Gjenlevendes rådighet over uskiftet bo

Gjenlevendes rådighet over uskiftet bo Begrensninger og rådighet Kandidatnummer: 667 Leveringsfrist: 25. april 2016 Antall ord: 17 147

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Tema og problemstilling... 1 1.2 Metode... 1 1.3 Rettskildene... 1 1.4 Rettslige utgangspunkter... 2 1.5 Avgrensninger og videre fremstilling... 3 2 USKIFTE... 5 2.1 Innledning... 5 2.2 Hva er uskifte?... 5 2.3 Ektefellers rett til uskifte... 6 2.4 Samboeres rett til uskifte... 8 2.4.1 Om samboerskap... 8 2.4.2 Rettsvilkårene... 8 2.4.3 Hva kan samboere overta uskiftet?... 9 2.4.4 Er det forskjell på ektefellers og samboeres rådighet under uskifte?... 10 3 RÅDIGHETSBEGRENSNINGENE... 11 3.1 Utgangspunktet al. 18... 11 3.2 Forbud mot å gi bort fast eiendom, og gaver som står i misforhold til boet al. 19.. 13 3.2.1 Gavebegrepet... 14 3.2.2 Fast eiendom... 19 3.2.3 Omstøtelse... 22 3.3 Forbud mot å gi helt eller delvis arveoppgjør al. 21... 31 3.3.1 Hva regnes som arveoppgjør?... 33 3.3.2 Tilsvarende oppgjør... 34 3.3.3 Når anses boet for å være skiftet?... 36 3.3.4 Avkortning... 36 3.4 Forholdet mellom al. 19 og 21... 38 4 OPPSUMMERING OG VURDERINGER... 40 4.1 Oppsummering de lege lata... 40 4.2 De lege ferenda-vurderinger... 41 4.2.1 Generelle bemerkninger... 41 4.2.2 Arveloven 19... 41 4.2.3 Arveloven 21... 42 i

5 LITTERATURLISTE... 44 5.1 Lover... 44 5.2 Forarbeider med forkortelser... 44 5.3 Rettspraksis... 45 5.4 Litteratur med forkortelser... 46 5.5 Nettsider... 47 ii

1 INNLEDNING 1.1 Tema og problemstilling Temaet for denne masteroppgaven er gjenlevende ektefelles og samboers rådighet over uskiftet bo. 1 Med «rådighet» siktes det til hvilke disposisjoner gjenlevende står fritt til å foreta innenfor lovens grenser. Oppgavens hovedproblemstilling er hvilke begrensinger lov 3. mars 1972 nr. 5 om arv m.m., heretter al., 18, 19 og 21 fastsetter for gjenlevendes rådighet. Et stort flertall velger å overta boet uskiftet når ektefellen dør. 2 Uskifteordningen er etter dette noe som berører et stort antall menneskers rettslige stilling ved ektefellens eller samboerens bortgang. I et juridisk perspektiv har temaet interesse fordi flere av problemstillingene oppgaven reiser ikke har noe klart svar. Rettstilstanden er således uavklart på en del områder. 1.2 Metode Oppgaven tar sikte på å være en rettsdogmatisk analyse av rammen for gjenlevendes rådighet i uskifteperioden. En del av funnene som analysen fører til, aktualiserer en rettspolitisk drøftelse av enkelte spørsmål. Oppgaven inneholder også noen rettshistoriske referanser der det er av betydning for rettstilstanden i dag. I samsvar med alminnelig norsk rettskildelære vil jeg ta utgangspunkt i lovtekst, sammenholdt med forarbeider og rettspraksis, samt relevant juridisk litteratur. 1.3 Rettskildene Ved siden av al. med forarbeider, er også lov 4. juli 1991 nr. 47 om ekteskap, heretter el., med forarbeider og lov 25. juni 1999 nr. 46 om finansavtaler og finansoppdrag, heretter finansavtaleloven, sentrale lover. Det samme gjelder lov 30. juli 1851 om efterlevende Ægtefælles Adgang til at hensidde i uskiftet Bo m.v., heretter uskifteloven 1851, og lov 4. juli 1927 om uskiftet bo, heretter uskifteloven 1927, med forarbeider. Forarbeidene til ny arvelov, NOU 2014:1 «Ny arvelov», har foreløpig ikke resultert i noen vedtatt lov, men er av interesse fordi utredningen beskriver gjeldende rett og kan kaste lys over hvilke endringer som anses å 1 I den videre fremstillingen benyttes betegnelsen «gjenlevende» for både gjenlevende ektefelle og samboer. 2 NOU 2014:1 s. 57 viser til statistikk (2010) fra domstolene i Oslo, Nord-Troms og Sør-Gudbrandsdal, som viser at i henholdsvis 75 %, 83 % og 91 % av tilfellene, hvor avdøde etterlot seg en ektefelle, valgte gjenlevende å sitte i uskifte. 1

være relevante. 3 Av utenlandsk rett vil jeg bruke noen få eksempler fra den danske arveloven. Grunnen til at jeg har valgt å benytte den danske arveloven er for det første fordi det har vært et mål for de nordiske landene å oppnå rettsenhet blant annet på arverettens område. 4 Den andre grunnen er at i tillegg til Island, er Danmark det eneste nordiske landet som har en uskifteordning lik den norske. 5 Av rettspraksis er dommer fra både Høyesterett og lagmannsrettene av interesse. En stor andel av rettspraksisen på dette området er avsagt av lagmannsrettene. Det finnes en rikholdig juridisk litteratur om uskiftet bo. De sentrale kildene på norsk er Arnholms «Arverett», Aslands «Uskifte», Augdahl/Hambros kommentarutgave til arveloven, Giertsens «Generasjonsskifte», Hambros «Lov 3. mars 1972 nr. 5 om arv m.m.», Hambros «Arveplanlegging og avtalt uskifte», Lødrups «Arverett» (både 5. utgave, og 6. utgave med Asland), Unnebergs «Arverett med dødsboskifte», Unnebergs «Avtaler om arv» og Unnebergs «Ekteskap: når ektefellen dør». Dertil kommer utvalgte artikler fra Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål (FAB). Annen juridisk litteratur som ikke direkte omhandler uskifte, men som likevel er aktuell for oppgaven, er Andenæs «Konkursrett», Falkangers «God tro: en studie av kravet til god tro som vilkår for å erverve eller opprettholde privatrettslige rettigheter», Harboes «Arveavgift» og Lødrup/Sverdrups «Familierett». 6 Utover dette er Gyldendal Norsk lovkommentar på www.rettsdata.no ansett som juridisk litteratur. 1.4 Rettslige utgangspunkter Hovedregelen om gjenlevendes rådighet over uskiftet bo er lovfestet i al. 18. Gjenlevendes rådighet er negativt avgrenset ved særbestemmelser. Slike særbestemmelser følger av al. 19 og 21. Arveloven 19 setter grenser for gjenlevendes adgang til å gi gaver, og fastsetter et forbud mot å gi bort eller foreta gavesalg av fast eiendom. Arveloven 21 fastsetter vilkårene for gjenlevendes mulighet til å dele ut arveoppgjør til en eller flere arvinger. I det videre skal 3 Se punkt 5.2 for forarbeidenes fulle tittel, og forkortelser som vil bli brukt i fotnotene gjennom oppgaven. 4 Ot. prp. nr. 36 (1968-1969) s. 6. 5 NOU 2014:1 s. 72 6 Se litteraturlistens punkt 5.4 for full tittel, og forkortelser som vil bli brukt i fotnotene i den videre fremstillingen. 2

jeg drøfte og redegjøre for innholdet av al. 18 i lys av begrensningene som følger av al. 19 og 21. 1.5 Avgrensninger og videre fremstilling Oppgaven er avgrenset til å behandle bestemmelsene angående gjenlevendes rådighet slik den fremgår av al. 18, 19 og 21. Jeg har valgt denne avgrensningen av hensyn til tiden jeg har til rådighet og ordgrensen. Temaet for oppgaven er materiell rådighet. Prosessuelle spørsmål så som hvem som er rette saksøker eller saksøkt, eller hva som er søksmålsfristen, faller således utenfor og vil kun bli kort behandlet. Arveloven 24 og 27 setter også skranker for gjenlevendes rådighet. Arveloven 24 fastsetter vilkår for at en arving skal kunne kreve boet skiftet, mens al. 27 gir arvingene rett til vederlag på gitte vilkår. Disse bestemmelsene vil ikke bli behandlet i denne oppgaven. Grunnen til at jeg har valgt å ikke behandle al. 24 og 27 er at de er mer i randsonen av rådighetsbegrensningene, og heller setter krav til gjenlevendes opptreden enn å faktisk begrense hennes rådighet under uskifteperioden. 7 For min del har de heller ikke like stor forskningsinteresse. Oppgaven er også avgrenset mot behandling av rådighetsbegrensninger som betingelse for samtykke fra særkullsbarn, samt al. 13. Av al. 13 første ledd første punktum fremgår det at gjenlevende kan miste retten til å overta boet uskiftet hvis avdødes kreditorers utsikt til dekning eller arvingenes arveutsikt blir vesentlig svekket som følge av gjenlevendes egen gjeld. Bestemmelsen omfatter således forhold forut for en eventuell uskifteperiode, og er derfor ikke like aktuell å behandle i denne fremstillingen i forhold til oppgavens tema. Siden rådigheten er en følge av gjenlevendes rett til å overta boet uskiftet, har jeg funnet det hensiktsmessig å gi en kort fremstilling av grunnlaget for uskifte først i oppgaven. Del 2 starter med en kort innledning i punkt 2.1. Deretter følger en kort redegjørelse av hva uskifte er i punkt 2.2. I punkt 2.3 og 2.4 vil hjemmelsgrunnlaget for henholdsvis ektefellers og samboeres rett til uskifte bli behandlet. Del 3 utgjør oppgavens hoveddel. I punkt 3.1 vil det bli redegjort for og drøftet utgangspunktet for gjenlevendes rådighet. Deretter vil det i punkt 3.2 bli redegjort for forbudet mot å gi bort fast eiendom, eller andre gaver som står i misforhold til boet, jf. al. 19 første ledd. I tillegg til å redegjøre for rettstilstanden, vil det i tilslutning til analysen under 7 Bestemmelsene i arveloven er kjønnsnøytrale, men for ordens skyld har jeg valgt å omtale gjenlevende som «hun» eller «henne» gjennom hele oppgaven. 3

punkt 3.2 også bli foretatt vurderinger, drøftelser og diskusjoner av enkelte tema de lege lata. Videre i punkt 3.3 vil forbudet mot å gi helt eller delvis arveoppgjør, jf. al. 21 første ledd, bli behandlet. Som i forrige punkt vil fremstillingen også her være delvis en redegjørelse for gjeldende rett, og delvis en drøftelse og vurdering av rettstilstanden de lege lata. Siste punkt i del 3, punkt 3.4, vil gi en kort redegjørelse for og drøftelse av forholdet mellom al. 19 og 21. I del 4 vil jeg komme med en oppsummering de lege lata i punkt 4.1, før oppgavens avsluttes med noen egne de lege ferenda vurderinger i punkt 4.2. 4

2 USKIFTE 2.1 Innledning Formålet med dette kapittelet er å gi en kort oversikt over hva uskifte er og hva som er hjemmel for stiftelse av uskifte for ektefeller og samboere. Stiftelse av uskifte er noe annet enn materiell rådighet. Jeg har likevel valgt å behandle reglene for stiftelse av uskifte. Begrunnelsen for dette er at stiftelse av uskifte er nødvendig for at gjenlevende får rådighet over uskifteboet etter al. 18, som igjen gir utgangspunkt for behandling av begrensningene som følger av al. 19 og 21. Kjennskap til hensynene bak regelsettene for stiftelse av uskifte kan også gi en bedre forståelse av reglene som begrenser gjenlevendes rådighet. 8 Ektefellers og samboeres rett til å overta boet uskiftet er regulert i al. kapittel 3 og 3A. På bakgrunn av dette er det naturlig å først behandle regelsettene hver for seg. 2.2 Hva er uskifte? «Uskifte» betegner retten gjenlevende er gitt til å overta dødsboet etter førstavdøde. Uttrykket «uskifte» antyder naturlig at det ikke skjer et skifte. Det vil si at det ikke foretas noen fordeling av arv etter førstavdøde. Med andre ord blir skifte utsatt til etter gjenlevendes død, eller eventuelt til et tidspunkt når gjenlevende skifter boet med førstavdødes arvinger. Uskifteinstituttet har utviklet seg fra å være en fortsettelse av det ekteskapelige felleseie til å bli mer en materiell arverett for gjenlevende, hvor førstavdødes øvrige arvinger er gitt en sekundærarverett. 9 Under de følgende to punktene, punkt 2.3 og 2.4, vil det bli gitt en redegjørelse for retten til å overta boet uskiftet for henholdsvis gjenlevende ektefelle og deretter gjenlevende samboer. Det skal for øvrig bemerkes at rådighetsbegrensningene som sådan vil være de samme for både ektefeller og samboere, som jeg vil komme tilbake til i punkt 2.4.4. 8 Unneberg (1990) s. 357 9 Unneberg (1990) s. 323 og Unneberg (2009) s. 547 5

