Lovlighetskontroll - Saksbehandling av datalagringssaker - Tinn kommune

Saksbehandler, innvalgstelefon og e-post Stein Elseth, 35 58 61 32 sel@fmte.no Vår dato 14.02.2012 Deres dato 06.01.2012 Vår referanse 2012/353 Deres referanse 2012/62-1 Tinn kommune Postboks 14 3661 RJUKAN Att. Rune Lødøen Lovlighetskontroll - Saksbehandling av datalagringssaker - Tinn kommune Vi viser til oversendelse 06012012. Kommunens saksbehandling knyttet til datalagringssakene har vært gjenstand for spørsmål og til dels kritikk over noe tid. Tinn kommune v/rådmannen har derfor selv tatt initiativ og anmodet fylkesmannen om å foreta lovlighetskontroll av kommunens saksbehandling. Rådmannen har begrunnet dette med Tinn kommunes ønske om å stå for en trygg og forsvarlig saksbehandling, og at det derfor er viktig at en uavhengig instans etterprøver saksbehandlingen og avklarer spørsmål med tanke på korrekt saksbehandling i framtida. Etter 59 nr. 5 i kommuneloven har fylkesmannen adgang til å foreta lovlighetskontroll på eget initiativ. Ut fra rådmannens begrunnede anmodning finner fylkesmannen det riktig å gjennomføre slik kontroll. Fylkesmannen har fått oversendt nødvendige dokumenter i saken og har også hatt et møte med rådmannen 04012012. Fylkesmannen kan ved en lovlighetskontroll ta stilling til følgende forhold: 1. Om vedtaket er gjort av rett myndighet 2. Om vedtaket i sitt innhold strider mot lov 3. Om saksbehandlingen har vært korrekt Realitetsavgjørelsene underveis i saken er gjort av kommunestyret. Det er ingen tvil om at kommunestyret er rett myndighet. Det er heller ingen tvil om at kommunestyret, som kommunens øverste besluttende organ, kan gjøre vedtak som gjort i denne saken. Spørsmålet er om saksbehandlingen, administrativt og politisk, har vært korrekt. En gjennomgang av saksbehandlingen knyttet til kommunestyrets møter 24062010, 04112010, 01032011 og formannskapets møter 01032011, 19052011, 07112011 og 28112011, gir grunnlag for å se nærmere på følgende forhold: Postboks 2603 Besøksadresse E-post 3702 Skien Gjerpensg. 14, Bygg F, Skien postmottak@fmte.no Telefon 35 58 61 10 Organisasjonsnummer Internett Telefaks 35 52 85 90 974 762 684 www.fylkesmannen.no/telemark

Side 2 1. Habilitet 2. Politikeres styreverv i selskaper 3. Møter i folkevalgte organer møteprinsippet - innkalling, saksliste og protokoll 4. Kontrollutvalgets rolle og forhold til kommunestyret 5. Åpne eller lukkede dører 6. Formannskapets halvtime og Utvidet formannskap 7. Taushetsplikt og dokumentinnsyn 8. Saksdokumenter journalføring 1. Habilitet. Det er stilt spørsmål om hvilke habilitetsregler som gjelder for valgte representanter i aksjeselskapets styre. Når de valgte representantene opptrer som styremedlemmer i selskapets organer må de forholde seg til aksjelovens regler om habilitet og aksjelovens regler om saksbehandling. Når representantene opptrer i kommunale organer er det forvaltningslovens og kommunelovens regler som gjelder. I etterkant av kommunestyrets møte 04112010 ble det reist spørsmål ved ordførerens deltakelse i sak om styrelederverv i Tinn Energi AS. Ordføreren var styreleder og saken gjaldt videreføring av vervet. Spørsmålet om eventuell inhabilitet knyttet til ordføreren ble ikke fremmet i møtet og ordføreren deltok under behandlingen av saken. Denne framgangsmåten er i samsvar med kommunelovens 40 nr. 3, bokstav a), hvor det heter at inhabilitet ikke inntrer ved bl.a. valg. Det framgår også av dokumentene at ordføreren deltok under behandlingen av saken Plan for selskapskontroll kontrollutvalget. Fylkesmannen mener det er rett å