HiOA, Fakultet SAM Administrasjon og ledelse / Organisasjon og ledelse LØSNINGSFORSLAG EKSAMEN I OFFENTLIGE ANSKAFFELSER - DESEMBER 2013 NOE BEARBEIDET HØSTEN 2015 Lov om offentlige anskaffelser (loa) og forskrift om offentlige anskaffelser (foa) av 7. april 2006 gjelder fordi det er en kommune, Storevik kommune, som foretar anskaffelsen, jf. hhv. loa. 2 og foa. 1-2 (1), det inngås en kontrakt definert som en skriftlig gjensidig bebyrdende avtale, jf. definisjonen i foa 4-1 a, og det foretas en anskaffelse av en tjeneste, jf. loa 3 og foa 1-3 (1). Hovedanskaffelsen gjelder en kontrakt for vedlikehold av hele det kommunale veinettet i kommunen. Dette er en prioritert tjeneste, jf. foa 4-1 d. og vedlegg 5 kategori 1. Det er valgt en åpen anbudskonkurranse noe som er en lovlig konkurranseform etter del 3, jf. foa 14-1. Har kommunen foretatt seg noe ulovlig da den gå oppdraget med å foreta en markedsanalyse til Analyse AS? Denne kontraktens verdi er på kr. 300 000. Det betyr at anskaffelsen er regulert av loa og foa del 1. Slike kontrakter trenger ikke lyses ut i Doffin, men det er et krav om at de skal inngås etter en konkurranse. Faktum synes å indikere at oppdraget ble gitt direkte til Analyse AS. Noen vil kanskje komme inn på om det her er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. En ulovlig direkte anskaffelse er i foa definert som en anskaffelse hvor oppdragsgiver i strid med reglene i denne forskrift ikke har kunngjort konkurransen, eller en anskaffelse hvor oppdragsgiver bare har kunngjort i Doffin når det etter foa foreligger en plikt til å kunngjøre i TED-databasen, jf. foa 4-1 q. Oppdragsgiver har ikke kunngjøringsplikt for anskaffelser under 500 000. Det er altså ikke foretatt noen ulovlig direkte anskaffelse slik forskriften definerer det her, men det foreligger et brudd på reglene som stiller krav om konkurranse så langt det er mulig, jf. loa 5 andre ledd og foa 3-1 (1). Det er uaktuelt å vurdere om tildelingen av kontrakt til Analyse AS er i strid med foa 3-8. Faktum gir ingen holdepunkter for at Analyse AS er et selskap som kan tenkes å være en leverandør i forhold til selve hovedkontrakten, vedlikehold av vegnettet. Konklusjon: Kommunen skulle kontaktet flere leverandører og ikke bare gitt kontrakten til Analyse AS Hva er hovedkontraktens verdi og hvilken del av forskriften skal anskaffelsen følge? Selv om det er gitt adgang til å levere inn tilbud på bare den ene delen av anskaffelsen (kontrakten kan deles i to) er anskaffelsen å anse som en kontrakt i relasjon til å beregne kontraktens verdi. Kontraktssummen skal beregnes ut fra den samlede verdien av kontrakten inkludert opsjoner, jf. foa 2-3 (5) og blir derfor på 240 mill. Oppdragsgiver (kommunen) har 1
således beregnet kontraktsverdien feil. Feilen har imidlertid ingen betydning fordi kontrakten uansett ligger langt over terskelverdien på 1,55 mill. I og med at det er en prioritert tjeneste og kontraktsummen er på 240 mill. eks. moms, kommer reglene i del I og III til anvendelse, jf. foa. 2-2 (1) sammenholdt med 2-1 (1) og (4). Konklusjon: Kontraktsverdien er på 240 mill. og kontrakten skal følge reglene i foa del 1 og del 3 Kan det inngås kontrakt med så lang kontraktsperiode som her? Kontraktsperioden er 4 år pluss adgang til to års forlengelse. Det er ikke inngått noen rammeavtale og da regulerer ikke foa direkte kontraktens lengste varighet. Utgangspunktet for vurderingen er derfor det grunnleggende kravet til konkurranse som stilles i loa 5 andre ledd og foa 3-1 (1). Kontraktsperioden er i utgangspunktet ikke over 4 år, men kan forlenges i opptil 2 år altså til sammen 6 år. Spørsmålet er om det gjør at kontrakten blir for langvarig (hvis adgangen til forlengelse benyttes). Kontrakter som åpner opp for en varighet ut over 4 år må ses på spesielt. Momenter i vurderingen er angitt i Bakken og Nordby s. 43-44. Her er det snakk om en stor kontrakt som krever en ganske omfattende maskinpark. Avskrivningstiden på slike maskinparker kjenner jeg ikke til. Uklart hvor store investeringer, men jeg antar at de kan være