2.3 Ektefellers rett til uskifte Problemstillingen i dette punktavsnittet er hva som er grunnlaget for gjenlevende ektefelles rett til å overta boet etter førstavdøde uskiftet. For gjenlevende ektefelle, står retten til uskifte sentralt i forhold til hennes rettslige stilling. 10 Uskifte betyr for gjenlevende at hun ikke behøver å skifte med førstavdødes arvinger, noe som kan gjøre det enklere å la livet gå videre. For førstavdødes og gjenlevendes fellesbarn er det nok ikke uvanlig at det oppfattes som naturlig at den gjenlevende skal sitte med boet uskiftet. Det kan antas at barn gjerne ser på foreldrene som en enhet, og ikke tenker at de skal arve foreldrene hver for seg. 11 Ved at økonomien forblir urørt, kan uskifte gjøre at gjenlevende slipper en ekstra følelsesmessig belastning utover savnet av avdøde, ved at hun ikke trenger å gi fra seg eiendeler eller flytte fra det felles hjemmet. 12 Lengstlevende ektefelles rett til å overta boet uskiftet er hjemlet i al. 9 første ledd. Av al. 9 første ledd fremgår det at gjenlevende ektefelle har rett til å ta over felleseie uskiftet med førstavdødes øvrige arvinger etter loven. 13 Utgangspunktet er etter dette at det er ektefellenes felleseie som er gjenstand for uskifte. Den samme løsning er valgt i Danmark. Etter den danske arveloven 17 har lengstlevende ektefelle rett til å ta over ektefellenes felleseie til uskiftet bo. Til forskjell fra norsk rett, har gjenlevende ektefelle etter dansk lov kun rett til å ta over boet uskiftet med felles livsarvinger. Etter norsk rett har gjenlevende ektefelle rett til uskifte med både første og annen arvegangsklasse, jf. al. 9 første ledd. Hvis førstavdøde kun etterlater seg arvinger i tredje arvegangsklasse, er gjenlevende ektefelle enearving og det er dermed ikke behov for noen uskifterett for gjenlevende ektefelle, jf. al. 6 andre ledd. Formålet med al. 9 er at man gjennom uskifte søker å dekke gjenlevendes sosiale og økonomiske behov, og sørge for at hun så langt som mulig har midler til selvforsørgelse. Det fremgår av forarbeidene at et formål med uskifteinstituttet er at levestandarden ikke forringes i stor grad. 14 Ekteskapet er et fellesskap, hvor man, vanligvis, opparbeider seg en levestandard som er basert på ektefellenes felles, økonomiske bæreevne. Når den ene ektefellen faller fra, 10 Lødrup/Asland (2012) s. 367. Se også Unneberg (2009) s. 540. 11 Lødrup/Asland (2012) s. 368. Se også Arnholm (1974) s. 129 og Unneberg (2009) s. 547 12 Unneberg (1997) s. 99 13 Til sammenligning fremgikk det av uskifteloven 1927 1 at gjenlevende ektefelle hadde «rett til å overta det samlede felleseie uten å skifte med de felles livsarvinger.» 14 NUT 1962:2 s. 73 6

mister den andre ikke sjelden mye av sitt økonomiske grunnlag. Gjennom uskifteordningen har gjenlevende mulighet til å opprettholde sin tilvante levestandard. 15 En del ektefeller velger særeie fullt ut eller som delvis formuesordning. Siden særeie som utgangspunkt ikke går inn i uskifteboet, kreves det særskilt hjemmel. Slik hjemmel finnes i al. 9 andre ledd første punktum, som bestemmer at gjenlevende får tilsvarende rett til å sitte i uskifte med særeie dersom det er fastsatt i ektepakt, jf. el. 43 første ledd, eller når de øvrige arvingene gir samtykke til det. Hvis gjenlevende benytter seg av muligheten til å overta førstavdødes særeie uskiftet, går også hennes egne særeiemidler inn i boet, med mindre annet er avtalt i ektepakt, jf. el. 43 andre ledd, eller gjennom avtale arvingene, eller at giver eller arvelater har gitt påbud om at det gjenlevende har mottatt skal være hennes særeie, jf. al. 9 andre ledd andre punktum, jf. el. 48. En annen mulighet for at førstavdødes særeie kan gå inn i uskifteboet, er at ektefellene har avtalt såkalt «skilsmissesæreie». 16 Grunnen til at man ønsker å beholde noe i særeie under ekteskapet, kan være at man ønsker å sikre seg mot å måtte dele verdien av formuesgode med den andre ektefelle ved et eventuelt samlivsbrudd. 17 De samme hensynene gjør seg ikke nødvendigvis gjeldende når ekteskapet oppløses ved at den ene dør. At gjenlevende blir avskåret fra å overta særeiemidlene uskiftet kan i stedet fremstå som utilsiktet og uheldig. 18 I el. 42 tredje ledd første punktum er det derfor inntatt en bestemmelse som åpner for at ektefeller kan fastsette ved ektepakt at særeie ikke skal gjelde ved oppgjør etter den ene ektefellens død. Omfanget av uskifteboet blir etter dette avhengig av hvilken formuesordning ektefellene har hatt under ekteskapet. 19 Hvis førstavdøde etterlater seg særkullsbarn, kreves det samtykke fra disse for at gjenlevende ektefelle skal kunne overta boet uskiftet, jf. al. 10 første punktum. Er slikt samtykke først gitt, er det bindende for særkullsbarna og kan ikke trekkes tilbake senere om de ombestemmer seg. Dette er begrunnet med behovet for forutberegnelighet for gjenlevende ektefelle. 20 Jeg går nå over til å analysere i hvilken utstrekning tilsvarende regler gjelder for samboere under neste punktavsnitt. 15 Hambro (2006) s. 51-52 16 Lødrup (2010) s. 362 17 Lødrup/Sverdrup (2009) s. 174 18 Lødrup (2010) s. 362 19 For mer om ektefellers formuesordning, se Unneberg (2009) s. 189-190 20 Arnholm (1974) s. 136 7

2.4 Samboeres rett til uskifte 2.4.1 Om samboerskap Mange lever i dag sammen som samboere i stedet for å gifte seg. Noen velger å gifte seg etter å ha vært samboere en periode, mens andre forblir samboere resten av livet uten å gifte seg. Når samboerskapet varer helt frem til livets slutt, oppstår spørsmålet om det gir grunnlag for en rett for gjenlevende samboer til å overta boet uskiftet. Problemstillingen under dette punktet blir således om og i tilfelle hvilken rett til uskifte som kan utledes av et samboerskap. Ektefellers rett til uskifte har lange tradisjoner i Norge. 21 For samboere derimot, kan retten til uskifte sies å være i sin spede begynnelse. Samfunnets holdning til samboerskap har endret seg ganske radikalt de siste tiårene. Samboerskap har gått fra å være straffbart 22 til at det nå er foreslått å likestille samboere og ektefeller i ny arvelov. 23 Siden samboerskap har blitt en utbredt samlivsform 24, har man erkjent behovet for å styrke gjenlevende samboers rettsstilling gjennom lovregulering. 25 I 2009 ble derfor samboeres rett til arv og uskifte tatt inn i arveloven i kapittel 3A. 26 2.4.2 Rettsvilkårene Arveloven 28a fastsetter en legaldefinisjon av hva en samboer er i lovens forstand. Bestemmelsen oppstiller fem vilkår som må være oppfylt for at reglene om arv og uskifte på grunnlag av samboerskap skal komme til anvendelse. For det første må det dreie seg om to personer. En person kan altså ikke ha flere samboere. Samboerskap mellom to personer som bor i et større bofellesskap kan likevel omfattes. 27 For det andre må personene være over 18 år. Kravet til myndighetsalder har bl.a. sammenheng med at samboerskapet skal være ekteskapslignende, og for å inngå ekteskap må man være fylt 18 år, jf. el. 1a. 28 For det tredje kreves det at man ikke er gift, er registrert partner eller samboer med andre. 29 For det fjerde 21 NUT 1962:2 s. 14 22 Den såkalte «konkubinatparagrafen» i straffeloven (1902) 379 ble opphevet ved lov 21. april 1972 nr. 18 23 NOU 2014:1 s. 12 24 Tall fra Statistisk Sentralbyrå viser at i 2014 var ca. 18 % av samlivsforhold samboerskap, https://www.ssb.no/samboer/ 25 Ot.prp.nr. 73 (2007-2008) s. 6 26 Endret ved lov 19. desember 2008 nr. 112 med ikrafttredelse 1. juli 2009 27 Ot.prp.nr. 73 (2007-2008) s. 45 28 www.rettsdata.no John Asland, Norsk lovkommentar til al. 28a, note 151 29 Se også Ot.prp.nr. 73 (2007-2008) s. 46 8

kreves det at man lever sammen. Med andre ord må de to samboende være permanent bosatt i samme husstand. 30 Det femte, og siste, vilkåret er at forholdet skal være «ekteskapslignende». I forarbeidene er det uttalt at «(d)ette innebærer for det første at det er etablert et parforhold». 31 To personer som kun deler bolig som romkamerater er således avskåret fra å få rett til arv eller uskifte som hverandres samboere. To personer som ikke oppfyller vilkårene i el. 3 for å inngå ekteskap, kan heller ikke regnes som samboere etter arveloven, jf. al. 28a andre ledd andre punktum. Samboeres rett til arv og uskifte er regulert i henholdsvis al. 28b og 28c. Vilkårene under de to bestemmelsene er på dette punktet identiske. Det fremgår av begge bestemmelsene at vilkårene for å ta arv eller sitte i uskifte er at man var samboer med avdøde på dødstidspunktet, og at man har, har hatt eller venter barn med avdøde, jf. al. 28b og 28c første ledd. Rett til arv kan også fastsettes i testament, dersom man hadde vært samboere i minst de siste fem årene før dødsfallet, jf. al. 28b første ledd andre punktum. Samboere som ikke har felles barn er avskåret fra å gi hverandre rett til uskifte gjennom testament; her er det et absolutt krav om felles barn. 2.4.3 Hva kan samboere overta uskiftet? For samboere finnes ikke formuesordningene felleseie og særeie. Disse gjelder kun for ektefeller. Samboeres rett til uskifte må derfor avgrenses etter andre kriterier. I forarbeidene til al. kap. 3A er det lagt til grunn at det burde være en viss balanse mellom hvilke aktiva gjenlevende fikk overta uskiftet og det gjeldsansvaret hun samtidig måtte ta over. 32 Løsningen ble at gjenlevende har rett til å overta felles bolig og innbo, bil og fritidseiendom som tjente til felles bruk for samboerne, jf. al. 28c første ledd første punktum. Utover dette, kan gjenlevende samboer også overta andre eiendeler uskiftet, dersom det er fastsatt i testament eller arvingene samtykker til det, jf. al 28c første ledd andre punktum. Dette betyr at selv om samboeres rett til uskifte er mer begrenset enn for ektefeller, kan man gjennom testament og samtykke likevel bli sittende med hele boet uskiftet, også som samboer. I samboerskap hvor man kun har fellesbarn, er det antatt at det er vanlig at det gis samtykke til at gjenlevende blir sittende med det hele uskiftet. 33 30 Ot.prp.nr. 73 (2007-2008) s. 46. Det er likevel ikke til hinder for at et par regnes som samboere at de midlertidig bor fra hverandre pga. utdanning, arbeid, sykdom, opphold på institusjon eller lignende, jf. al. 28a andre ledd første punktum. 31 Ot.prp.nr. 73 (2007-2008) s. 46 32 Ot.prp.nr. 73 (2007-2008) s. 41 33 Lødrup/Asland (2012) s. 409 9

I forhold til særkullsbarn kreves det, i likhet med for ektefeller, samtykke fra særkullsbarnet for at gjenlevende samboer skal kunne overta boet uskiftet, jf. henvisningen til al. 10 første ledd i al. 28c andre ledd første punktum. 2.4.4 Er det forskjell på ektefellers og samboeres rådighet under uskifte? I al. 28f første punktum er det fastsatt at reglene i al. kap. 3 gjelder så langt de passer også for uskifte på grunnlag av samboerskap. Det vil si at når man først sitter i uskifte, er rådigheten den samme, uavhengig av om man er samboende eller ektefelle. I den videre fremstilling når gjenlevende nevnes, menes derfor både ektefelle og samboer. I al. 28f andre punktum er det bestemt at der det er gitt særlige regler for ektepar med særeie, gjelder reglene for særeie. Lødrup/Asland forstår bestemmelsen analogisk slik at der «hvor en samboer har fått en særeieklausulert arv eller gave, er denne ikke gjenstand for uskifte, jf. al. 9 annet ledd og el. 48». 34 I neste kapittel vil jeg gå videre til å behandle rådigheten og begrensningene som gjelder både for lengstlevende ektefelle og samboer under uskifte. 34 Lødrup/Asland (2012) s. 410 10

3 RÅDIGHETSBEGRENSNINGENE 3.1 Utgangspunktet al. 18 Formålet i det følgende er å klarlegge utgangspunktet for gjenlevendes rådighet og hvor vidt denne favner. Hovedregelen om gjenlevendes rådighet fremgår av al. 18 første ledd. Det følger av bestemmelsen at gjenlevende «rår i levande live som ein eigar over alt som høyrer til buet». Som utgangspunkt kan man si at gjenlevende har full rådighet over boet. Arveloven 18 ivaretar således hensynet til gjenlevendes private eiendomsrett. 35 At gjenlevende «rår i levande live som ein eigar» vil si at hun ved livsdisposisjoner råder fritt over boet. 36 Det sentrale her er at uskifte gir gjenlevende en rett til å forbruke boet mens hun lever. Dersom gjenlevende ønsker å foreta disposisjoner som skal få virkning etter hennes død, må hun holde seg innenfor de begrensingene som al. 18 andre ledd fastsetter. Av al. 18 andre ledd fremgår det at gjenlevende kan råde i testament over en så stor del av boet som skal gå til hennes egne arvinger når hun dør. Hovedregelen er at boet ved skifte deles med en halvpart til førstavdødes arvinger og en halvpart til gjenlevendes arvinger, jf. al. 26 første ledd første punktum. Gjenlevende kan likevel ikke råde over en større del ved testament enn at det går klar av livsarvingenes pliktdel, jf. al. 29 første ledd. Arveloven 18 andre ledd siste punktum medfører en ytterligere begrensning i gjenlevendes testasjonsrett. Av bestemmelsen følger det at gjenlevende ikke kan råde i testament over eiendeler som førstavdøde særskilt har ført inn i boet. Dette tolkes som at eiendelen må ha blitt ført inn av førstavdøde i sin helhet for at gjenlevende skal være avskåret fra å råde over den. 37 Det vil si at eiendeler som er innbrakt av ektefellene i fellesskap omfattes av gjenlevendes testasjonsrett. Et spørsmål som har vært drøftet i teorien er om gjenlevende er eier av uskifteboet, eller om hun bare har rett til å råde over det. Dersom det siste alternativet foretrekkes, blir uskifteretten en slags bruksrett for gjenlevende. Ordlyden «rår...som ein eigar» drar i retning av at hun ikke får eiendomsretten overdratt til seg. Dersom det var meningen at uskiftet skulle innebære en overdragelse av eiendomsrett, kunne man valgt en annen formulering, f. eks. at «gjenlevende blir eier av alt som hører til boet». I teorien er det tatt til orde for at gjenlevende ikke blir eier 35 Bekkedal FAB 2015-1 s. 64 36 Hambro (1997) s. 21 fotnote (73) 37 Unneberg (1990) s. 369 11

av alle eiendelene som inngår i boet, fordi et skifte ikke er gjennomført. 38 Uskifte havner således i en mellomstilling, hvor arv etter førstavdøde har falt, men hvor eiendomsretten ikke har gått over til arvingene. Asland mener derimot at gjenlevende ikke bare har en eiers rådighet, men faktisk er eier av eiendelene i boet. 39 Dette synspunktet støttes av Bekkedal, som også legger vekt på at i utkastet til ny arvelov er formuleringen «eier og rår over uskifteboet» anvendt, for å presisere meningsinnholdet. 40 Om gjenlevende blir eier av alt som inngår i uskifteboet, er således pr. tiden uklart. For min del mener jeg at gjenlevende ikke blir eier av uskifteboet, men at hun får rådigheten som tidligere tilfalt førstavdøde overdratt til seg. Frem til det eventuelt kommer en endring av bestemmelsen, synes jeg, basert på ordlyden, at dette er den mest hensiktsmessige tolkningen. Gjenlevendes rådighet er negativt avgrenset, slik at hun kan gjøre som hun vil med mindre noe annet er bestemt. Det betyr at det kreves særskilt hjemmel for å nekte gjenlevende å foreta en disposisjon. 41 I kraft av sin rådighet kan gjenlevende stort sett forbruke boet slik hun ønsker, uten at arvingene rettslig sett kan protestere. 42 Hun har ingen plikt til å bevare verdiene i boet under uskifteperioden. 43 Som nevnt ovenfor, gjelder dette gjenlevendes forbruk. Selv om dette kan medføre at det ikke blir noe igjen til utdeling av arv etter hennes død, må arvingene godta det. Her kan al. 13 og 24 sette visse grenser, men disse vil ikke bli behandlet nærmere her. 44 Med hjemmel i al. 18 kan gjenlevende bl.a. selge boets eiendeler, dra på ferier, øke sin levestandard og ta seg større økonomiske friheter enn det ektefellene gjorde mens førstavdøde levde. 45 Hun står også fritt til å påhefte fast eiendom med pant, ta opp lån med sikkerhet i boligen eller selge bolig eller fritidseiendom. Det kan tenkes at ektefellene hadde et stort hus som gjenlevende nå ikke ser seg råd til å vedlikeholde på egen hånd, og at hun derfor ønsker å selge huset og flytte inn i en leilighet. Dette står hun fritt til å gjøre, så lenge salget ikke innebærer et gavesalg, jf. al. 19 siste punktum. Jeg vil komme tilbake til dette under punkt 3.2. Gjenlevende kan også anvende rådigheten negativt. Om hun ikke lenger ønsker at barna 38 Hambro (2006) s. 46. Også Unneberg (1997) s. 101 mener at gjenlevende ikke blir eier av boet. 39 Asland (2008) s. 78 40 Bekkedal FAB 2015-1 s. 59. Se også Unneberg (2009) s. 585, som konkluderer med at gjenlevende er eneeier, men med begrensninger i eierrådigheten. 41 Asland (2008) s. 107 42 Unneberg (1990) s. 359 43 Lødrup/Asland (2012) s. 383 44 Se punkt 1.5 45 Unneberg (1990) s. 359 12