karakterisere dette som en overordnet generell sak. Tinn Energi AS vil her bare være en av flere selskaper som inngår i den kontrollplanen kontrollutvalget skal følge. Saken gjelder ikke spesielt Tinn Energi. Dette selskapet vil ikke være part i saken. Vedtaket om kontrollplan har heller ingen annen konsekvens for dette selskapet enn for de andre. Det er fylkesmannens oppfatning at ordføreren i en slik sak er habil til å delta. Fylkesmannen vil minne om at den enkelte politiker ikke har myndighet til å erklære seg selv inhabil. Politikeren har imidlertid ansvar for å legge spørsmålet/tvilen om egen habilitet fram for kommunestyret, overlate avgjørelsen til flertallet og så respektere flertallets beslutning. Dette kan av og til føre til at politikeren blir kjent habil, selv om vedkommende selv er av en annen oppfatning og finner ubehag ved å delta i møtet. Er man imidlertid først kjent habil, har man også en plikt til å delta i møtet og i behandlingen av den aktuelle saken. Det er her viktig å huske på at når politikeren har gjort sin plikt og lagt spørsmålet om egen habilitet åpent fram for drøfting og avgjørelse, er det heller ingen som i ettertid vil kunne kritisere politikerens atferd i saken. Fylkesmannen har valgt å legge inn denne svært generelle kommentaren, da det er viktig at den enkelte politiker er bevisst også denne dimensjonen ved habilitetsreglene. 2. Politikeres styreverv i selskaper. Tinn kommune har en eierstrategi hvor det blant annet framgår at Ordfører og varaordfører skal som hovedregel ikke velges som styremedlem i aksjeselskaper. Eierstrategien sier også at det er kommunestyret som avgjør i hvilke selskaper det skal avvikes fra denne hovedregelen. I kommunestyrets møte 24062010 var generalforsamling i Tinn Energi AS satt opp som egen sak. Det er kommunestyret som er generalforsamling. Det var under denne saken, dvs. i egenskap av generalforsamling, at det ble gjort vedtak om å avvike fra hovedregelen om styrerepresentasjon, slik at ordføreren ble valgt som fortsatt styreleder.

Side 3 Når kommunen velger å organisere og drifte deler av sin virksomhet utenfor det kommunale rom og velger aksjeselskap som form, er det viktig at man er nøyaktig i forhold til formelle krav. Så lenge kommunestyret og generalforsamlingen består av de samme personene, er det avgjørende hele tiden å være klar over hvilken funksjon man har og hvilken rolle man utøver. Selv om generalforsamlingen står oppført på kommunestyrets sakskart, sammen med andre ordinære kommunestyresaker, vil det skje et klart og formelt rolle- og ansvarsskifte når denne saken åpnes. Fram til det punkt hvor generalforsamlingssaken åpnes, har kommunestyrerepresentantene hatt myndighet og ansvar etter kommuneloven. Fra og med åpning av generalforsamlingssaken har representantene ikke lenger ansvar eller myndighet etter kommuneloven, men etter aksjeloven. Det er viktig at møteleder gjør dette klart for representantene. Når kommunestyret i egenskap av generalforsamling gjør vedtak om å avvike fra hovedregelen i eierstrategien, utøver generalforsamlingen en myndighet de ikke har. Dette var således en formell saksbehandlingsfeil i møtet 24062010. I møte 04112010 tar kommunestyret denne saken opp igjen. I egenskap av kommunestyre tas generalforsamlingens vedtak 24062010 til etterretning og kommunestyret gjør vedtak om å avvike fra hovedregelen i eierstrategien. Kommunestyret har på denne måten rettet opp feilen i ettertid. 