store på en så stor kontrakt. På den annen side antar jeg at det er mange slike kontrakter som inngås og ikke for vanskelig å selge maskinparken dersom kontraktsperioden settes kortere. Bør i hvert fall begrunne kontraktens varighet og hvorfor så lang kontrakt i protokollen. Konklusjon: Ikke avgjørende, jeg mener ok Er reglene om kunngjøring og frister fulgt ved hovedanskaffelsen? Det følger av foa 18-1 (4) kunngjøringen ikke skal offentliggjøres i Doffin eller på annen måte gjøres kjent før den dagen kunngjøringen sendes TED. Det fremgår av teksten at kunngjøringen sendes TED dagen etter kunngjøring i Doffin. Dette er i strid med regelverket. Minimumsfristene ved åpne anbudskonkurranser er 45 dager fra den dagen kunngjøringen sendes TED, jf. foa 19-1 (1). Dagene telles i kalenderdager. Denne fristen er akkurat overholdt ved at den sendes TED 30. august og tilbudsfristen går ut 15. oktober. Konkurransegrunnlaget ble gjort tilgjengelig samtidig, i så fall forkortes fristen med fem dager jf. foa 19-1 (4). Det skal tas spesielt hensyn til kontraktens kompleksitet og tiden det tar å utarbeide tilbud. Vi har neppe holdepunkter i faktum til å si at fristen her er for kort. Konkurransegrunnlaget ble gjort tilgjengelig samtidig som kunngjøringen skjedde, det er i tråd med foa 19-1 (4) sammenholdt med (2). Det ble riktignok avholdt en tilbudskonferanse 5. september 2013 der kommunen presenterte kontraktene for mulige tilbydere. To av tre virksomheter som leverte tilbud i konkurransen var tilstede på denne konferansen. Kan ikke se at tilbudskonferansen endrer det, det er ingen forutsetning, jf. d., for å kunne levere tilbud at en var tilstede på denne konferansen. Jeg føyer til at det er helt ok å avholde tilbudskonferanse såfremt denne fremgår av konkurransegrunnlaget, se foa. 17-1 (2) d. Konklusjon: Kunngjøringsregelen i foa 18-1 (4) er brutt. Fristreglene er ikke brutt 2
Er leverandørkravene og kravene stilt til dokumentasjonen lovlige? I konkurransegrunnlaget var kvalifikasjonskravene som tilbyderne måtte oppfylle nærmere presentert. Det må være er helt ok. Leverandørkravene kan utdypes i konkurransegrunnlaget, jf. foa 17-5 (2) og (3) sammenholdt med (1). Kvalifikasjonskravene besto av et krav til HMS-egenerklæring og en erklæring mot bruk av barnearbeid og lignende, samt krav til tilbyders soliditet. Kravet til HMS-erklæring er ikke lenger pålagt i foa. Kravet om at «Leverandøren skal ha en økonomisk og finansiell soliditet som gir oppdragsgiver trygghet for at leverandøren kommer til å være økonomisk levedyktig i hele avtaleperioden, og fullt ut er i stand til å ivareta sine forpliktelser gitt de anslåtte rammene for avtalen er også helt ok, dette er et krav til leverandørens finansielle og økonomiske stilling. Kravet om rating i form av A må også være helt ok ved en så stor kontrakt ikke minst når det gis mulighet til å dokumentere på annen måte. Reglene om dokumentasjon etter foa 17-8 er ikke uttømmende. Det er uproblematisk at oppdragsgiver sjekker ratingen. Det er også sagt i konkurransegrunnlaget at det vil skje og hvordan. Leverandørene har mulighet til å dokumentere på annen måte. Det er også stilt krav om at leverandørene måtte stille sikkerhet på 4 % av kontraktssummen for de generelle kontraktsforpliktelsene. 4 % av kontraktssummen synes ikke mye i en så stor kontrakt, og kravet synes forholdsmessig, jf. foa 17-4 andre ledd. Det er et krav etter foa 17-14 at det skal stilles krav om skatteattest til norske leverandører. Det ser ikke ut som det er gjort, jf. faktum. Det er også stilt krav om en erklæring mot bruk av barnearbeid som en del av kvalifikasjonskravene. Slike krav vil være kontraktskrav, jf. foa 13-11 (2). Se omtale i veilederen s. 120 øverst. Det er for øvrig nokså upraktisk med et slikt krav i forhold til arbeid som skal utføres i Norge. Konklusjon: Leverandørkravene som er stilt er lovlige Erklæringen mot bruk av barnearbeid, dette er et kontraktskrav og ikke et leverandørkrav. Det synes også å mangle krav til skatteattest, et krav som må stilles til norske leverandører. Skulle