skal kunne bruke en fritidseiendom de tidligere har hatt fri tilgang til, er det ingenting i veien for det. 46 Av al. 18 første ledd fremgår det at gjenlevendes rådighet begrenses av de «atterhald som er særskilt fastsette». Spørsmålet blir da hvilke «atterhald» loven sikter til? Dreier det seg om lovbestemmelser, begrensinger inntatt i testament, eller generelle rettslige prinsipper? I Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2004 s. 777 uttalte førstvoterende at han fant det «utvilsomt» at det i al. 18 siktes til de begrensinger som følger av loven selv. 47 Det samme vil bli lagt til grunn i den videre fremstillingen. Jeg vil nå gå videre til å først behandle begrensningene som følger av al. 19 i punkt 3.2, og deretter al. 21 i punkt 3.3. 3.2 Forbud mot å gi bort fast eiendom, og gaver som står i misforhold til boet al. 19 I dette punktavsnittet vil jeg redegjøre for og drøfte innholdet i al. 19. Under uskifte har gjenlevende og arvingene innbyrdes motstridende interesser. Gjenlevende vil i utgangspunktet ha interesse av å ha stor frihet med hensyn til å foreta disposisjoner, mens arvingene kan antas å være interessert i å beskytte sin forventning til fremtidig arv. Gjennom at gjenlevende ektefelle prioriteres foran arvingene ved å få overta boet uskiftet, øker risikoen for at det ikke blir igjen noen arv til de øvrige arvingene ved et senere skifte. Som vi har sett ovenfor, er gjenlevende i utgangspunktet gitt en vidtgående rådighet over uskifteboet. Denne rådigheten er begrunnet i hensynet til gjenlevendes eget forbruk. 48 På bakgrunn av dette er det naturlig at hennes rådighet ved andre disposisjoner er underlagt visse begrensninger. Formålet med al. 19 er å verne om arvingenes arvelodd under uskifte. 49 Arveloven 19 er en av de viktigste bestemmelsene for å begrense gjenlevendes rådighet. 50 Bestemmelsen avskjærer gjenlevende fra å gi gaver som står i misforhold til boet uten arvingenes samtykke, 46 Asland (2008) s. 107 47 Rt. 2004 s. 777 avsnitt 28. Spørsmålet i saken var om gjenlevende gjennom en ensidig testasjon fra førstavdøde var avskåret fra å selge en sommerbolig til et annet av fellesbarna enn det som var bestemt i testamentet. Gjenlevende hadde her en ubetinget rett til å overta felleseie uskiftet med fellesbarna, og en ensidig testasjon fra førstavdøde ble da ikke ansett å kunne innskrenke gjenlevendes råderett slik den følger av loven. 48 Unneberg (1990) s. 358 49 LB-2014-053260 50 Lødrup/Asland (2012) s. 384. Arvingene i denne sammenheng forstås som arvingene etter førstavdøde, jf. Hambro (1997) s. 22 note 79 13

og fastsetter forbud mot å gi bort fast eiendom, jf. al. 19 første ledd. Arveloven 19 fjerde ledd setter ytterligere begrensninger ved at den likestiller gaver med salg eller annet som inneholder en gave. 51 Tillegget i fjerde ledd tilsikter å motvirke omgåelse av forbudet mot å gi bort fast eiendom, siden forbudet også rammer gavesalg. Arveloven 19 rammer overdragelser og gaver som er gitt til både arvinger og utenforstående. 52 Personkretsen av mottakere er således vid. Bestemmelsen favner videre enn hva som er problemområdet for al. 21, som jeg vil komme tilbake til under punkt 3.3. 3.2.1 Gavebegrepet Det er sentralt å forstå hva som ligger i gavebegrepet for å fastslå omfanget av forbudet mot å gi gaver i al. 19. Problemstillingen under dette punktet er derfor hva som utgjør en gave. Arveloven 19 fastsetter ingen legaldefinisjon av hva som regnes som en gave. Forarbeidene gir heller ingen veiledning. Man må derfor se hen til andre rettskilder for å finne ut hva som menes med begrepet «gave». Når lovgiver ikke eksplisitt har uttalt noe om hva som ligger i gavebegrepet i arveloven, er det etter mitt syn naturlig å ta utgangspunkt i det tradisjonelle gavebegrepet som er blitt utviklet gjennom rettspraksis og juridisk teori. Det er særlig to kriterier som fremheves i juridisk teori og rettspraksis når man taler om det tradisjonelle gavebegrepet. For det første kreves det i alminnelighet at det har skjedd en vederlagsfri formuesoverføring, og for det andre at formuesoverføringen har skjedd i den hensikt å berike mottakeren. 53 Gavebegrepet kan med andre ord sies å ha en objektiv og en subjektiv side. Den objektive er formuesoverføringen, mens den subjektive er gavehensikten. 54 I den videre fremstillingen tar jeg utgangspunkt i det tradisjonelle gavebegrepet. Først vil jeg redegjøre for hva som ligger i vilkåret «vederlagsfri formuesoverføring», og deretter gå over til å behandle vilkåret om gavehensikt. 55 51 Lødrup/Asland (2012) s. 384 52 Lødrup (2010) s. 381 53 Rt. 1996 s. 1647. Andenæs (2009) s. 292 54 Hambro FAB 2015-3 s. 232 55 Slik også hos Asland (2008) s. 113 flg. 14

3.2.1.1 Vederlagsfri formuesoverføring Problemstillingen under dette punktavsnittet er hva som menes med en «vederlagsfri formuesoverføring». Selv om ordlyden tilsier er at det er skjedd en formuesoverføring, kan man ikke legge for stor vekt på ordet «overføring». Det trenger ikke direkte å skje en overføring fra gjenlevende til mottaker for at det skal foreligge en gave. Et eksempel på en gave som ikke er en overføring av midler, er at gjenlevende ettergir gjeld. 56 Her skjer det ingen overføring, men det vil like fullt være en berikelse for mottaker, og således en gave. At en gave skal være vederlagsfri, avskjærer de tilfellene hvor mottaker har ytet fullt vederlag. 57 Da er vi over i en ren salgssituasjon. Det kan sies å være på det rene at et salg ikke rammes av gavebegrepet i al. 19 første ledd. Et lån som tilbakebetales fullt ut er heller ikke en gave. 58 Det fremgår av Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2000 s. 368, hvor kjæremålsutvalget bemerket at «ved lån oppstår det som hovedregel ikke noen rett for de andre arvingene til å kreve omstøtelse etter arveloven 19». 59 Ut fra vanlig språkbruk vil det heller ikke være naturlig å omtale to likeverdige ytelser som en gave. Selv om gjenlevende har fått en motytelse fra mottaker, kan likevel transaksjonen bli ansett som en gave under al. 19. Dette skyldes at al. 19 fjerde ledd utvider gavebegrepet til også å ramme «sal eller anna som inneheld ei gåve». Etter dette er det ikke nødvendig at en overføring er helt vederlagsfri for at noe skal rammes av gaveregelen. Det kan således være tilstrekkelig at transaksjonen inneholder et gaveelement. Hvis f. eks. en datter låner 100 000 kroner fra sin mor, og moren ettergir den siste tilbakebetalingen på 20 000 kroner, blir ettergivelsen å regne som en gave. At pengeoverføringer og mottatt løsøre kan bli å anse som en gave, er uproblematisk. Men også andre former for overføringer kan komme under gavebegrepet, selv om de ikke samsvarer med det man vanligvis tenker på som en gave. I det følgende vil det bli gitt noen eksempler på hva slike gaver kan være. 56 Lødrup/Sverdrup (2009) s. 205 57 Asland (2008) s. 113 58 Asland (2008) s. 113 59 Se også i LA-2015-48360, hvor det heter at «(d)et klare utgangspunkt er at et lån skal tilbakebetales.» 15

Avslag på arv I juridisk teori har det vært drøftet om avslag på arv kan anses som gave etter al. 19. 60 Det framgår av al. 74 andre ledd første punktum at hvis en person har gitt avslag på arv, faller arven som om denne personen var død ved arvefallet. Det vil si at hvis en person som har en livsarving gir avslag på arv, vil arven gå til livsarvingen. Det tilfelle man har tenkt seg i teorien, er at gjenlevende ektefelle sitter i uskifte med et fellesbarn og et særkullsbarn etter avdøde. Gjenlevende mottar så en betydelig arv som hun ikke ønsker at førstavdødes særkullsbarn skal få del av, men hun vil fortsatt beholde boet uskiftet. En forutsetning for uskifte er at alle verdier gjenlevende mottar under uskifteperioden skal gå inn i uskifteboet, jf. al. 17 første ledd første punktum. Utgangspunktet er derfor at gjenlevende må kreve boet skiftet innen tre måneder etter at hun mottok arven, dersom den skal holdes utenfor bomassen, jf. al. 17 tredje ledd. Å gi avslag på arv for å la denne gå til hennes livsarving, blir således en omgåelse av al. 17 hvor gjenlevende får i pose og sekk. Dersom dette likevel gjøres, blir spørsmålet om det kan bli betraktet som en omstøtelig gave til livsarvingen. Ut fra en rimelighetsbetraktning kan det argumenteres for at den beste løsning i eksempelet gitt ovenfor er at også særkullsbarnet får nyte godt av eventuell arv som tilfaller gjenlevende mens hun sitter i uskifte. Dette fordi særkullsbarnet har gitt samtykke til uskifte, og slik sett risikerer at gjenlevende forbruker hele boets formue uten at det blir igjen noe å arve etter førstavdøde. Når særkullsbarnet er villig til å ta denne risikoen, kan det sees som rimelig at han også får ta del i en eventuell økning av boets verdi. Arveloven bygger på likhetshensyn, som kan tale for at både særkullsbarnet og livsarvingen i dette tilfellet bør behandles likt. På den annen side kan særkullsbarnet vanskelig sies å ha en berettiget og beskyttelsesverdig forventning om å motta arv som stammer fra gjenlevendes slekt. Likevel kan det tenkes at en del av særkullsbarnets motivasjon ved å samtykke til uskifte nettopp var muligheten for at arv ville tilfalle gjenlevende under uskifteperioden. 61 Konklusjonen blir derfor at avslag på arv omfattes av gaveregelen i al. 19 i et slikt tilfelle. 62 Kausjon Både i juridisk teori og rettspraksis har det vært drøftet om en kausjonsstillelse fra gjenlevende kan omstøtes som gave etter al. 19. 63 Ved kausjon stiller tredjemann (her: gjenlevende) sikkerhet for låntakers lån, typisk ovenfor en bank. Kausjonisten og låntaker blir da solidarisk ansvarlig overfor banken. Dersom låntaker overholder sine forpliktelser og betaler det han skal, får ikke kausjonen noen konsekvenser for gjenlevende. Problemet 60 Hambro (2006) s. 226 61 Hambro (2006) s. 227 62 Samme konklusjon hos Hambro (2006) s. 227 63 Hambro (2006) s. 232 flg. og Rt. 1993 s. 1474 16

oppstår idet låntaker misligholder lånet i så stor grad at banken krever at gjenlevende betaler det låntaker skylder. Låntaker, som har fått lånesummen fra banken uten å betale den tilbake, får da en berikelse. Spørsmålet blir da om dette er en gave som de andre arvingene kan kreve omstøtt. Den som stiller som kausjonist, vil i kraft av finansavtaleloven 74 ha rett til å kreve regress fra låntaker. Hvis gjenlevende benytter denne retten, vil man kunne få lånesummen tilbakeført til boet. Da vil kausjonsstillelsen naturlig nok ikke innebære en gave. På den annen side vil et regresskrav kunne være verdiløst hvis låntaker er blakk. Kausjonsstillelse som gave har vært drøftet av Høyesterett i en dom inntatt i Rt. 1993 s. 1474. Saken gjaldt en enke i uskiftet bo som stilte selvskyldnergaranti overfor en bank for et lån på 140 000 kroner som den ene av hennes tre sønner, A, hadde tatt opp. Den andre sønnen, som krevde disposisjonen omstøtt som gave, fikk ikke medhold fordi retten fant det «klart at kausjonserklæringen (..) ikke innebar noen gave eller gaveløfte i forhold til banken.». Basert på Høyesteretts uttalelse kan det se ut til at kausjon ovenfor en bank ikke gir regnes som en gave fra gjenlevende. Man kan imidlertid stille spørsmål om utfallet vil bli det samme uavhengig av hvem som yter lånet. Er det gitt at resultatet blir det samme i to saker hvor den ene har tatt opp lån hos en bank, mens den andre har tatt opp lån hos en bekjent? I teorien er det tatt til orde for at resultatet kan bli annerledes dersom gjenlevende stiller som kausjonist for et lån som er ytet av en privatperson. 64 Det er rimelig å anta at det vanligvis er en nærere relasjon mellom to privatpersoner, enn det er mellom en privatperson og en bank. Særlig om lånet er gitt av en i nær familie, kan det dra i retning av at långiver har bedre forutsetninger enn en bank for å ha personlig kunnskap om låntakers økonomiske forhold. På den annen side har en bank mulighet til å foreta en kredittsjekk av sine kunder før de innvilger lån. En slik mulighet har normalt ikke en privatperson. På samme måte som med banken, blir problemet også her at den som yter lånet ikke blir beriket av gjenlevendes utbetaling. Hambro trekker inn god tro som et avgjørende moment for om omstøtelse bør skje eller ikke. Dersom långiver visste at låntaker ikke kom til å kunne tilbakebetale lånet (ond tro), bør omstøtelse etter al. 19 kunne foretas. Långivers rettslige posisjon i et slikt tilfelle vil gjerne ikke være særlig beskyttelsesverdig, og stemmer også overens med prinsippet om at ond tro aldri kan gi rett. 64 Hambro (2006) s. 235 17