3. Møter i folkevalgte organer møteprinsippet innkalling, saksliste og protokoll. Formannskapet ble kalt inn til ekstraordinært møte 07112011 og 28112011. I forkant av disse møtene hadde det pågått samtaler og forhandlinger med involverte næringsinteresser om etablering på Rjukan. Det ble forlangt svært raske avklaringer og kommunen var under sterkt tidspress. Det var nødvendig med raske politiske signaler. Risikoen for å miste mulige kontraktsparter var reell. I denne situasjonen ble det gjennomført hastemøter i formannskapet uten at de formelle kravene til innkalling, saksliste og kunngjøring ble fulgt. Det viktige prinsipielle utgangspunktet for saksbehandling i folkevalgte organer er møteprinsippet, jfr. kommuneloven 30 nr. 1. Etter 32 skal det kalles inn til møte med høvelig varsel. Samtidig skal møtet gjøres kjent for allmennheten på hensiktsmessig måte. Et varsel på 3 5 dager kan aksepteres som et minstenivå. Kommuneloven aksepterer imidlertid at det finnes situasjoner hvor de alminnelige saksbehandlingsreglene ikke lar seg gjennomføre. Loven har derfor alternativer til den ordinære møteformen, jfr. 30 nr. 2 som omhandler skriftlig saksbehandling eller fjernmøter. Vilkåret er at det ikke er tid til ordinær prosedyre med innkalling i rimelig tid. Dette vil si at kommuneloven åpner for å fravike selve møteprinsippet. Loven sier imidlertid ingen ting om de situasjonene hvor det rent praktisk og tilfeldigvis er mulig å samle representantene i ordinær møteform, men uten at det er tid til høvelig varsel eller bekjentgjøring. Dette var situasjonen ved de omtalte hastemøtene i formannskapet. Det er fylkesmannens oppfatning at når tidspresset er tilsvarende vilkåret i 30 nr. 2, men praktiske forhold likevel gjør det mulig å samle representantene i et møte, så er det ikke lovgivers mening å hindre dette. Møteprinsippet opprettholdes, men reglene om innkalling fravikes. Det er fylkesmannens mening at formannskapet i Tinn her har håndtert sakene på en måte som i denne situasjonen kan forsvares. Til hastemøte i formannskapet 01032011 og ekstraordinært kommunestyremøte senere samme dag, ble det sendt innkalling uten angivelse av hvilke saker som skulle behandles. Dette er en formell feil, og i strid med kommunelovens 32 nr. 2 og 3.

Side 4 Selv om innkalling til et møte gjøres under stort tidspress, skal det settes opp saksliste som viser hvilke saker forsamlingen skal håndtere. Dette er ikke bare av hensyn til møtedeltakerne, men også av hensyn til allmennhetens informasjonsbehov og dokumentasjonsverdien i ettertid. Formannskapsmøtet 01032011 endte uten skriftlig protokoll. Dette er en formell feil, og i strid med kommunelovens 30 nr. 3. Det er ikke tilstrekkelig at det foreligger et notat fra møtet. Etter denne bestemmelsen skal det føres møtebok over forhandlingene i alle folkevalgte organer. Det er møteleders ansvar å se til at dette blir gjort. De folkevalgtes behandling av saker skal kunne dokumenteres for ettertiden. 4. Kontrollutvalgets rolle og forhold til kommunestyret. Det er reist spørsmål ved kontrollutvalgets myndighet i forhold til aksjeselskaper. Tinn Energi AS er et heleid kommunalt aksjeselskap. I henhold til 77 nr. 5 og 80 i kommuneloven har kontrollutvalget rett til å foreta selskapskontroll i et slikt selskap. Kontrollutvalget har full innsynsrett i dokumenter etter 80, og kan gjennomføre så vel eierskapskontroll som forvaltningsrevisjon. Fylkesmannen viser til Kommunaldepartementets veileder fra februar 2011, Kontrollutvalgsboka, som gir god over roller og ansvar. Det er også reist spørsmål knyttet til kommunestyrets behandling av saker fra kontrollutvalget. Etter kommuneloven 77 nr. 6 skal kontrollutvalget legge sine