram på hele det norske markedet, og at forbudet derfor ikke bør videreføres på den del av markedet hvor den konkurransebegrensende effekten av bonusprogrammer antas å være liten. Etter Konkurransetilsynets vurdering er forskriftshjemmelen i 14 ikke til hinder for en slik differensiert løsning. Et annet aspekt i nødvendighetskriteriet er at forvaltningens kompetanse til å utøve myndighet med hjemmel i forskriftsbestemmelsen, forutsetter at det må foretas skjønnsmessige avveininger.. SAS' argumentasjon i brevet fra Schjødt 11. januar 2012 punkt 3.2.2 tar etter tilsynets vurdering ikke tilstrekkelig hensyn til behovet for å foreta slike avveininger. At det eventuelt skulle foreligge andre handlingsalternativer for forvaltningen, utelukker ikke at forskriftskompetansen kan benyttes. 3.4 Kravet til forholdsmessighet mellom mål og middel Som drøftet i 2.5 er det neppe grunnlag for at det generelle forholdsmessighetsprinsippet innebærer ytterligere begrensninger i forskriftskompetansen utover det som følger av en ordinær tolking og anvendelse av nødvendighetsvilkåret i bestemmelsen. Argumentet om at SAS som følge av videreføring av forbudet ikke kan bruke sin internasjonalt anvendte forretningsmetode, kan vanskelig veie så tungt at inngrepet av den grunn er uforholdsmessig. Gitt konklusjonene om at bonusprogrammer i innenriks luftfart svekker konkurransen, anser Konkurransetilsynet videreføring av det generelle forbudet som et egnet, nødvendig og proporsjonalt virkemiddel, men hvor variasjoner i styrken i konkurransebegrensningene tilsier at bonusforbudet begrenses til den del av markedet hvor konkurransen er minst robust.

14 4. Forvaltningsrettslig ugyldighet? For å teste robustheten av vurderingene foran, kan det være av interesse å tilnærme seg problemstillingen fra "motsatt" side, med grunnlag i prinsippene om delegasjon og forvaltningsrettslig ugyldighet. Begrunnelsen for denne tilnærmingen er at SAS' argumentasjon i realiteten innebærer at et fortsatt forbud mot bonusprogram skulle kunne kjennes ugyldig av domstolene. 16 Denne argumentasjonen bygger imidlertid på en forståelse av de konkurransemessige virkningene av bonusprogrammer som avviker fra Konkurransetilsynets vurdering. Domstolenes kontroll med forvaltningen omfatter som kjent også prøving av gyldigheten av forskrifter. 17 Forskrifter i kraft av delegasjon er ugyldige når de går utenfor den fullmakt delegasjonsloven gir. 18 Domstolskontrollen vil kunne gjelde både prosessuelle, personelle og materielle kompetansemangler. Argumentasjonen fra SAS knytter seg til materiell kompetanseoverskridelse, dvs. argumentene om at forskriftshjemmelen ikke lenger strekker til, som følge av endringene i markeds- og konkurransesituasjonen. Med utgangspunkt i at Konkurransetilsynet har foretatt grundige vurderinger av de konkurransemessige virkningene av henholdsvis å beholde eller oppheve bonusforskriften, og konkludert med at det fortsatt foreligger behov for forbud, skal det trolig svært mye til for at en domstol vil konkludere med at forskriftshjemmelens nødvendighetskriterium ikke er oppfylt. Rettspraksis viser knapt eksempler på at søksmål med påstander om at en forskrift er ugyldig fordi hjemmelsgrunnlaget ikke er klart nok, har ført fram. Ofte vil slike saker dreie seg om hjemmelsgrunnlagets klarhet. Til illustrasjon kan det vises til Høyesteretts avgjørelse i Rt. 1995 s. 530 (Fiskeoppdretternes Salgslag). Som respons på argumenter om krav til "klar og uomtvistelig lovhjemmel" for avgiftsvedtak, uttalte Høyesterett at "kravet til lovhjemmel må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes. Også andre rettskildefaktorer enn loven selv må etter omstendighetene trekkes inn". Disse betraktningene om kravet til hjemmelsgrunnlagets klarhet, er illustrerende for den skjønnsmargin som forvaltningen har når det gjelder vurderingen av om det materielle kompetansegrunnlaget for å utøve myndighet, er oppfylt. Ettersom det omtvistede hjemmelsgrunnlaget i nærværende sak er angitt gjennom relativt skjønnspregede vurderingstemaer, vil dette naturlig nok også påvirke forvaltningens skjønnsmargin tilsvarende. 16 Jf. brev fra advokatfirmaet Schjødt 11. januar 2012. Det hevdes bl.a. at " departementet er forpliktet til å oppheve forskriften umiddelbart, og vi mener også at det ikke lenger er grunnlag for at tilsynet håndhever forskriften" (punkt 1 første avsnitt). I punkt 3.2.3 fjerde avsnitt side 8 stilles det spørsmål " om forskriften må tolkes som uvirksom", og at det kan " neppe være meningen at en forskrift stadig skal være virksom gitt at den er kommet i varig strid med hensynene og formålene bak sitt lovhjemmelsgrunnlag". I samme punkt, syvende avsnitt side 8, hevdes det at både det alminnelige legalitetsprinsippet og det strafferettslige spesialitetsprinsippet er til hinder for at tilsynet kan " håndheve forbudsbestemmelsene i en forskrift som ikke lenger fyller vilkårene i sin egen lovhjemmel for å eksistere". 17 Jf. Andenæs/Fliflet, Statsforfatningen i Norge (10. utg., 2006) s. 357. 18 Jf. Andenæs/Fliflet s. 357.

15 Et annet aspekt under dette perspektivet er at innholdskontrollen for forskrifter som forvaltningen gir, primært er en oppgave for politiske organer, ikke en oppgave for domstolene. 19 5. Konklusjon Konkurransetilsynet konkluderer med at vilkårene i konkurranseloven 14 for å videreføre bonusforskriften fortsatt er oppfylt, idet både konkurransebegrensningskriteriet, formålskriteriet og nødvendighetskriteriet anses oppfylt. Gjennomgangen har ikke funnet støtte for at det i konkurransebegrensningsvilkåret i 14 må innfortolkes et merkbarhetskrav, og at heller ikke de øvrige kriterier i 14 innebærer noen særlig høy terskel for at forskriftshjemmelen kommer til anvendelse. Hensett til at konkurransebegrensningene gjør seg gjeldende med noe varierende styrke på de ulike flyruter, tilsier nødvendighetskriteriet og forholdsmessighetsbetraktninger at bonusforbudet bør differensieres på en måte som reflekterer slike variasjoner. Konkurransetilsynet anbefaler på denne bakgrunn at bonusforskriften videreføres, men at det bør gjøres unntak for de ruter hvor konkurransen er mest robust. 19 Jf. Hans Petter Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 3. utg. 2007 s. 192-193.