Så vidt meg bekjent, har ikke spørsmålet om kausjonsstillelse for private lån vært drøftet av verken Høyesterett eller lagmannsrettene. Jeg har heller ikke funnet noen annen juridisk teori, annet enn Hambro, som omtaler spørsmålet. Konklusjonen blir derfor at det er uklart om en slik type kausjonsstillelse vil omfattes av gavebegrepet. 65 I det neste punktavsnittet vil jeg nå gå videre til å behandle det andre vilkåret for at det foreligger en gave, altså «gavehensikt». 3.2.1.2 Gavehensikt Det andre vilkåret for at en overføring kan anses som en gave, er at den er gitt med gavehensikt. 66 Når det skjer overdragelser innen familien, er det presumsjon for at det foreligger gavehensikt. 67 Hva uttrykket «gavehensikt» innebærer, er ikke selvsagt og vil derfor være problemstillingen under dette punktavsnittet. Ordet gavehensikt drar i retning av at gjenlevendes motivasjon for å foreta disposisjonen må ha vært å berike mottaker. Hvis gjenlevendes disposisjon kun er motivert av ønske om å ivareta egne interesser, faller disposisjonens gavepreg bort, selv om overdragelsen innebærer en berikelse for mottakeren. 68 I forarbeidene til el. 50 blir gavehensikt omtalt som at transaksjonen fremtrer som en gavmildhetsakt, 69 og det er denne forståelsen det er vanlig å legge til grunn i dag. 70 At overføringen fremtrer som en gavmildhetsakt, drar i retning av at det avgjørende er hvordan en slik overføring blir oppfattet i alminnelighet. 71 Gavehensikt trenger med andre ord ikke å bety at gjenlevende gir gaven med glede. Høyesterett uttalte seg om dette i en dom inntatt i Rt. 2014 s. 1248. Etter uttalelsene i dommen, kan gavehensikt bli å forstå som et kriterium som avskjærer de tilfellene hvor transaksjoner foretas for å oppfylle rettslige forpliktelser, typisk i forbindelse med forretningsavtaler. Kriteriet om at det foreligger gavehensikt kan være oppfylt selv om gjenlevende har andre motiver enn å berike mottaker. 72 Som eksempel på gave som er motivert av annet enn 65 I tillegg til kausjon og avslag på arv, er det i Asland (2008) s. 120 drøftet om arbeid som gjenlevende utfører gratis kan bli å anse som en gave etter al. 19. 66 Rt. 2014 s. 1248 avsnitt 37-38 67 Hambro FAB 2015-3 s. 234 68 Bekkedal FAB 2015-1 s. 81 note 60 69 Ot.prp.nr. 28 (1990-1991) s. 89. Når jeg nå har lagt det tradisjonelle gavebegrepet til grunn, er det etter mitt syn naturlig å se på hvordan det blir omtalt også i rettskilder på andre rettsområder. Særlig bør det være aktuelt i ekteskapsrett, som ligger nært opp til arveretten. 70 Asland (2008) s. 128 71 Asland (2008) s. 128 72 Rt. 2014 s. 1248 avsnitt 44 18

berikelse, nevner Hambro en velstående far som gir sønnen 100 000 kroner til å finansiere studier, for å unngå å bli omtalt som en gjerrigknark. 73 Noen giverglede foreligger kanskje ikke her fra givers side, men overføringen fremstår like fullt som en gave. Under neste punktavsnitt vil jeg nå gå videre til å behandle reglene for salg og bortgivelse av fast eiendom. 3.2.2 Fast eiendom Fast eiendom er satt i en særstilling i forhold til andre gaver som blir gitt under al. 19. Problemstillingen under dette punktavsnittet er hva dette innebærer og hvorfor det er slik. Den neste begrensingen som følger av al. 19, gjelder adgangen til å gi bort eller foreta gavesalg av fast eiendom. For fast eiendom er det strengere regler enn for andre gaver. Mens det for andre gaver kun er forbud mot overdragelser som står i misforhold til boet, gjelder det et absolutt forbud mot å gi bort fast eiendom. 74 Verken av bestemmelsen selv eller forarbeidene fremgår det noe direkte om hvorfor man har valgt å sette fast eiendom i en særstilling i forhold til andre gaver. Noe av grunnen kan tenkes å være knyttet til formålet med uskifte; å sørge for at gjenlevende har et hjem. Dersom hun velger å gi bort fast eiendom, kan man også si at en del av beskyttelsesgrunnlaget faller bort. I tillegg kommer det at boligen ofte utgjør en vesentlig del av boets formue. Hvis gjenlevende hadde stått fritt til å gi bort fast eiendom, ville de andre arvingenes utsikter til arv minsket betraktelig. Hvis uskifteboet har flere eiendommer, vil ikke dette hensynet ha samme verdi. I forslaget til ny arvelov er det foreslått å oppheve dagens system med to forskjellige gaveterskler for fast eiendom og andre gaver. 75 Hvis dette blir vedtatt, vil det med andre ord bli en likestilling mellom alle typer verdier som gis bort under uskifteperioden. 76 I tillegg til å begrense adgangen til å gi bort fast eiendom, er det heller ikke anledning til å selge fast eiendom til underpris, jf. al. 19 fjerde ledd. I motsetning til ved andre gaver, kreves det ikke noe misforhold mellom eiendommens verdi og salgssummen. Med andre ord vil ethvert gavesalg av fast eiendom i utgangspunktet rammes av al. 19. 77 Hvor grensen for gavesalg går, vil jeg komme tilbake til under punkt 3.2.2.1. Et salg av fast eiendom som i 73 Hambro FAB 2015-3 s. 234 74 Ot.prp. nr. 36 (1968-1969) s. 150 75 NOU 2014:1 s. 85 76 Dette vil harmonere bedre med den tilsvarende danske regelen, hvor misforholdskriteriet rammer gaver og arveforskudd generelt, jf. dansk arvelov 31 77 www.rettsdata.no John Asland, Norsk lovkommentar til al. 19 note 88 19

utgangspunktet var ment å være et ordinært salg, kan bli å regne som et gavesalg hvis kjøpsavtalen senere endres til å bli vederlagsfri. Det var tilfelle i Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2006 s. 776. I denne saken hadde en mor overdratt en eiendom til sin sønn. I utgangspunktet skulle han betale for eiendommen, men da oppgjør skulle skje nektet moren å ta i mot betalingen. Retten fant at man måtte legge det endelige avtaleforholdet til grunn, jf. dommens avsnitt 30. Et spørsmål som har vært drøftet i juridisk teori, er om gavesalg av aksjer fra et selskap som for det meste består av fast eiendom, omfattes av al. 19. 78 I en slik situasjon vil gavesalget i det ytre fremstå som et salg av aksjer, mens det i realiteten er fast eiendom som overdras. Om et slikt tilfelle rammes av al. 19, blir det således på grunnlag av en utvidende tolkning av gaveregelen. 79 Det har vært hevdet i juridisk teori at om gavesalg av aksjer med fast eiendom som underliggende skal kunne omfattes av problemområdet for al. 19, vil det bero på om fast eiendom er selskapets eneste aktivum. Dersom det er tilfelle, bør resultatet bli at aksjesalget likestilles med gavesalg av fast eiendom. 80 En konsekvens av denne tilnærmingsmåten blir at gavesalg av aksjer fra et selskap hvor fast eiendom bare er et av mange aktiva, ikke rammes av gaveregelen i al. 19. 81 3.2.2.1 Hva er full pris? Forbudet i al. 19 rammer de tilfellene hvor gjenlevende gir bort, eller selger fast eiendom til underpris. Dette leder til spørsmålet om hva som utgjør full pris. Utgangspunktet er at man legger til grunn eiendommens antatte omsetningsverdi på det åpne markedet. 82 Ved vurderingen av om det er skjedd et gavesalg, ser man altså på forholdet mellom den antatte markedsverdien og hva mottaker har betalt for eiendommen. Dersom det foreligger et avvik mellom disse, kan det tale for at det foreligger et gavesalg. Selv om utgangspunktet er at det skal ytes full pris for at salget skal gå klar av gaveregelen, betyr ikke det at ethvert salg under markedspris blir klassifisert som gavesalg av domstolene. Et eksempel på dette finner vi i Frostating lagmannsretts dom LF-2006-10039. I denne saken ble en halvpart av en tomannsbolig solgt for 1,15 millioner under prisantydning. Retten kom likevel til at det ikke var et gavesalg, bl.a. begrunnet med at eiendommen bar preg av å være 78 Asland (2008) s. 142 79 Asland (2008) s. 142 80 Asland (2008) s. 142 81 Asland (2008) s. 142 82 Lødrup/Asland (2012) s. 386. Se også LB-2009-60872 20

et familiært sameie som ville virke prisreduserende, samt at huset i realiteten fremsto som et oppussingsobjekt. Særegne omstendigheter ved eiendommen kan gjøre det vanskelig for retten å fastslå hva som er reell omsetningsverdi. 83 Et eksempel gir Frostating lagmannsretts dom LF-2004-8236. Her ble salgssummen satt mer enn 200 000 kroner lavere enn hva eiendommen var taksert til, med fradrag for borett. Salgssummen ble til tross for dette ansett for å kunne utgjøre full pris. Grunnen til det var bl.a. at selger betinget seg borett for seg selv og sin psykisk utviklingshemmede bror. I juridisk teori har det vært drøftet om det kan godtas at en eiendom selges til lavere pris innen familien enn hva man kunne ha oppnådd på det åpne markedet. 84 Det kan hevdes at familierabatt ikke bør godtas, fordi det strider mot likebehandlingsprinsippet som al. 19 bygger på. 85 En uttalelse i Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2010 s. 1361 drar i retning av at terskelen for hva som anses som full pris kan være noe lavere ved salg innen nær familie. Førstvoterende uttalte her at «(v)ed overdragelser mellom nærstående vil det riktignok være et visst rom for at eiendommens markedsmessige potensiale ikke utnyttes maksimalt omstøtelse bør ikke være aktuelt med mindre misforholdet er noe mer betydelig». 86 Etter mitt syn, tilsikter al. 19 å beskytte arvingenes forventede arvelodd. 87 Slik sett er ikke al. 19 til hinder for at familierabatt kan gis. På den annen side vil et salg med familierabatt være en besparelse for kjøperen, og således utgjøre et gavemoment. I forarbeidene til den nye arveloven er det foreslått at familierabatt ikke bør godtas. 88 Et eksempel på tilfelle hvor det kan gis familierabatt, er hvor gårdsbruk selges til neste generasjon. Når eiendomsoverdragelsen gjelder et gårdsbruk, er det i rettspraksis godtatt at kjøper gis åsetefradrag. 89 Åsetefradraget utgjør normalt sett 10-30 % av markedsverdien. 90 Dette er også forutsatt i NOU 2014:1, med begrunnelsen at når det gis åsetefradrag er kravet om lavere pris fastsatt i loven. 91 At åsetefradrag godtas, er en naturlig følge av at den som overtar gårdsbruket skal ha midler igjen til å drive det videre, jf. odelslova 56 første ledd andre punktum. 83 Asland (2008) s. 143 84 Asland (2008) s. 143-144 85 Asland (2008) s. 144 86 Rt. 2010 s. 1361 avsnitt 30. Se også LB-2010-104147 87 Se punkt 3.2 88 NOU 2014:1 s. 85 89 RG. 1990 s. 531 90 Asland (2008) s. 144. Se også Harboe (2000) s. 150 91 NOU 2014:1 s. 85 21

I tilfeller hvor gjenlevende har betinget seg borett eller bruksrett til eiendommen etter overdragelsen, kan dette gjøre at full pris blir noe lavere enn eiendommens antatte markedsverdi. 92 Et moment kan da være hvor omfattende bo- eller bruksretten er. Desto mer omfattende den er, jo mer prisreduserende kan den antas å være, og motsatt. I teorien er det antatt at man må se på hvilken betydning bo- eller bruksretten har mellom partene. 93 Det samme har blitt lagt til grunn av Høyesterett. 94 Dersom bo- eller bruksretten etter salget ikke fører til noen, eller kun mindre, endringer for partene kan det medføre at man ikke anser den for å være særlig prisreduserende. 95 En ikke uvanlig situasjon er at gjenlevende selger sin faste eiendom til lav pris, mot at hun forbeholder seg borett og at kjøper forplikter seg til å gi henne stell og pleie. Ved å inngå en slik avtale, kan gjenlevende ha mulighet til å fortsette å bo i hjemmet sitt også etter at hun ikke lengre er i stand til å ta vare på seg selv. Når motivasjonen bak disposisjonen er at gjenlevende vil sikre seg selv og sine behov i alderdommen, kan overdragelsen miste gavepreget. En slik ordning ble godtatt av Høyesterett i dommen inntatt i Rt. 1982 s. 1165. I det foregående har vi nå sett på hvor grensen for gjenlevendes rådighet under al. 19 går. I neste punktavsnitt vil jeg gå over til å se på hva som kan være konsekvensen av at gjenlevende overskrider sin rådighet. 3.2.3 Omstøtelse Dersom gjenlevende ektefelle har handlet i strid med begrensningene i al. 19, kan de øvrige arvingene kreve disposisjonen omstøtt. Problemstillingen her er hva omstøtelse innebærer og hvilke vilkår som må være oppfylt for at omstøtelse skal kunne finne sted. Omstøtelse innebærer at den overdratte eiendommen eller gaven skal føres tilbake til boet. Hovedregelen er at overdragelsen skal tilbakeføres in natura. 96 Gavemottaker kan således ikke fri seg fra kravet om omstøtelse ved å tilbakeføre verdien av overdragelsen dersom kravet 92 LA-2010-153611 93 Asland (2008) s. 145 94 I Rt. 1982 s. 948 hadde en mor på 73 år, som satt i uskifte, betinget seg bruksrett om sommeren til en fritidseiendom hun overdro til sønnen. Retten kom til at det ikke kunne legges særlig vekt på bruksretten, begrunnet med morens alder og at hun hadde pleid å tilbringe somrene på fritidseiendommen sammen med sønnens familie også i tidligere år. 95 I LF-2004-3378 ble 1,7 millioner av en kjøpesum på 3 millioner oppgjort ved borett for A, som satt i uskifte. Kjøperen av boligen bodde i realiteten allerede der, og hadde i flere år disponert store deler av både boligen og tilhørende garasje. Salget medførte derfor få endringer mellom partene, og retten kom frem til at verdien av As borett var satt for høyt. 96 NOU 2014:1 s. 86 22

gjelder fast eiendom eller andre eiendeler. 97 For rene pengeoverføringer er dette selvsagt uproblematisk. Dersom den overdratte gjenstanden er videresolgt, kan arvingene kreve salgssummen tilbakeført til boet. 98 Salgssummen blir da å anse som et surrogat for den overdratte gjenstanden. Dette medfører ikke nødvendigvis at gjenstandens fulle verdi tilbakeføres til uskifteboet. Hvis gjenstanden er solgt til underpris, vil uskifteboet lide et verditap. Av bestemmelsens ordlyd fremgår det at «kvar av arvingane», jf. andre ledd første punktum, kan kreve gaven omstøtt. Dette forstås slik at dersom det er flere arvinger, kan hver enkelt av dem kreve omstøtelse. I motsetning til ved samtykke, hvor det kreves at alle arvingene samtykker, kreves det ikke at alle arvingene er enige i at disposisjonen bør omstøtes. Om en av fire arvinger ønsker å kreve omstøtelse, er det ikke noe i veien for at han gjør det selv om de andre er sterkt i mot det. Selv om en eller flere arvinger krever en disposisjon omstøtt overfor gavemottaker, er ikke gavemottaker av den grunn forpliktet til å tilbakeføre overdragelsen til boet. For at han skal bli det, kreves det at det fremsettes søksmål med påfølgende dom, jf. al 19 andre ledd andre punktum. Tidligere var det antatt at det var tilstrekkelig å saksøke gavemottaker ved omstøtelseskrav. 99 De siste årene har det blitt avsagt flere dommer av Høyesterett, hvor det er blitt slått fast at også gavegiver må saksøkes. Dette gjelder både i tilfeller hvor overdragelsen gjelder fast eiendom, 100 og for gaveoverdragelser for øvrig. 101 For at søksmålet skal kunne behandles av retten, må det fremsettes innen et år etter at arvingen fikk kunnskap om gaven, jf. al. 19 tredje ledd andre punktum. Fristen for å anlegge søksmål løper således ikke fra det tidspunkt da gaven ble gitt, men fra det tidspunkt at arvingen ble kjent med at gaven var gitt. Kunnskapskravet innebærer ikke at arvingen må ha fått positiv kunnskap om gaven, men må i en viss grad objektiveres. Det er tilstrekkelig at han vet så mye at han har en oppfordring til å aksjonere. 102 Etter ordlyden løper det en individuell ettårsfrist for hver av arvingene, jf. ordlyden «arvingen». 97 Lødrup (2010) s. 379 98 Rt. 2002 s. 127 (s. 132) 99 Bl.a. Hambro (1997) s. 23 note 84 100 Rt. 2010 s. 1361 avsnitt 37 101 Rt. 2011 s. 1502 avsnitt 51 102 Jf. Rt. 1997 s. 1037 23