saker/rapporter fram for kommunestyret. Dette innebærer at kontrollutvalget har en lovbestemt innstillingsrett overfor kommunestyret. Dette betyr ikke at sakene fra kontrollutvalget ikke kan behandles også i andre kommunale organer før de legges fram for kommunestyret. Poenget er at kontrollutvalgets innstilling med formulering av forslag skal følge saken og legges uendret fram for kommunestyret. Kontrollutvalget har imidlertid bare innstillende myndighet. Det er kommunestyret som treffer den endelige avgjørelsen, og som kommunens øverste besluttende organ må kommunestyret gjøre selvstendig vurderinger og treffe egne selvstendig begrunnede vedtak. 5. Åpne eller lukkede dører. I innkallingen til formannskapets møte 01032011 ble det opplyst at møtet ville gå for lukkede dører. Formannskapet behandlet ikke dette prosessuelle spørsmålet. Dette er en formell feil og i strid med kommuneloven 31 og 31 a). Det er kun det folkevalgte organet selv som kan beslutte at et møte skal gå for lukkede dører. Dette er et spørsmål som skal drøftes og beslutningen treffes ved alminnelig flertallsvedtak. Møtelederen eller flertallet i utvalget kan kreve at debatt om lukningsspørsmålet skal gå for lukkede dører. For å sikre at alle representantene har nødvendig og tilstrekkelig informasjon for å kunne ta stilling til behovet for lukking, kan det generelt anbefales at dørene lukkes under denne debatten. Når spørsmålet om lukking er ferdig debattert, skal selve avstemningen skje for åpne dører. Disse prosedyrereglene følger av kommuneloven 31 a). I det offentlige sakskartet må det ikke annonseres at møtet lukkes, kun at spørsmålet vil bli reist. 6. Formannskapets halvtime Utvidet formannskap. Formannskapets møte 01032011 var et såkalt utvidet formannskap. Det vil si at i tillegg til de valgte formannskapsmedlemmene, deltok også gruppelederne fra kommunestyret for de partiene som ikke er representert i formannskapet. Det ble ikke behandlet noen sak i dette møtet, men det framgår av dokumentene at de tilstedeværende politikerne ble enige om å etablere et utvalg som fikk i oppdrag å innhente videre informasjon om datalagringsprosjektene.

Side 5 Et utvidet formannskap er ikke noe formelt organ og har ingen vedtaksmyndighet. Det er de valgte medlemmene som sammen utøver den myndighet som er lagt til et utvalg. De valgte medlemmene har rett til å delta og plikt til å stemme. Andre, eksempelvis andre politikere, kan inviteres til å være til stede. Disse vil imidlertid ikke ha verken tale-, forslags- eller stemmerett. Hensikten med å invitere andre kan utelukkende være å sikre at disse blir informert. Selv om det ikke er behandlet saker i dette møtet, er det tatt grep av prosessuell art som er viktig for den videre saksbehandlingen. Det er vanskelig å se dette som annet enn et ledd i den løpende saksbehandlingen i formannskapet. Det er også vanskelig å tenke seg at de inviterte gruppelederne ikke deltok i debatten. All den tid det ikke var noen formell og konkret sak som ble behandlet, med avstemning og realitetsbeslutning, kan det ikke konkluderes med at det her ble begått en formell feil. Det er imidlertid grunn til å understreke at en praksis med utvidet formannskap stiller strenge krav til møteledelse. Fylkesmannen ser det praktiske behovet, og verdien i å trygge en bredest mulig informasjonsflyt. Møteleder, og formannskapet som helhet, må imidlertid være svært påpasselig med at en slik utvidet gruppe kun er sammenkalt for å bli informert. Saksbehandlingen av konkrete saker hører formannskapet til og foretas kun av de valgte medlemmene. I