Tilsettingsprosesser - søkere med nedsatt funksjonsevne PK-nettverket 4. mars 2015 v/ juridisk seniorrådgiver Berit Hernes Bakke, Avdeling for personalstøtte
Disposisjon Hovedregelen og utgangspunktet ved tilsettinger i staten - Kvalifikasjonsprinsippet Når en stilling er lyst ut, skal den søkeren som er best kvalifisert som regel få tilbud om stillingen ulovfestet prinsipp, står i hovedtariffavtalen? Eksempler på unntak fra kvalifikasjonsprinsippet - søkere med særlige rettigheter (ikke uttømmende) 1. Funksjonshemmede 2. Søkere med fortrinnsrett Særlig om funksjonshemmede Forskrift til tjenestemannsloven 9 Klagemuligheter ved brudd på forskriftens 9 Klage til Sivilombudsmannen Uttalelse fra Sivilombudsmannen UiO Særlig om diskriminering Klage til LDO Arbeidsmiljølovens 13-1 Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 5
9.Funksjonshemmet/yrkeshemmet søker Lovens 5 nr. 1. Dersom det blant kvalifiserte søkere til en stilling er noen som oppgir å være funksjonshemmet/yrkeshemmet, og enten er eller blir uten arbeid, skal det alltid innkalles minst èn slik søker til konferanse før det gis innstilling. Dersom det blant kvalifiserte søkere til en stilling er noen som oppgir å være funksjonshemmet/yrkeshemmet, og enten er eller blir uten arbeid, kan slik søker tilsettes selv om det finnes bedre kvalifiserte søkere til stillingen. Som funksjonshemmet/yrkeshemmet anses: a)søker som er registrert som yrkeshemmet i Arbeids- og velferdsetatens register, b)søker som har fullført attføring i Arbeids- og velferdsetatens regi i løpet av de siste 12 månedene før søknadstidspunktet, c)søker som oppebærer hel eller gradert uførepensjon. Kommer søkeren fra en annen statsetat der det ikke har vært mulig å føre vedkommende over i annet arbeid, skal saken behandles etter reglene i forskriftenes 7 nr. 7. Dersom søkeren ber om det, skal innstillingsmyndigheten gjøre henvendelse til lege, offentlig eller privat institusjon for at slike opplysninger som søkeren mener er viktige for seg, kan bli lagt fram. Dersom arbeidsstedet har bedriftshelsetjeneste, attføringsutvalg eller annet utvalg med tilsvarende funksjon, skal en representant for disse gi uttalelse om søkerens mulighet for å kunne skjøtte arbeidet, om søkeren selv ønsker det.
Forskriftens 9 etablerer en hjemmel til å fravike kvalifikasjonsprinsippet og gir rett til positiv særbehandling Bestemmelsen inneholder tre særregler: 1. Plikt for det statlige organet å innkalle minst en funksjonshemmet søker til intervju dersom det i søkemassen fins slike søkere. 2. Tilsettingssaken skal undergis den særskilte behandling som er omtalt i forskriftens 7 nr 7, dersom den funksjonshemmede kommer fra en statlig virksomhet. 3. Dersom en søker ber om det skal en representant fra virksomhetens bedriftshelsetjeneste, attføringsutvalg eller annet utvalg med tilsvarende funksjon uttale seg om søkerens mulighet for å kunne skjøtte arbeidet i den aktuelle stilling. Vilkår: Det er et vilkår at vedkommende søker er funksjonshemmet og således har rett til den særbehandling som forskriften oppstiller. Det er videre et vilkår at den funksjonshemmede er uten arbeid eller vil miste sitt arbeid. Dette må være kjent på søknadstidspunktet. Det er også et krav at vedkommende er kvalifisert for den ledige stillingen.
Klagemuligheter ved brudd på forskriften til tjenestemannsloven 9 Klage til Sivilombudsmannen Tilsetting er et enkeltvedtak som er unntatt fra ordinær klageadgang. Dette innebærer at man ikke har klageadgang til arbeidsgiver på et vedtak om ansettelse, jf. forvaltningsloven 3. Dersom man som saksbehandler blir gjort oppmerksom på at det er en funksjonshemmet blant søkerne, som oppfyller kriteriene i 9, men det ikke er tatt hensyn til dette, må man raskt innkalle denne til konferanse. Dersom vedtak er fattet kan ansettelsen i utgangspunktet bare omgjøres dersom vedkommende som er ansatt ikke har fått melding om at hun er tilsatt. Da har den som har fått tilbudet fått rettskrav på stillingen.
forts. klage Dersom tilsettingsorganet har fattet vedtak om tilsetting og det foreligger brudd på 9, kan den som ikke har kommet til konferanse klage til Sivilombudsmannen og vise til at det er begått saksbehandlingsfeil i saken. Dette innebærer i utgangspunktet at man ved forbigåelser ikke får stillingen, selv om det skulle foreligge saksbehandlingsfeil eller brudd på diskrimineringslovgivningen. I slike tilfeller må man i så fall prøve saken for domstolene for eventuelt å få erstatning.