3.2.3.1 Mishøve Et av vilkårene for omstøtelse, er at det er et misforhold mellom gaven som er gitt og boets formue for øvrig, jf. al. 19 første ledd. Loven bruker ordet «mishøve», men hva som ligger i dette fremgår det ingenting om. Bestemmelsen selv gir lite veiledning, og heller ikke i forarbeidene er det sagt noe om hva «mishøve» innebærer. Problemstillingen under dette punktavsnittet er å redegjøre for og drøfte hva «mishøve»-kriteriet innebærer. Asland påpeker at «mishøve» kan peke i retning av at det må dreie seg om mer enn bagatellmessige gaver. 103 Det er antatt at «mishøve» kan være et uttrykk for at mottakeren i vesentlig grad må ha vært tilgodesett. 104 I juridisk teori har flere forfattere forsøkt å angi hvor grensen for misforhold går. Det vanlige er at man tar utgangspunkt i en matematisk beregning, hvor man kommer fram til hvor mye gaven prosentvis utgjør av boets totale verdi. Ved sammenligningen av boets og gavens verdi, legger man til grunn boets nettoverdi på gavetidspunktet. 105 At man legger nettoverdien til grunn kan sees som en naturlig konsekvens av at gjenlevende må overta ansvaret for førstavdødes gjeld for å få overta boet uskiftet. 106 Hvor grensen skal gå før man oppnår et misforhold, er i fortsettelsen uavklart. Lødrup har antydet at man nærmer seg faregrensen når gaven passerer 20 % av boets formue. 107 Giertsen legger en noe lavere grense til grunn, og tar til orde for at man nærmer seg faresonen hvis gaven eller gaveandelen er større enn 15-20 % av boet. Videre uttaler han at gjenlevendes testasjonsfrihet på 16,6 % av boet er et relevant utgangspunkt. 108 Mot dette kan det innvendes at gjenlevendes frie råderett omfatter livsdisposisjoner, 109 jf. al. 18 første ledd første punktum. Testasjonsretten, på den annen side, angir gjenlevendes rett til å foreta dødsdisposisjoner. Hadde man ment at gjenlevende også ved livsdisposisjoner skulle stå fritt til å gi bort 1/6 av boet, hadde det etter mitt syn vært naturlig å presisere dette i lovteksten, eller i det minste i forarbeidene. Giertsen mener at terskelen for mishøve likevel i noen tilfeller kan være mer enn 20 %. Som eksempel nevner han et tilfelle hvor formålet med disposisjonen er at den best skikkede livsarving får mulighet til å ta over et foretak uten at den økonomiske byrden blir unødig 103 Asland (2008) s. 131 104 Giertsen (1995) s. 375 105 Asland (2008) s. 131 106 Jf. al. 20 107 Lødrup (2010) s. 377. Også Hambro støtter Lødrups syn, se Hambro (2006) s. 225 108 Giertsen (1995) s. 374 109 I Bekkedal FAB 2015-1 s. 68 påpeker Bekkedal at hensynene ved livs- og dødsdisposisjoner er vesensforskjellig. 24

tung. 110 Et slikt tilfelle har slik jeg ser det likhetstrekk med situasjonen der gårdsbruk overtas av et av barna. Ved overtakelse av gårdsbruk betaler overtakeren som regel åsetestakst, nettopp fordi det skal være økonomisk mulig å fortsette driften av gården. Når hensynene er de samme, kan det etter mitt syn være rom for å tillate en større slingringsmonn også ved overtakelse av andre foretak enn bare gårdsbruk, uten at det blir ansett for å utgjøre mishøve. Asland mener også at 16,6 eller 16,7 % er viktige tall, men han baserer seg på et eksempel gitt i forarbeidene, hvor en gave på 15 000 kroner av et bo verdt 90 000 kroner ga rett til vederlag og subsidiært omstøtelse. 111 Han påpeker likevel at grensen kan gå så lavt som ved 10 %. Grunnen til dette er at det i lov om formuesforholdet mellom Ægtefeller av 29. juni 1888 14 var en begrensning i adgangen til å gi gaver som oversteg 10 % av boets netto aktiva. Denne regelen bygget, i likhet med al. 19, blant annet på hensynet til å beskytte den annen parts økonomiske interesser. Han fremholder videre at når «lovgiver der valgte å lovfeste en konkret vesentlighetsterskel, kan det hevdes at denne også bør være retningsgivende for mindre presise vesentlighetsterskler i andre lovbestemmelser med lignende formål». Hensynene bak 1888-regelen talte samlet for en strengere gaveterskel enn dagens al. 19, og Asland, slik jeg forstår det, finner det derfor unaturlig om dagens regel skal inneholde en lavere terskel. 112 På den ene side er jeg enig med Asland i at det kan være nyttig å rette blikket bakover i historien for å få en bedre forståelse av ting. Man bør likevel være forsiktig med å tillegge eldre uttalelser for mye vekt, særlig hvis samfunnsforholdene og oppfatningene har endret seg mye. Aslands uttalelser har blitt utsatt for kritikk. Mot Aslands synspunkt har det vært hevdet at det kan «være vel så nærliggende å snu på det hele. Hvis lovgiver velger klare terskler et sted, men ikke et annet, tyder det på at lovgiver har ønsket en mer skjønnsmessig vurdering». 113 At lovgiver gir lovbestemmelser vage uttrykk, nettopp for å gi rom for skjønnsmessige vurderinger, er ikke uvanlig. Ved å åpne for skjønn, kan det være lettere å komme fram til det beste resultatet i hver sak. En annen fordel med at et vilkår er vagt angitt, er at loven kan bli mer dynamisk. Det gir mulighet for at meningsinnholdet kan endres over tid i takt med endrede meningsoppfatninger i teorien, rettspraksis og samfunnet forøvrig, uten at man trenger å foreta en lovendring. Det har vært hevdet at gaver av en viss størrelse bør kunne omstøtes, selv om deres verdi ikke når opp til grensen for misforhold. 114 Dette synspunktet lar seg vanskelig forsvare, etter mitt 110 Giertsen (1995) s. 374-375 111 Asland (2008) s. 133 og 134 112 Asland (2008) s. 134 og 135 113 Bekkedal FAB 2015-1 punkt 4.1.4 s. 74 114 Hambro (2006) s. 225 25

syn. Lovens ordlyd er klar på at det kreves misforhold mellom den gaven som gis og boets formuesstilling, og det er dette som må legges til grunn. På bakgrunn av dette gir det lite mening om man skulle legge til grunn at alle gaver over f. eks. 500 000 kroner gav grunnlag for omstøtelse. Dersom uskifteboet har en samlet verdi på 50 millioner, vil ikke en gave på 500 000 kroner gjøre noe stort innhugg i bomassen, og dermed heller ikke svekke arvingenes forventede arvelodd. Spørsmålet om hvor grensen skal gå er pr. dags dato ikke behandlet av Høyesterett. Således er det fortsatt uklart hvor grensen skal gå. Siden det ikke finnes noen retningsgivende dommer fra Høyesterett, er det av interesse å se på hvordan underrettene har vurdert spørsmålet. I underrettspraksis er det uttalt at en gave på under 10 % av boets verdi aldri bør kunne omstøtes, 115 mens en gave på 33 % av boets verdi har blitt ansett for å utgjøre et klart misforhold. 116 Dette kan tyde på at grensen går et sted mellom 10-30 %. 117 Forskjellene mellom hva som anses for å utgjøre misforhold og ikke er ikke alltid så store, noe som reiser spørsmålet om hva det er som er avgjørende for at resultatet blir omstøtelse eller ikke. 118 Selv om en prosentberegning kan gi en indikasjon på om det foreligger et misforhold til boet og et utgangspunkt for vurderingen, må det endelige resultatet bero på en helhetsvurdering. 119 Etter mitt syn er dette en naturlig følge av at en del av formålet med bestemmelsen er å hindre misbruk. På bakgrunn av dette, vil det være nødvendig å vurdere flere momenter før man fatter en avgjørelse. Hvilke momenter man legger til grunn, vil kunne variere fra sak til sak. I det følgende vil det bli gitt eksempler på momenter det kan være relevant å trekke inn i vurderingen. 3.2.3.1.1 Illojal tapping og lojalitetsplikt Et moment som blir trukket frem i juridisk teori og rettspraksis, er en vurdering av om boet er blitt utsatt for illojal tapping. 120 Hva menes så med dette? Og hvem er det gjenlevende skal være lojal overfor? Det fremgår ikke noe om illojalitet direkte av bestemmelsen. I forarbeidene til arveloven er det enkelte uttalelser som kan dra i retning av at gjenlevende har 115 LA-2013-016502. Se også Asland (2008) s. 135 116 LA-2015-48360 117 Se også Asland (2008) s. 135 118 I RG. 1993 s. 493 ble en gave på 20,5 % av boets verdi ikke ansett for å utgjøre et misforhold, mens i dommen LB-2014-053260 ble en gave på 22 % ansett for å «være en gave i misforhold til boets verdi». I dommen LF-2006-45691 uttales det at gaver som utgjorde 32,3 % av boets verdi var «en større andel enn hva som i rettspraksis har vært godtatt». 119 LF-2006-45691 120 Lødrup (2010) s. 378 og Augdahl/Hambro (1992) s. 85. Se også LH-2008-180463 26

en slags lojalitetsplikt ovenfor de øvrige arvingene. I NUT 1962:2 omtales tilfelle hvor gjenlevende «har satt hensynet til arvingene etter først avdøde til side». Videre uttales det at dette anses for å være gjort «når lengstlevendes hensikt med gaven nettopp har vært å redusere den arv som skal gå til førstavdødes arvinger, men ellers bare når en etter en objektiv bedømmelse kan slå fast at lengstlevende ikke har tatt rimelig hensyn til førstavdødes arvinger». 121 I Ot.prp. nr. 36 (1968-1969) uttales det at innskrenkningene i gjenlevendes rådighet slik de fremgår i bl.a. al. 19 «først og fremst tar sikte på å beskytte de andre arvingene mot misbruk». 122 Siden al. 19 bygger på uskifteloven 1927 7, er det av interesse å også se på forarbeidene til 1927-loven. 123 Uskifteloven 1927 innførte en rekke begrensninger i gjenlevendes rådighet i forhold til hva som hadde vært tilfelle under uskifteloven av 1851. Av Ot.prp. nr. 40 (1927) fremgår det at de nye reglene ville medføre at det for gjenlevende ektefelle ville gjelde en alminnelig aktsomhetsplikt ovenfor arvingene, som skulle hindre overskridelse og misbruk av hennes rådighet. Videre uttales det at rådighetsbegrensningene «vil medføre plikt for den gjenlevende til å ta hensyn til arvingenes interesser ved å vise aktsomhet under utøvelsen av rådighetsretten». 124 I juridisk teori er det uttalt at kildene som omtaler lojalitet og misbruk gir «grunnlag for å hevde at misbruks- og lojalitetsbetraktninger etter omstendighetene bør tillegges atskillig vekt i den helhetsvurdering lovens enkeltbestemmelser leder inn i». 125 En konsekvens av dette blir at hvis gjenlevende har foretatt en disposisjon i strid med sin rådighet, bør man legge vekt på hva som var hennes motivasjon for å foreta den. 126 I en dom avsagt av Frostating lagmannsrett hadde gjenlevende over flere år utbetalt store beløp til en arving. 127 Resultatet ble at det forelå misforhold, bl.a. fordi utbetalingene fremsto som en systematisk tapping av midlene i boet som var klart illojalt ovenfor de andre arvingene. Selv om arvingenes forventning om arv ikke er ansett for å være beskyttelsesverdig, kan man etter dette si at de likevel er berettiget til å forvente at gjenlevende viser de en viss lojalitet ved å ikke misbruke rådigheten hun er gitt over uskifteboet. Noen generell ulovfestet lojalitetsplikt for gjenlevende utover lovens regler foreligger likevel ikke. Dette ble slått fast av Høyesterett i dommen inntatt i Rt. 2004 s. 777. 121 NUT 1962:2 s. 166 122 Ot.prp.nr. 36 (1968-1969) s. 83 123 Ot.prp.nr. 36 (1968-1969) s. 150 124 Ot.prp.nr. 40 (1927) s. 5 125 Bekkedal FAB 2015-1 s. 66 126 Bekkedal FAB 2015-1 s. 66 og Augdahl/Hambro (1992) s. 65 127 LF-2006-45691 27