protokollen fra formannskapets møte 19052011 er det vist til posten Formannskapets halvtime. Det har vært reist spørsmål ved om ordningen med Formannskapets halvtime kan fungere uavhengig av kommunelovens saksbehandlingsregler og krav til møteinnkalling og sakskart. Så langt fylkesmannen kjenner til er formannskapets halvtime beregnet på åpen informasjon. Det er i utgangspunktet ingen ting i veien for dette, når en slik ordning kan være med å dekke behovet for løpende informasjon. Det kan også være en fornuftig ordning å knytte en slik halvtime rutinemessig til formannskapsmøtene, slik at også offentligheten kan få del i informasjonen. Hvis halvtimen derimot utvikler seg til et møte hvor formannskapet har politiske drøftinger av konkrete saker som er eller vil komme på den formelle dagsorden, kan vi ikke lenger karakterisere dette som en uformell samling beregnet for informasjon. Så lenge formannskapet er samlet, vil drøfting av konkrete saker bli definert som en del av saksbehandlingen. Kommunelovens regler om møteinnkalling, saksliste og bekjentgjøring vil derved komme til anvendelse. En uformell Formannskapets halvtime vil aldri kunne skje bak lukkede dører. 7. Taushetsplikt og dokumentinnsyn. Saksbehandlingen av datalagringssakene har vært kritisert for manglende dokumentinnsyn. Det framgår av saksframstillingene at en rekke dokumenter er unntatt fra innsyn under henvisning til taushetsplikten i forvaltningsloven 13. Etter denne bestemmelsen er opplysninger om tekniske innretninger og framgangsmåter, samt enkelte drifts- eller forretningsforhold underlagt taushetsplikt på spesielle vilkår. I datalagringssakene har kommunen vært i krevende forhandlingssituasjoner med tunge aktører i næringslivet. Fylkesmannen finner det ikke tvilsomt at det i disse sakene har vært et ikke ubetydelig innslag av dokumenter med opplysninger om forretningsforhold av stor konkurransemessig betydning. Fylkesmannen har ikke grunnlag for å anta at dokumenter er unntatt fra innsyn i større grad enn nødvendig og i større grad enn hva offentlighetsloven gir adgang til. Foreligger det taushetsbelagte opplysninger i saksdokumenter, skal disse opplysningene unntas fra innsyn med hjemmel i offentlighetsloven 13, jfr. forvaltningsloven 13. Kommunen har i enkelte sammenhenger feilaktig vist til offentlighetsloven 23. Denne bestemmelsen gjelder forvaltningsorganets økonom-, lønns- eller personalforvaltning, overordnede rammeavtaler med

Side 6 primærnæringene og tilbud og protokoll i offentlige innkjøp i anbudskonkurranser. Bestemmelsen kan ikke anvendes som unntakshjemmel for dokumentene i datalagringssakene. Kommunen har også sett det som nødvendig å unnta innhentede vurderinger og råd fra advokater og annen ekspertise fra innsyn. Det går ikke helt klart fram hvilken hjemmel som her er brukt, men korrekt hjemmel er offentlighetsloven 15, 2. ledd. Dette er en bestemmelse som gir kommunen adgang til å unnta dokumentet fra innsyn. Det er viktig her å merke seg at man i tillegg må vurdere meroffentlighet etter offentlighetsloven 11. Det innebærer at det må vurderes om det likevel skal gis innsyn, selv om det foreligger rettslig adgang til å gjøre unntak. Ved vurderingen skal det legges vekt på om innsyn vil kunne skade de interessene som begrunner unntaket. Fylkesmannen gjør oppmerksom på at kommunen har en plikt til å vurdere meroffentlighet. Dette gjelder imidlertid ikke i forhold til taushetsbelagte opplysninger. Der har forvaltningen tvert om en plikt il å beskytte mot uønsket innsyn. Kommunen viser til at de enkelte aktørene i næringslivet