Sivilombudsmannens rolle Dersom Sivilombudsmannen kommer til at et tilsettingsvedtak er ugyldig, for eksempel fordi det er tatt utenforliggende eller usaklige hensyn, eller det foreligger feil eller forsømmelige forhold under behandling av en sak, kan han uttale sin mening om forholdet. Han kan også gi uttrykk for at det bør ytes erstatning i en sak, dersom han mener at det er grunnlag for det. Sivilombudsmannen kan ikke selv treffe bindende avgjørelser eller omgjøre avgjørelser truffet av forvaltningen, men i praksis retter myndighetene seg normalt etter ombudsmannens uttalelser. Saken kan omtales i Sivilombudsmannens årsmelding.
Uttalelse fra Sivilombudsmannen UiO Spm om UiO handlet i strid med forskrift til tjenestemannsloven 9 da en søker med nedsatt funksjonsevne ikke ble innkalt til konferanse til utlyst stilling. Saken gjaldt en søker med nedsatt funksjonsevne og som opplyste om dette i søknaden. Søkeren mente at hun var kvalifisert, men ble ikke innkalt til intervju. I denne saken var det på det rene at søkeren hadde nedsatt funksjonsevne og at det ble informert om dette i søknaden. På søknadstidspunktet hadde ikke søkeren annet arbeid. Avgjørende for om det forelå brudd på forskriftens 9 er om søkeren var kvalifisert for stillingen.
forts. uttalelse UiO mente at søkeren ikke var kvalifisert for stillingen og viste i den forbindelse til kvalifikasjonskravene som var stilt i selve utlysningsteksten «fortrinnsvis eksamen fra høyskole, universitet eller annen relevant utdannelse tilsvarende bachelorgrad», men «relevant praksis kunne erstatte utdanningskravet» Søkeren hadde en bachelorgrad og oppfattet utlysningsteksten dit hen at dette var det eneste kravet som var stilt. UiO mente imidlertid at det i tillegg måtte stilles visse krav til innholdet i bachelorgraden. Sivilombudsmannen se seg uenig med UiO og mente at utlysningsteksten slik den var formulert tilsa at søkeren formelt kvalifisert for stillingen
forts. uttalelse I denne saken var det også laget en oversikt over hvilke søkere som ble innkalt til konferanse og hvilke som ikke var kvalifisert. Ettersom den aktuelle søkeren ikke sto oppført på listen over de som ikke var kvalifisert, mente Sivilombudsmannen at det var nærliggende å oppfatte innstillingen slik at klageren ble funnet kvalifisert av innstillingsrådet. Sivilombudsmannen var derfor ikke enig med UiO i at innstillingsrådet hadde konkludert med at søkeren ikke var kvalifisert for stillingen. Sivilombudsmannen mener at UiO i denne saken feilaktig har likestilt ønsker i utlysningsteksten med krav og vist til at dersom de beskrevne ønskede og foretrukne studieretningene var ment å utgjøre kravet om relevant utdannelse, burde utlysningsteksten vært formulert deretter. Sivilombudsmannen ba i den forbindelse UiO ved fremtidige tilsettinger være bevisst skillet mellom kvalifikasjonskrav og ønsker ved utforming av utlysningstekster og ved vurderingen av søkerne.
Særlig om diskriminering Ved brudd på diskrimineringslovgivningen kan man klage til Likestillings- og diskrimineringsombudet LDO Diskriminering er usaklig forskjellsbehandling på grunn av blant annet kjønn, etnisitet, funksjonshemming, seksuell orientering eller alder. Det å diskriminere er å legge vekt på hensyn loven sier du ikke skal legge vekt på. Arbeidsmiljøloven, likestillingsloven og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven gir regler om vern mot diskriminering. Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 5 gir hovedregelen om forbud mot diskriminering.
Diskriminering- og tilgjengelighetsloven 5 Diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne. Forbudet gjelder også diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne hos en person som den som diskrimineres har tilknytning til. Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter 6 eller 7. Med direkte forskjellsbehandling menes en handling eller unnlatelse som har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes nedsatt funksjonsevne. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av nedsatt funksjonsevne.
«en handling eller unnlatelse som har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes funksjonsevne» Dersom en person mener seg diskriminert pga funksjonshemming ifm tilsetting vil en sentral vurdering være om denne personen har blitt stilt dårligere enn andre personer i tilsvarende situasjon og dette må skyldes vedkommendes nedsatte funksjonsevne. En må da gå konkret inn søknadsmassen og vurdere den aktuelle kandidaten opp mot de øvrige.
I forarbeidene til tidligere diskrimineringslov er det fremhevet at «det sentrale spørsmålet i en enkelt sak skal være om den aktuelle handlingen utgjør diskriminering og om det er årskssammenheng mellom nedsatt funksjonsevne og diskriminering». Det vesentlige her vil da være å vurdere om det er årsakssammenheng mellom den nedsatte funksjonsevnen og den påståtte diskrimineringen: - Vil det for eksempel være problematisk å utføre arbeidsoppgavene knyttet til stillingen med den nedsatte funksjonsevnen? - Er det noen dokumenter/uttalelser fra tilsettingsprosessen som tilsier at det har skjedd en forskjellsbehandling?
Personer som har blitt utsatt for diskriminering kan kreve erstatning og/eller oppreisning for lovbruddet. Reglene for erstatning er ulike i de forskjellige lovene som forbyr diskriminering (for eksempel likestillingsloven, diskrimineringsloven, arbeidsmiljøloven). LDO kan ikke ta stilling til erstatningskrav eller bestemme størrelsen på en erstatning. Det må bringes inn for de vanlige domstolene, om partene ikke blir enige.