3.2.3.1.2 Motivet Et ytterligere moment, som ligger nært opp til om det foreligger illojal tapping, er hva som er motivet bak overføringen. 128 Har gjenlevende ment å forfordele en eller flere av arvingene ved overføringen? Om så er tilfelle, taler likebehandlingshensyn for at omstøtelse bør kunne skje. Hvis gjenlevende sitter i uskifte med samtykke fra særkullsbarn, kan det tale for at det skal mindre til for at omstøtelse skjer, særlig hvis disposisjonen er en forfordeling av gjenlevendes egne barn eller felles livsarvinger. Er derimot overføringen motivert av at gjenlevende har et sterkt ønske om hva som skal skje med en bestemt eiendel, kan dette tale mot omstøtelse. Dette ble lagt til grunn for resultatet i RG. 1993 s. 493, hvor retten kom til at det måtte «tas et visst hensyn til at Torgeir Rolstad har ønsket at gamle skap ikke skulle selges fra gården, og at dette kan ha innvirket på prisen». 3.2.3.1.3 Verdiendringer i uskifteperioden Det kan også være et relevant moment om uskifteboet har steget eller minsket i verdi under uskifteperioden. Dersom gjenlevende gjennom sin innsats har økt uskifteboets verdi, kan det tale for at hun bør gis et større spillerom i henhold til gavegivning. 129 Hvis verdiøkningen skyldes f. eks. en generell prisstigning i boligmarkedet, kan det antas at det vil ha mindre vekt. Videre kan det være nyttig å se på om det er gjenlevende som har ført verdiene inn i boet, eller om de stammer fra førstavdøde. 130 Er det gjenlevende selv som i størst grad har bragt inn verdiene hun nå ønsker å gi bort, kan det tale for en større frihet. 3.2.3.1.4 Kumulasjon av gaver Hvis gjenlevende under uskifte gir flere gaver til samme person, hvor de enkelte gavene ikke når opp til terskelen for misforhold, oppstår spørsmålet om man kan legge sammen verdien av dem. I juridisk teori er det antatt at dette bør være mulig. 131 Om det ikke var mulig å kumulere flere gaver, ville det bli enklere å omgå gaveregelen i al. 19. 132 I en dom avsagt av Borgarting lagmannsrett hadde et av to fellesbarn under uskifte mottatt flere pengeoverføringer over en kort periode. Retten uttalte her at «beløpene må vurderes som en 128 Hambro (2006) s. 225 129 Lødrup (2010) s. 378 130 Lødrup (2010) s. 378 131 Augdahl/Hambro (1992) s. 64 og Lødrup (2010) s. 377 132 LA-2015-048360 28

samlet gave i relasjon til arveloven 19». 133 Med andre ord må man altså regne ut hvor stor prosentandel gavenes samlede verdi utgjør av uskifteboets totalverdi. 3.2.3.1.5 Kumulasjon av mottakere (identifikasjon) Nært opp til spørsmålet om kumulasjon av gaver, ligger spørsmålet om man kan identifisere flere gavemottakere med hverandre. Identifikasjon vil si at man anser gaver gitt til flere personer som at de er gitt til samme person. Dette vil være særlig aktuelt hvor det er gitt gaver til flere personer i samme slektslinje, f. eks. hvis gjenlevende gir flere gaver til en av sine livsarvinger og dennes barn. Ved at disse identifiseres med hverandre, opprettholdes hensynet til likebehandling av arvingene, som den norske arvetavlen bygger på. 134 På samme måte som ved kumulasjon av gaver, tilsikter man med identifikasjon å minske muligheten for omgåelse av gaveregelen i al. 19. At flere gavemottakere kan identifiseres med hverandre, synes å være forutsatt i forarbeidene til ny arvelov. 135 Jeg har i dette punktavsnittet nå gitt en redegjørelse for og drøftet vilkåret «mishøve», og vil nå gå videre til det neste vilkåret for omstøtelse, nemlig at mottaker ikke var i god tro. 3.2.3.2 God tro Det er et vilkår for omstøtelse at det ikke foreligger god tro hos mottaker, jf. al. 19 andre ledd første punktum. Man må med andre ord foreta en aktsomhetsvurdering, hvor det vurderes om mottaker «skjøna eller burde ha skjøna» at gjenlevende ikke var berettiget til å gi en slik gave, jf. al. 19 andre ledd første punktum. Problemstillingen under dette punktet er hva uttrykket «god tro» innebærer i al. 19 andre ledd første punktum. «God tro» brukes i to betydninger i dagens lovverk. Den første går på om man har kjennskap til hvordan en bestemt situasjon er. Hvis man har eller burde hatt kunnskap om noe, er man i ond tro. Dersom man ikke visst og heller ikke burde visst, er man i god tro. Den andre siden av «god tro»-uttrykket brukes som en moralsk standard, som et mål på om en handling er redelig. 136 Det er den første betydningen som er aktuell her. Av al. 19 andre ledd første punktum fremgår det ikke noe mer om hva som menes med god tro og hva en slik vurdering innebærer, utover at mottaker må ha skjønt eller burde ha skjønt 133 LB-2014-053260 134 NUT 1962:2 s. 46 135 NOU 2014:1 s. 86 136 Falkanger (1999) s. 19 29

at gjenlevende ikke hadde rett til å gi gaven. Forarbeidene gir heller ingen videre veiledning. Det er på bakgrunn av dette nødvendig å se på om andre kilder kan gi svar. I juridisk teori er det antatt at vilkåret om god tro stiller to krav til gavemottaker. 137 For overdragelse av både fast eiendom og andre gaver, må gavemottaker ha skjønt eller burde ha skjønt at gjenlevende satt i uskiftet bo. Ved overdragelse av fast eiendom må gavemottaker i tillegg ha skjønt eller burde ha skjønt at salgssummen var for lav, eller, for andre gaver, at gaven sto i misforhold til uskifteboets øvrige formue. 138 En sentral dom som kan gi utgangspunkt for god tro-vurderingen, er Høyesteretts dom inntatt i Rt. 1982 s. 948. På dommens s. 954 uttaler førstvoterende; «Slik jeg oppfatter loven, må det være tilstrekkelig til omstøtelse at ankemotparten kjente til at moren satt i uskifte og var kjent med de faktiske forhold for øvrig som bevirket at dette måtte bli å anse som et gavesalg. Hvorvidt han hadde klar kjennskap til hvilke grenser loven setter for gjenlevendes disposisjonsrett, kan i denne sammenheng ikke tillegges nevneverdig vekt.». Etter dette kan man anta at det ikke stilles så høye krav til mottakers kunnskap. Dommen slår også fast at rettsvillfarelse ikke bør tillegges noen stor vekt. Det betyr at mottaker ikke kan komme unna et krav om omstøtelse ved å hevde at han ikke hadde kjennskap til den rettslige reguleringen på området. Faktisk villfarelse kan på den annen side gi grunnlag for å opprettholde disposisjonen. 139 Uttalelsene i Rt. 1982 s. 948 er fulgt opp bl.a. i Rt. 1997 s. 1037. Her ble det lagt avgjørende vekt på at saksøkte «visste at faren satt i uskifte, at det dreide seg om en gave og at den eiendom han fikk var vesentlig større og av annen beskaffenhet enn de tomter hans to søsken tidligere hadde fått». 140 Videre må gavemottaker ha vært i god tro på overdragelsestidspunktet. 141 Aktsomhetsvurderingen skjer med utgangspunkt i situasjonen slik den fremsto for gavemottaker på overdragelsestidspunktet. 142 137 Unneberg (1990) s. 365 138 Lødrup (2010) s. 379. Se også RG. 2010 s. 542 139 Lødrup (2010) s. 379 140 Rt. 1997 s. 1037 (s. 1040). 141 Asland (2008) s. 148 142 Rt. 2010 s. 1361 avsnitt 32 30

Videre kan det spørres om det under al. 19 alltid skal foretas en objektiv vurdering, eller om det er rom for å legge vekt på subjektive forhold hos gavemottakeren. 143 Bestemmelsen selv gir ikke noe klart svar. Ordlyden «gåvemottakaren» kan tale for at vurderingen skal foretas ut fra en bestemt mottakers forutsetninger. I forarbeidene er det ikke sagt noe utover at det må foreligge god tro. En objektiv norm vil nok være lettere å praktisere, og således være å foretrekke. På den annen side kan det være gode grunner som taler for at man legger vekt på subjektive forhold. Særlig dersom en person har bedre forutsetninger enn folk flest for å vurdere en situasjon, kan det tenkes at en subjektiv norm kan anvendes. Hvis gjenlevende selger en eiendom til sin sønn, som er eiendomsmegler, er det etter mitt syn naturlig å stille høyere krav til hans evne til å vurdere om kjøpesummen er for lav. Uttalelser i Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2010 s. 1361 drar i samme retning. Dommen gjaldt overdragelse av fast eiendom, og retten uttalte her at normen måtte «tilpasses Karines forutsetninger for å vurdere verdiforholdene». 144 Det sies ikke noe videre om hva retten legger i dette, men det kan tolkes slik at man retten mente at vurderingen skulle skje med utgangspunkt i mottakerens individuelle forutsetninger. En dom fra lagmannsretten taler ytterligere for en slik forståelse. I Borgarting lagmannsretts dom LB-2014-053260 var moren, som satt i uskifte, dement. Retten la vekt på at datteren, som hadde mottatt flere gaver fra moren, var hjelpepleier og at man derfor kunne stille store krav til hennes aktsomhet når det gjaldt riktigheten av morens uttalelser. 145 Under neste punktavsnitt vil jeg nå bevege meg videre til behandlingen av al. 21. 3.3 Forbud mot å gi helt eller delvis arveoppgjør al. 21 Under uskifteperioden kan det være at gjenlevende ektefelle ønsker å dele ut helt eller delvis arveoppgjør til en eller flere av arvingene. Problemstillingen under dette punktavsnittet er hvilke begrensninger arveloven 21 oppstiller i forhold til gjenlevendes adgang til å dele ut arveoppgjør under uskifteperioden. Reglene i al. 21 bygger på likhetshensyn, 146 og tilsikter å beskytte arvingenes interesser ved utdeling av arveoppgjør. 147 Bestemmelsen forbyr gjenlevende å forfordele arv ved å gi helt 143 Også vurdert av Asland (2008) s. 151 flg. 144 Rt. 2010 s. 1361 avsnitt 32 145 Se også Borgarting lagmannsretts dom LB-2010-104147, hvor retten ved «god-tro»-vurderingen la vekt på As subjektive forutsetninger for å kunne vurdere en eiendoms verdi. 146 NOU 2014:1 s. 86 147 Ot.prp. nr. 36 (1968-1969) s. 151 31

eller delvis arveoppgjør til en eller flere arvinger, uten at de øvrige arvingene får tilsvarende oppgjør eller at de har gitt samtykke til utdelingen, jf. al. 21 første ledd første punktum. 148 Med andre ord må gjenlevende ha samtykke eller gi alle arvingene tilsvarende like mye hvis hun ønsker å dele ut arveoppgjør. Med «arvingane» menes her arvingene etter førstavdøde, eller fellesbarn mellom førstavdøde og gjenlevende. Gjenlevendes særarvinger faller utenfor. 149 En konsekvens av dette er at overdragelser til gjenlevendes særarvinger kun omfattes av reglene i al. 19, og ikke al. 21. Videre betyr «arvingane» de som er rettighetshavere i boet på det tidspunktet arveoppgjør gis. Det vil si at dersom gjenlevende overfører en pengesum til et av barnebarna, hvor barnebarnets mor/far lever, rammes ikke overføringen av al. 21. 150 Hvordan gjenlevende velger å fordele boets enkelte aktiva, har derimot ikke arvingene noen rett til å blande seg opp i, forutsatt at alle får tilsvarende like verdier. 151 Selv om de i utgangspunktet skal ha tilsvarende verdier, kan det hende at det må godtas en viss slingringsmonn i verdien når det skjer utdeling av naturalytelser. 152 En slik løsning synes å være rimelig. Om man har flere arvinger, kan det være vanskelig å finne eiendeler av akkurat samme verdi å gi til alle sammen. Av hensyn til likebehandling, bør det likevel ikke tillates for store avvik. Av al. 21 andre ledd andre punktum fremgår det at hvis gjenlevende ikke er villig til å gi de andre arvingene tilsvarende oppgjør, kan de kreve boet skiftet. 153 Dersom arvingene har fått fremsatt tilbud om tilsvarende forholdsmessig oppgjør, men nekter å godta det, har de imidlertid ingen rett til å kreve boet skiftet. Det kan antas at et krav om å skifte boet kan føles som en drastisk reaksjon med store konsekvenser for gjenlevende, og kan derfor ha en preventiv effekt som hindrer at gjenlevende handler i strid med bestemmelsen. Et spørsmål er om gjenlevende kan komme unna et krav om tilsvarende oppgjør eller skifte av boet, ved å bestemme at utdelingen skal avkortes ved et senere skifte, jf. al. 38. Det er presumsjon for at utbetalinger under uskifte er utbetaling av arv etter førstavdøde. 154 En rett til å utdele arv på bakgrunn av at det er bestemt avkortning, ville således uthule al. 21 og gjøre 148 Hvis gjenlevende skal overta boet uskiftet med arvinger som er mindreårige eller som er fratatt rettslig handleevne, er det arvingens verge og fylkesmannen som må gi samtykke, jf. al. 21 første ledd andre punktum. 149 www.rettsdata.no John Asland, Norsk Lovkommentar til al. 21 note 93 150 Augdahl/Hambro (1992) s. 82 151 Augdahl/Hambro (1992) s. 82 og Ot.prp. nr. 36 (1968-1969) s. 151 152 Giertsen (1995) s. 382 153 Se også LB-2014-029048 154 Rt. 1892 s. 761 32

at gjenlevende etter eget velbefinnende kunne dele ut arven slik hun ønsket. Hun kunne da delt ut arveoppgjør til en arving, for så å vente og se om noen av de andre reagerte, og dersom de gjorde det kunne hun hevde at utbetalingen var bestemt til avkortning for å hindre de andre i å kreve tilsvarende oppgjør eller, hvis hun ikke ville innfri et slikt krav, kreve boet skiftet. 155 En slik løsning vil også være i strid med begrensningen i gjenlevendes testasjonsrett under uskifte, jf. al. 18 andre ledd første punktum. Gjenlevende kunne da i praksis ha overtatt boet uskiftet, for så å dele ut arven etter førstavdøde etter egne preferanser. Dette ville for øvrig også være i strid med likhetshensynet al. 21 bygger på. Når bestemmelsen er gitt nettopp for å beskytte arvingene mot at gjenlevende forfordeler arv uten at alle får tilsvarende like mye, virker det rart om det skal være så lett å omgå bestemmelsen. Om lovgiver hadde ment at gjenlevende skulle ha mulighet til å påberope seg al. 38 mot krav etter al. 21, hadde det etter mitt syn vært naturlig å ta det inn i ordlyden, eller legge inn en henvisning til al. 38 i al. 21 første ledd. Jeg vil komme tilbake til avkortningsreglene under punkt 3.3.4. 3.3.1 Hva regnes som arveoppgjør? For at al. 21 skal komme til anvendelse, er vilkåret at det er skjedd en utdeling av arveoppgjør, jf. al. 21 første ledd første punktum. Men hva betyr det at det er gitt arveoppgjør? Det er problemstillingen under dette punktavsnittet. Det er generelt antatt at det skal mindre til for at en overdragelse anses som arveoppgjør enn som gave etter al. 19. 156 I motsetning til for gaver i al. 19, kreves det ikke at arvebeløpet må være av en viss størrelse. Man kan tenke seg at dette kan skyldes at al. 21 kun omfatter utdelinger gitt til arvingene, mens al. 19 også rammer disposisjoner hvor utenforstående er mottakere. Når gjenlevende gir gaver til utenforstående, slår ikke hensynet til likebehandling inn slik det gjør når det er en arving som får noe. Som et utgangspunkt kan man si at enhver overdragelse til arvingene kan bli ansett som utbetaling av arveoppgjør. Hambro mener at alle gaver utover kurante gaver er å regne som arveoppgjør. 157 Det samme er tilfelle hos Lødrup, som mener at alle overførsler utover sedvanlige gaver må regnes som arveoppgjør. 158 Likevel kan det være andre hensyn enn likhetshensynet man bør legge vekt på. På samme måte som ved gaveoverdragelser, kan det være behov for å se hen til gjenlevendes motiv bak overdragelsen i avgjørelsen av om det er et arveoppgjør. En disposisjon som ikke har annet formål enn å berike mottakeren, blir å anse 155 Asland (2008) s. 118 156 NOU 2014:1 s. 86. Se også Bekkedal FAB 2015-1 s. 64 og LA-2013-016502 157 Augdahl/Hambro (1992) s. 82 158 Lødrup/Asland (2012) s. 389 33