har stilt krav om konfidensiell behandling og at kommunens deltakere i møter med kunder har blitt pålagt krav om å undertegne taushetserklæringer. Til dette er å bemerke at avsenderen av et dokument ikke kan instruere forvaltningens håndtering av offentlighetsloven. Forvaltningen er pliktig til å foreta selvstendige vurderinger av innsynsbegjæringer i samsvar med offentlighetslovens regler, og uavhengig av hva avsender måtte mene. Man må også gjerne undertegne taushetserklæringer, men en slik akt har ingen selvstendig betydning i forhold til taushetsplikten. Offentlig ansatte og politisk valgte har en lovbestemt taushetsplikt etter forvaltningsloven. En særskilt taushetserklæring har ingen egen betydning. 8. Saksdokumenter journalføring. I sakene om datalagring har det vært et markant behov for rask og hyppig informasjon og kommunikasjon med eksterne aktører og innad i kommunen. Til slik rask kommunikasjon brukes ofte e- post. Det har vært reist spørsmål om hvordan e-post skal håndteres i kommunens journal- og arkivsystem. Dette må ses i sammenheng med at kommunen har vært utsatt for kritikk for manglende innsyn og åpenhet. Offentlighetslovens definisjon av et saksdokument er teknologinøytralt. Hvordan informasjonen framkommer, elektronisk, papir, lyd, bilde, er derfor uten betydning. Hovedregelen er at saksdokumenter skal journalføres i den grad de innholdsmessig vedrører en sak. Dette gjelder følgelig også e-poster. Hvis e-posten innholdsmessig kan henføres til en sak, vil e-posten være et saksdokument i forvaltningen. Som sådant skal det journalføres og arkiveres etter arkivloven og arkivforskriften. Gjelder e-posten rene praktiske opplysninger eller spørsmål uten reell betydning for saken, vil den imidlertid falle utenfor dette kravet. Fylkesmannen har forståelse for at arbeidet med næringsutvikling ofte involverer parter hvor det settes strenge krav til konfidensialitet. Dette gjelder i alle fall innledende faser av arbeidet. Dette stiller store krav til kommunens saksbehandling. Kommunen har ansvar for at omgivelsenes demokratisk begrunnede rett til innsyn og medvirkning blir ivaretatt. Dette gjøres ved at all saksrelatert informasjon håndteres i tråd med reglene om saksdokumenter og at forholdet til publikums ønske om innsyn håndteres innenfor rammene av offentlighetsloven. Oppsummering. Kommunestyret bør være særlig oppmerksom på og bevisst de ulike rollene man opptrer i enten som kommunestyre etter kommuneloven eller som selskapsstyre etter aksjeloven. Innkallinger til møte i folkevalgte organer må angi hvilke saker som skal behandles. Ethvert møte i et folkevalgt organ skal dokumenteres med protokoll.

Side 7 Det er kun utvalget selv som ved flertallsavgjørelse kan lukke et møte. Fylkesmannen ber kommunen være oppmerksom på prosedyrereglene i kommuneloven 31 a). Fylkesmannen vil særlig understreke møteleders ansvar i forbindelse med Utvidet formannskap og Formannskapets halvtime. Vi ser den praktiske og demokratiske verdien i slike ordninger, men en nødvendig avgrensning mot det formelle formannskapsmøtet krever styring. Konklusjon. Fylkesmannen har gjennomført lovlighetskontroll etter 59 i kommuneloven, ved å vurdere en rekke vedtak i formannskapet og kommunestyret i datalagringssakene. Det er avdekket enkelte formelle saksbehandlingsfeil, slik det er redegjort for under de enkelte punktene ovenfor. Ingen av feilene er av slik art at de rokker ved vedtakenes gyldighet. Med hilsen Arne Malme Ass.fylkesmann Stein Elseth seniorrådgiver Brevet er godkjent elektronisk og har derfor ingen underskrift