som arveoppgjør. 159 Likebehandlingsprinsippet taler for at det samme bør bli resultatet hvis disposisjonen er en bevisst forfordeling av enkelte arvinger. 160 Selv om en overdragelse til en arving kan være motivert av et ønske om å berike mottakeren, er det også andre motiv som kan ligge bak. I sin doktoravhandling har Asland trukket frem en del eksempler på tilfeller hvor utbetaling ikke bør bli ansett som arveoppgjør. 161 Et av eksemplene som blir gitt er bl.a. at gjenlevende betaler for behandling av den ene livsarvingens alvorlige sykdom, eller at gjenlevende betaler for opphold på rehabiliteringsklinikk for en livsarving. Når gjenlevende betaler for en arvings behandling, får ikke arvingen noen direkte økonomisk berikelse av utbetalingen. 162 Han kan oppnå en besparelse, men er det nok til at de andre arvingene kan kreve tilsvarende oppgjør? Som utgangspunkt vil svaret, slik jeg ser det, bli ja. Ordlyden i al. 21 første ledd første punktum omfatter alle utdelinger av særoppgjør, uten unntak. En alminnelig tolkning av ordlyden tilsier derfor at arvingene kan kreve tilsvarende oppgjør ved alle typer utdelinger, også dersom utdelingen skal gå til betaling av rehabilitering e.l. Om det bør være slik, er en annen sak, som jeg vil komme tilbake til under punkt 4.2.3. Jeg vil nå gå videre til å behandle vilkåret «tilsvarande oppgjer», jf. al. 21 andre ledd første punktum. 3.3.2 Tilsvarende oppgjør En av beføyelsene som arvingene kan gjøre gjeldende ovenfor gjenlevende ektefelle, er å kreve tilsvarende oppgjør, jf. al. 21 andre ledd første punktum. Hva innebærer dette begrepet? Dette er problemstillingen under dette punktavsnittet. Det er lite informasjon å utlede av al. 21 andre ledd om hva som menes med tilsvarende oppgjør. Skal alle arvingene få utbetalt det samme, eller skal utdeling skje forholdsmessig i henhold til deres arvelodd? Det har vært hevdet i juridisk teori at tilsvarende oppgjør betyr at arvingene får oppgjør i forhold til størrelsen på deres arvelodd, og at dette ikke nødvendigvis betyr at alle får like mye. 163 Førstvoterende i Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2001 s. 683 mener at denne uttalelsen refererer til at arvingene kan tilhøre ulike arvegangsklasser, og således ha ulike arvelodder. Dette kan imidlertid ikke være riktig, fordi arvinger i tredje arvegangsklasse 159 Bekkedal FAB 2015-1 s. 85 160 Augdahl/Hambro (1992) s. 82 161 Asland (2008) s. 175 162 Asland (2008) s. 176 163 Augdahl/Hambro (1992) s. 82 34

ikke har rett til arv når avdøde ved sin bortgang var gift, jf. arveloven 6 andre ledd, sammenholdt med at uskifte med arvinger i andre arvegangsklasse forutsetter at avdøde ikke hadde barn, jf. arveloven 2 første ledd. Jeg kan dermed ikke se hvordan det kan være mulig å sitte i uskifte med flere arvegangsklasser samtidig. Da er det heller ikke naturlig å dra konklusjonen om at Augdahl/Hambros uttalelse refererer til forskjellige arvegangsklasser. Det er derimot mulig for gjenlevende og førstavdøde i testament å bestemme at den del av deres formue som overstiger pliktdelsarven, skal fordeles på en annen måte enn det som følger av lovens arvetavle. På denne måten kan arvingenes arvelodd bli forskjellige. For at Augdahl/Hambros uttalelse skal gi noen mening i den konteksten den er skrevet i, bør den etter mitt syn tolkes slik at den refererer til tilfeller hvor gjenlevende og førstavdøde har fastsatt arvebestemmelser i testament. Ordlyden «like stor del av arvelottane sine» (min kursivering) taler for at det bør foretas en utdeling basert på hvor mye hver enkelt arving skal ha ved det endelige skifteoppgjøret, jf. al. 21 første ledd første punktum. En uttalelse i forarbeidene til bestemmelsen kan tolkes dithen at utdeling skal gjøres ut i fra en individuell beregning av hver enkelt arvings arvelodd. I uttalelsen heter det at «gjenlevende bare kan gi en eller flere av arvingene full eller delvis utbetaling av deres lodd når alle arvinger samtidig får forholdsmessig utbetaling». 164 I den foreløpig eneste dommen avsagt av Høyesterett om hva som ligger i «tilsvarande oppgjer», var spørsmålet om et testament kunne legges til grunn som beregningsgrunnlag for arvingens arvelodd. Retten kom til at så lenge et fullstendig skifte ikke har funnet sted, må tilsvarende oppgjør bety oppgjør basert på arvingenes arvelodd etter loven. 165 Dommen er i ettertid kritisert. 166 I sin kritikk peker Frantzen bl.a. på at med det resultatet Høyesterett kom frem til, gis gjenlevende mulighet til å velge mellom om arven skal fordeles etter testament eller etter lovens arvetavle. 167 I den aktuelle dommen ville saksøker ved et offentlig skifte få utbetalt to millioner kroner, da dette utgjorde hans maksimale pliktdelsarv fra foreldrene. Denne summen var han blitt tilbudt ved et forlikstilbud, og det var for øvrig også to millioner hans to søsken hadde mottatt som arveoppgjør. Når et offentlig skifte, som saksøker fikk medhold i at skulle åpnes, ikke vil føre til at han får mer enn det han allerede har blitt tilbudt, fremstår det som unødvendig at hele boet må skiftes. 168 Etter mitt syn burde Høyesterett ha lagt vekt på hvor store konsekvensene av et skifte kan bli for gjenlevende. Et annet moment som burde ha vært vektlagt, var at saksøker fikk sin arv begrenset til pliktdelsarven fordi han tidligere hadde 164 Ot.prp.nr. 36 (1968-1969) s. 150 165 Rt. 2001 s. 683 166 Frantzen FAB 2005-3 s 151 flg., Lødrup (2010) s. 381 167 Frantzen FAB 2005-3 s. 152 168 Også Frantzens konklusjon i Frantzen FAB 2005-3 s. 153 35

mottatt betydelige utbetalinger fra uskifteboet. En fordeling i forhold til testamentet ville således føre til at arven ble jevnere fordelt mellom de tre søsknene. Hvis retten hadde valgt en løsning basert på fordeling etter testamentet, hadde dette derfor, etter mitt syn, vært i tråd med likebehandlingsprinsippet, som al. 21 bygger på. I tilknytning til utdeling av arveoppgjør, er det naturlig å spørre seg om dette kan medføre at uskifteboet anses å være skiftet. Dette vil jeg nå behandle i neste punkt. 3.3.3 Når anses boet for å være skiftet? Problemstillingen under dette punktet er om utbetalinger og utdelinger som foretas under uskifteperioden kan føre til at boet blir å anse som skiftet. Når gjenlevende har foretatt utbetaling av arveoppgjør, kan det oppstå spørsmål om utbetalingene har vært av en slik størrelse at boet må anses for å være skiftet. For gjenlevende vil det være en fordel om boet anses skiftet. Hun vil da ikke lenger være bundet av rådighetsbegrensningene, og står fritt til å foreta alle livs- og dødsdisposisjoner hun ønsker, innenfor lovens øvrige regler. Arveloven inneholder ingen bestemmelser om hvordan skifte av et uskiftebo må gjøres. Skifte kan således skje helt uformelt. Det kan hevdes at dette ble slått fast av Høyesterett i dommen inntatt i Rt. 1982 s. 948. 169 I dommen ble det lagt vekt på at det ved et skifte normalt foretas en oppstilling av boets aktiva og passiva, som gir grunnlag for utregning av arvelodder. Videre ble det uttalt at arvingene likevel har adgang til å godta at skifte er blitt gjennomført uten at en slik oppstilling blir gjort. Det fremgår også av dommen at dersom skifte er basert på avtale, kreves det at alle arvingene gir sitt samtykke. Gjenlevendes intensjon bak utdelingene kan også være et moment i vurderingen av om skifte har skjedd. Dersom gjenlevende har gitt uttrykk for at hun med dette anser boet som skiftet, drar det i retning av at endelig skifte har skjedd. 170 3.3.4 Avkortning Flere bestemmelser i al. regulerer avkortning av arveoppgjør. For avkortning av arveoppgjør som er gitt under uskifteperioden, kommer reglene i al. 21 tredje ledd til anvendelse. 171 Problemstillingen under dette punktavsnittet er således hva avkortning etter al. 21 innebærer og når avkortning skal skje. 169 Hambro FAB 2012-2 s.108 170 Hambro FAB 2012-2 s. 109 171 Allerede i kong Kristian V s Norske Lov 1687, fantes det en bestemmelse om avkortning. Hvis noen hadde gitt en livsarving en gave, skulle den avkortes i arvingens lodd på skiftet, jf. NUT 1962:2 s. 13. 36

Det fremgår av al. 21 tredje ledd at dersom en arving har fått særoppgjør som ikke er endelig arveoppgjør, skal det ved et senere skifte gjøres fratrekk i hans arvelodd. 172 Avkortning innebærer med andre ord en utjevning i forhold til arvingenes endelige oppgjør; den som har fått delvis arveoppgjør på et tidligere tidspunkt, får mindre enn de andre ved et senere skifte. Arveloven 21 tredje ledd inneholder videre en henvisning til al. 39-42. Det er verdt å merke seg at bestemmelsen ikke henviser til al. 38. Dette skyldes at al. 38 kun kommer til anvendelse ved arveoppgjør som er gitt til en livsarving, jf. ordet «livsarving» i al. 38 første punktum. Arveloven 21 tredje ledd kommer derimot også til anvendelse på arveoppgjør som er gitt andre arvinger enn livsarvinger. 173 I motsetning til al. 38 første punktum, hvor det er et vilkår at arvelater har bestemt at avkortning skal skje eller det godtgjøres at avkortning er i samsvar med arvelaters forutsetninger, gir ikke al. 21 tredje ledd gjenlevende en slik valgmulighet. Har en eller flere arvinger fått særskilt oppgjør, skal avkortning skje, uavhengig av gjenlevendes egne ønsker. 174 I forarbeidene synes dette å være forutsatt. I NUT 1962:2 uttales det at «tredje ledd har regler om virkningen av at gjenlevende ektefelle har gitt noen arvinger helt eller delvis oppgjør for arv uten å følge reglene i første ledd» (min kursivering). 175 Avkortning etter al. 21 tredje ledd blir etter dette en automatisk konsekvens av at gjenlevende ikke har fulgt reglene i al. 21 første ledd. Selv om de øvrige arvingene har samtykket til at en arving får særoppgjør, kan reglene i tredje ledd anvendes ved et senere skifte. 176 I motsetning til al. 19, oppstiller ikke al. 21 noen tidsfrist som arvingene må reagere innen. Dette kan begrunnes med at al. 21 beskytter arvingenes rett til å bli behandlet likt, mens 19 beskytter deres arvelodd. I norsk rett er hensynet til likhet mer tungtveiende enn hensynet til å beskytte en forventning om arv. 177 Da er det naturlig at arvingene er gitt et sterkere vern i al. 21. Selv om forarbeidene til al. 21 synes å forutsette at avkortning skal skje på skifte mens gjenlevende lever, 178 er det flere steder i juridisk teori enighet om at al. 21 tredje ledd ikke er til hinder for at avkortning også kan kreves ved skifte etter gjenlevendes død. 179 I 172 Se LF-2012-192906 173 www.rettsdata.no John Asland, Norsk Lovkommentar til al. 21 note 98 174 www.rettsdata.no John Asland, Norsk Lovkommentar til al. 21 note 98 og Augdahl/Hambro (1992) s. 85 175 NUT 1962:2 s. 186 176 Augdahl/Hambro (1992) s. 84 177 Bekkedal FAB 2015-1 s. 85 178 Ot.prp.nr. 36 (1968-1969) s. 151 179 Augdahl/Hambro (1992) s. 84, Lødrup (2010) s. 381 og www.rettsdata.no John Asland, Norsk Lovkommentar til al. 21 note 97 37

rettspraksis er det samme blitt lagt til grunn. 180 Dette begrunnes bl.a. med at mange kan kvie seg for å ta opp spørsmålet om avkortning mens gjenlevende fortsatt lever, i frykt for å skape splid eller dårlig stemning. Arveloven 21 tredje ledd kan således fungere som en sikkerhetsventil for arvingene; den gir mulighet for utjevning av arveoppgjøret i forhold til utbetalinger gjenlevende tidligere har foretatt, selv om arvingene ikke har gjort noe for å reagere mot dem mens gjenlevende levde. 3.4 Forholdet mellom al. 19 og 21 Problemstillingen under dette punktet gjelder det nærmere forholdet mellom al. 19 og 21. Bestemmelsene i al. 19 og 21 bygger på det samme hensynet; å beskytte arvingene etter førstavdøde. I noen situasjoner kan bestemmelsene være hjemmelsgrunnlag for alternative sanksjonsmuligheter. Arveloven 19 har et bredere anvendelsesområde enn al. 21, ved at også disposisjoner til fordel for utenforstående omfattes av bestemmelsen. I juridisk teori er det antatt at arvingene har mulighet til å velge mellom å kreve omstøtelse av en disposisjon etter al. 19, eller om de vil kreve tilsvarende oppgjør etter al. 21. 181 En slik valgmulighet forutsetter at overdragelsen når opp til grensen for misforhold etter al. 19, og at gaven ikke er gitt til en annen enn arvingene. Gaver gitt til utenforstående rammes som nevnt kun av al. 19. At arvingene er gitt en valgmulighet mellom de to bestemmelsene gjør reglene mer fleksible, ved at man kan velge lovregel basert på individuelle forhold. Det kan antas at arvingene normalt sett har bedre forutsetninger enn lovgiver for å vite hva som vil gi det beste resultatet i deres situasjon. Omstøtelse vil generelt være mer skånsomt ovenfor gjenlevende enn et krav om tilsvarende oppgjør eller skifte. Omstøtelse medfører vanligvis at mottaker må tilbakeføre noe til boet, og det trenger ikke å påvirke gjenlevende i så stor grad. Annerledes vil det selvsagt være dersom gjenlevende har gitt bort en eiendom fordi hun ikke makter å sitte med ansvaret for den alene lenger. I et slikt tilfelle kan det bli en betydelig belastning for gjenlevende å måtte ta tilbake ansvaret for eiendommen. Arvingene ønsker kanskje ikke å sette gjenlevende i den stillingen at hun må ut med tilsvarende oppgjør til alle sammen, jf. al. 21 andre ledd første punktum. Dette kan bli en betydelig økonomisk belastning for gjenlevende, avhengig av hvor store verdier det er tale om. Har gjenlevende f.eks. gitt 500 000 kroner til et av sine tre barn, hvor dette utgjør det meste av kontantformuen i boet, vil det ramme hardt om gjenlevende må ut med ytterligere en 180 LA-2013-016502 181 Lødrup (2010) s. 381 og Unneberg (1990) s. 365. Se også LA-2015-048360 38

million kroner for å dekke kravene fra de andre arvingene. Om uskifteboets kontantformue på den annen side er på mange millioner, trenger det ikke å være noe problem å imøtekomme et krav på en million kroner. Ved at man kan velge, kan arvingene velge det alternativ som stemmer best overens med deres egne ønsker og gjenlevendes økonomiske situasjon. 182 I forarbeidene til ny arvelov er det eksplisitt uttalt at arvingene har mulighet til å velge mellom å fremsette krav om omstøtelse eller kreve tilsvarende oppgjør. Der heter det, under omtale av adgangen til å gi arveoppgjør under uskifte, at «(h)vis det er gitt en gave til en av uskiftearvingene, vil de andre arvingene kunne velge om de vil kreve omstøtelse eller tilsvarende oppgjør». 183 I den danske arveloven er bestemmelser tilsvarende vår arvelovs 19 og 21 inntatt i en felles paragraf. 184 Av bestemmelsen fremgår det at både gaver og arveforskudd kan kreves omstøtt, dersom de står i misforhold til boets formue. Den danske arveloven går således lengre enn den norske i å prioritere gjenlevende ektefelle, ved at arvingene ikke har rett til å kreve tilsvarende oppgjør ved utbetaling av arveoppgjør. 182 Bekkedal FAB 2015-1 s. 83 183 NOU 2014:1 s. 194 184 Dansk arvelov 31 stk. 1 39

4 OPPSUMMERING OG VURDERINGER 4.1 Oppsummering de lege lata I denne oppgaven har jeg redegjort for og drøftet gjenlevendes rådighet over uskiftet bo i lys av al. 18, 19 og 21. Formålet med dette punktavsnittet er å gi en kort oppsummering av hvilke funn jeg har gjort gjennom oppgaven. Mine funn viser at dagens uskifteordning innebærer en klar prioritering av gjenlevende på bekostning av førstavdødes øvrige arvinger. Hun er gitt en vidtgående rådighet over det uskiftede boet, hvor hun gjennom forbruk står fritt til å bruke opp boets verdier, jf. al. 18. Selv om dette vil innebære at det ikke blir igjen noe arv etter førstavdøde til utdeling til de øvrige arvingene, kan de ikke hindre at gjenlevende forbruker boet. Hun har således ingen plikt til å holde boet ved hevd. Om gjenlevende i kraft av uskifteretten blir eier av alt som inngår i uskifteboet, er uavklart. En undersøkelse av juridisk teori viser at det er delte meninger om dette. 185 Analysen av al. 19 viser at denne bestemmelsen gir arvingene beskyttelse mot en del av gjenlevendes disposisjoner. Ved å forby bortgivelse eller gavesalg av fast eiendom, kan bestemmelsen virke preventivt. Dersom gjenlevende likevel overtrer grensene for sin rådighet, kreves det en aktiv innsats fra arvingene for å få disposisjonen omstøtt. Gjenlevendes overtredelser blir med andre ord ikke automatisk omstøtt selv om hennes disposisjoner strider mot arvelovens begrensninger. Mine undersøkelser viser at det nå etter rettspraksis kreves at arvingene går til søksmål mot både gjenlevende og gavemottaker. 186 Det kan antas, etter mitt syn, at det å gå til søksmål mot sin egen mor kan føles drastisk og vel voldsomt for arvingene. Arbeidet med al. 21 har vist at gjenlevende også i forhold til å dele ut arveoppgjør, er gitt en betydelig frihet. Selv om bestemmelsen forbyr utdeling av arveoppgjør uten at de øvrige arvingene får tilsvarende oppgjør, kan det etter rettspraksis se ut til at gjenlevende har en viss valgmulighet også her. 187 I forhold til samspillet mellom al. 19 og 21 har jeg gjennom arbeidet med oppgaven funnet at arvingene i mange tilfeller er gitt mulighet til å velge mellom å kreve sanksjoner enten etter 185 Se punkt 3.1 186 Se punkt 3.2.3 187 Se punkt 3.3.2 40

al. 19 eller etter al. 21. Arveloven 19 har likevel et bredere anvendelsesområde enn al. 21, ved at den omfatter gaver både til førstavdødes arvinger og utenforstående, herunder også gjenlevendes særarvinger. Arveloven 21 rammer kun arveoppgjør som er gitt til førstavdødes arvinger. Gjennom mitt arbeid med oppgaven har jeg funnet at det foreligger mindre rettspraksis omkring al. 21 enn al. 19. Dette kan tyde på at bestemmelsen fungerer godt. På den annen side trenger ikke få dommer å bety at det ikke er uenighet rundt utdeling av arveoppgjør; det kan jo også tenkes at arvingene lar vær å fremsette krav etter al. 21 selv om de er uenig i gjenlevendes handlemåte. Rettspraksis som er blitt brukt i oppgaven, viser at domstolene er nokså liberale i sin tolkning av om det er gitt en gave eller foretatt gavesalg i strid med al. 19, og at det utvises en betydelig del skjønn. 4.2 De lege ferenda-vurderinger 4.2.1 Generelle bemerkninger Gjennomgangen av rådighetsreglene viser at bestemmelsene i stor grad er av skjønnsmessig karakter. Dette gjør at reglene er fleksible, som kan være positivt. Fleksibilitet kan øke muligheten for å komme frem til den beste løsningen i hvert enkelt tilfelle. På den annen side gjør denne uklarheten at bestemmelsene fremstår som noe vanskelig å anvende, særlig om man ikke har noen juridisk bakgrunn. Hvor grensen for gjenlevendes rådighet går, er noe vanskelig å lese direkte ut av loven, fordi bestemmelsene inneholder ord og uttrykk som ikke har et tydelig angitt meningsinnhold. Det kan således være vanskelig for gjenlevende å forutberegne sin rettsstilling. En presisering av ordlyden hadde derfor etter mitt syn gitt et bedre regelverk. 4.2.2 Arveloven 19 Slik al. 19 er i dag, gir den som nevnt rom for adskillige skjønnsmessige vurderinger. Selv om arveloven nå er inne i sitt 42. år, er det f. eks. fortsatt ingen klar enighet om hvor grensen for «mishøve» går, verken i teorien eller i rettspraksis. Etter mitt syn vil det derfor gi en bedre regel dersom forslaget til ny arvelov blir gjennomført. Her er det foreslått å erstatte «mishøve»-vilkåret med en generell «skikk og bruk»-terskel, som skal gjelde både for fast eiendom og andre gaver. 188 Fremstillingen har vist at al. 19 slik den står i dag, ikke skiller mellom små og større uskiftebo. I juridisk teori er det likevel drøftet om det kan være grunner 188 NOU 2014:1 s. 192 41

som taler for at grensen for «mishøve» bør praktiseres forskjellig avhengig av uskifteboets størrelse. 189 En presisering av ordlyden til «skikk og bruk» i stedet for «mishøve», vil kunne avhjelpe denne problemstillingen ved at det også i små bo vil bli mulig å gi vanlige gaver uten at omstøtelse blir aktuelt. I tillegg bør det legges vekt på at selv om en gave potensielt ikke kan omstøtes, kan den komme til avkortning ved et senere skifte. 190 På den annen side er det likevel ikke sikkert at det vil føre til færre konflikter mellom arvingene og gjenlevende dersom ordlyden blir mer presis. I dagens arvelov er det et klart forbud mot å gi bort fast eiendom eller foreta gavesalg, men dette er likevel opphav til mange av konfliktene rundt al. 19. Når en eventuell ny arvelov trer i kraft, vil kun tiden vise om den vil bli enklere å praktisere for folk flest, men det blir spennende å følge med. 4.2.3 Arveloven 21 Under punkt 3.3.2 var jeg inne på spørsmålet om arvingene kan kreve tilsvarende oppgjør i tilfeller hvor gjenlevende betaler for livsnødig behandling for en av arvingene. Selv om jeg kom frem til at de i utgangspunktet kan kreve tilsvarende oppgjør, er det ikke sikkert at det bør være slik. Om de andre arvingene kunne kreve tilsvarende oppgjør i slike tilfeller, ville det potensielt ha ført til at gjenlevende måtte velge mellom å enten hjelpe sitt syke barn eller å beholde boet uskiftet, dersom økonomien ikke var god nok til å betale ut kravene fra de andre arvingene. At man kan trekke likhetshensynet så langt, synes noe anstrengt. Likhetshensynet tilsier at arvingene har en forventing om å bli behandlet likt, men bør dette gjelde når den ene er dødssyk eller sterkt rusavhengig? Formålet med bestemmelsen er å sørge for en lik behandling av arvingene ved utdeling av arveoppgjør, ikke å tvinge en mor til å velge mellom enten å beholde uskifteboet eller å hjelpe sitt syke barn. Jeg vil anta at en slik løsning ikke vil stemme overens med folk flest sin rettsfølelse. For foreldre kan det være helt naturlig at man har mulighet til å hjelpe sine barn i en svært vanskelig situasjon. I et slikt tilfelle vil heller ikke utbetalingen, etter mitt syn, ha preg av å være forfordeling av en arving på bekostning av de andre. Likhetshensynet bør her, etter min mening, tre tilbake for hensynet til medmenneskelighet. Det kunne derfor vært hensiktsmessig med en presisering av bestemmelsens ordlyd, slik at arvingene i et slikt tilfelle ville vært avskåret fra å kreve tilsvarende oppgjør. Slik jeg ser det, bør målet være at reglene i al. 21 skal være lett tilgjengelig og enkel å anvende, særlig med tanke på at disse reglene vil være noe som et stort antall mennesker må 189 Asland (2008) s. 136 190 Se mer om arvingenes valgmulighet mellom al. 19 og 21 under punkt 3.4 42

forholde seg til i løpet av livet. 191 Samtidig bør ikke reglene være for firkantet utformet, og etter mitt syn bør det være rom for et visst skjønn slik at resultatet kan tilpasses individuelle forhold i den enkelte sak. Jeg mener at al. 21 et godt kompromiss mellom gjenlevendes rådighet og arvingenes beskyttelse mot en skjev fordeling av arveoppgjør. Likevel mener jeg at det er rom for forbedringer som kan gjøre at bestemmelsen kan fungere mer effektivt. På denne bakgrunn mener jeg det kan være på sin plass med visse klargjøringer av enkelte uttrykk som benyttes i al. 21. Da tenker jeg særlig på hva som menes med «tilsvarande oppgjer», jf. al. 21 andre ledd første punktum. Som fremstillingen har vist, er det noe uklart hva dette innebærer. En presisering hadde derfor, slik jeg ser det, vært et steg i riktig retning. En løsning kunne ha vært å innta en definisjon i lovteksten, hvor man hadde presisert at f. eks. «tilsvarende oppgjør skal forstås som at hver arving får utbetalt et like stort forholdsmessig arveoppgjør, basert på hvor mye han vil ha krav på ved endelig skifte av boet ut fra lovens bestemmelser eller hva som er bestemt i testament, dersom testament er opprettet». En klarere regel kan gjøre at det blir lettere for gjenlevende å holde seg innenfor lovens rådighetsbegrensninger, som kan gjøre at det blir færre konflikter mellom gjenlevende og arvingene. Dette kan også komme til å lette domstolenes arbeid ved at et mindre antall saker bringes inn for retten, som følge av at konfliktnivået senkes. 191 Se punkt 1.1 43

5 LITTERATURLISTE 5.1 Lover Lov 30. juli 1851 om efterlevende Ægtefælles Adgang til at hensidde i uskiftet Bo m.v. Lov 4. juli 1927 om uskiftet bo Lov 3. mars 1972 nr. 5 om arv m.m Lov 4. juli 1991 nr. 47 om ekteskap Lov 25. juni 1999 nr. 46 om finansavtaler og finansoppdrag Dansk arvelov; Lov nr. 515 af 06/06/2007 Arveloven 5.2 Forarbeider med forkortelser Ot. prp.nr. 40 (1927) Ot. prp.nr. 40 (1927) Om uskiftet bo NUT 1962:2 NUT 1962:2 Utkast til lov om arv Ot.prp.nr. 36 (1968-1969) Ot.prp.nr. 36 (1968-1969) Om lov om arv m.m. Ot.prp.nr. 28 (1990-1991) Ot.prp.nr. 28 (1990-1991) Om lov om ekteskap Ot.prp.nr. 73 (2007-2008) Ot.prp.nr. 73 (2007-2008) Om lov om endringer i arveloven mv. (arv og uskifte for samboere) NOU 2014:1 NOU 2014:1 Ny arvelov 44

5.3 Rettspraksis Rt. 1892 s. 761 Rt. 1982 s. 948 Rt. 1982 s. 1165 Rt. 1993 s. 1474 Rt. 1996 s. 1647 Rt. 1997 s. 1037 Rt. 2001 s. 683 Rt. 2002 s. 127 Rt. 2004 s. 777 Rt. 2006 s. 776 Rt. 2010 s. 1361 Rt. 2011 s. 1502 Rt. 2014 s. 1248 RG. 1990 s. 531 RG. 1993 s. 493 RG. 2010 s. 542 LF-2004-3378 LF-2004-8236 LF-2006-10039 LF-2006-45691 LH-2008-180463 LB-2009-60872 LB-2010-104147 LA-2010-153611 LF-2012-192906 LA-2013-016502 LB-2014-029048 LB-2014-053260 LA-2015-048360 45

5.4 Litteratur med forkortelser Arnholm (1974) Arnholm, Carl Jacob: Arveretten, Tanum, Oslo, 1974 Asland (2008) Asland, John: Uskifte, Oslo, 2008 Andenæs (2009) Andenæs, Mads Henry: Konkurs, 3. utgave, Oslo, 2009 Augdahl/Hambro (1992) Augdahl, Per/Hambro, Peter: Arveloven: med kommentarer, 3. utgave, Tano, Oslo, 1992 Falkanger (1999) Falkanger, Aage Thor: God tro: en studie av kravet til god tro som vilkår for å erverve eller opprettholde privatrettslige rettigheter, Universitetsforlaget, Oslo, 1999 Giertsen (1995) Giertsen, Johan: Generasjonsskifte: kontrakts- og arverettsspørsmål som oppstår når et foretak overføres til en livsarving, Universitetsforlaget, Bergen, 1995 Hambro (1997) Hambro, Peter: Lov 3. mars 1972 nr 5 om arv m.m, Karnovs forlag, Oslo, 1997 Hambro (2006) Hambro, Peter: Arveplanlegging og avtalt uskifte Gjenlevende ektefelle og særkullsbarn, Universitetsforlaget, Oslo, 2006 Harboe (2000) Harboe, Einar: Arveavgift, Tano Aschehoug, 2. utgave, Oslo, 2000 Lødrup (2010) Lødrup, Peter: Arverett, Gyldendal Norsk Forlag AS, 5. utgave, 2010 Lødrup/Asland (2012) Lødrup, Peter/Asland, John: Arverett, Gyldendal Norsk Forlag AS, 6. utgave, 2012 Lødrup/Sverdrup (2009) Lødrup, Peter/Sverdrup, Tone: Familieretten, 6. utgave Oslo 2009 46

Unneberg (1990) Unneberg, Inge: Arveretten med dødsboskifte, Tano, Oslo, 1990 Unneberg (1997) Unneberg, Inge: Ekteskap: når ektefellen dør, Juridisk forlag, Oslo, 1997 Unneberg (2009) Unneberg, Inge: Avtaler om arv Forhåndsavtaler om fordeling av etterlatt formue, Tromsø, 2009 Bekkedal FAB 2015-1 Bekkedal, Tarjei: FAB 2015-1 Lengstlevendes rådighet over uskifteboet Frantzen FAB 2005-3 Frantzen, Torstein: FAB 2005-3 Forskudd på arv fra et uskiftet bo Hambro FAB 2012-2 Hambro, Peter: FAB 2012-2 Når kan et uskiftet bo anses skiftet ved utdelinger til arvingene? Hambro FAB 2015-3 Hambro, Peter: FAB 2015-3 Når er en gave en gave? 5.5 Nettsider www.rettsdata.no Gyldendal Norsk lovkommentar til arveloven www.ssb.no/samboer/ 47