Veivalg AS vært avvist som leverandør pga. manglende rating A? Kommunen skal avvise leverandører som ikke oppfyller krav som er satt til leverandørens deltakelse i konkurransen jf. foa 20-12 (1). Rating A er ikke oppstilt som et absolutt krav. Minstekravet for vurderingen/ratingen vil normalt være A står det. Virksomheter som ikke oppnår «rating A», for eksempel fordi virksomheten er nyetablert eller under etablering, må gi en nærmere begrunnelse for dette i tilbudet. Vi har ikke holdepunkter i faktum som sier noe om at Veivalg AS har begrunnet hvorfor den ikke tilfredsstiller kravet til rating A, og har de ikke det skulle de vært avvist. 3
Konklusjon: Veivalg AS skulle vært avvist fra konkurransen. Var det korrekt av kommunen å avvise tilbudet fra Vintervedlikehold AS? Tilbudet fra Vintervedlikehold AS ble avvist som innkommet for sent. Det følger av foa 20-13 (1) a at et tilbud skal avvises når det ikke er levert innen den fastsatte tilbudsfristen. Tilbudet ankom postkontoret i Storevik kl. 07.00 den 15. oktober, men kommunen mottok tilbudet kl. 09.00 dagen etter. Tilbudsfristen gikk ut den 15. oktober kl. 12.00. Her var kommunen skyld i at Vintervedlikehold AS hadde sendt tilbudet til «feil» adresse, den som var angitt i konkurransegrunnlaget. Postnummeret som var oppgitt i konkurransegrunnlaget var imidlertid besøkspostnummeret til kommunen og ikke postadressenummeret, noe som resulterte i at posten brukte en dag på å få videresendt tilbudet til kommunen. Hadde rett postadresse vært oppgitt ville kommunen mottatt tilbudet innen fristens utløp. Spørsmålet blir så om denne feilen innebærer at en kan avvike fra ordlyden eller om ordlyden i foa må fortolkes strengt. Det var ingen muligheter faktisk sett for å endre tilbudet her. KOFA har i saken denne delen av casen bygger på (2008/89 Nordlandssykehuset HF) kommet til at det var korrekt å avvise tilbudet på tross av oppdragsgivers feil. Reglen er så viktig sier KOFA at det ikke er grunn til å gjøre unntak selv om feilen skyldes oppdragsgiver. KOFA antyder imidlertid at det her kan være snakk om erstatning for den negative kontraktsinteresse. At brevet brukte lang tid i posten har ingen betydning. Leverandørene har ansvaret for postgangen. De andre leverandørene klarte å levere i tide til tross for feilen fra oppdragsgivers side med hensyn til adressen. Konklusjon: Det var korrekt å avvise tilbudet fra Vintervedlikehold AS Har kommunen fulgt reglene for valg av tilbud? Regler om dette er gitt foa 22-2. Her er det fint å løfte fram at det er to alternativer og at alternativet det økonomisk mest fordelaktige skal fortolkes vidt men kravene som stilles må ha tilknytning til tilbudet (kontraktsgjenstanden). Valg av tilbud i vår sak skulle skje etter det «økonomisk mest fordelaktige tilbud» der pris, kvalitet, leverandørens erfaring og leveringssikkerhet skulle inngå. Kriteriene pris og kvalitet faller klart innenfor kriterier for valg av tilbud, har tilknytning til kontraktsgjenstanden. Erfaring er normalt et leverandørkrav og det er ikke noe ved denne type kontrakter som skulle tilsi at dette kravet sier noe om kontraktsgjenstanden, erfaring vil her være knyttet til om leverandøren er egnet til å kunne oppfylle kontrakten. Kravet til leveringssikkerhet er det naturlig å forstå som et krav til leveringstid, hvor raskt vil det kunne gjennomføres vedlikehold som brøyting og vil ha tilknytning til kontraktsgjenstanden i denne type kontrakter. Men slike krav må spesifiseres, ikke være generelle og kravet er tynt beskrevet i faktum. Generelle kapasitetskrav vil være leverandørkrav. Også kriteriet kvalitet er tynt beskrevet og det fremstår som uklart hva som ligger i dette her. Prisen skulle telle 50 %, kvalitet i form av blant annet kapasitet 25 %, erfaring 10 % og leveringssikkerhet 15 %. Vektingen er angitt og det er i tråd med foa 22-2. 4
Konklusjon: Kommunen har brutt reglene om tildeling av kontrakt. Kommunen har benyttet et kriterium som er et leverandørkrav samt uklar beskrivelse av kvalitetskriteriet samt kriteriet leveringssikkerhet. Har Storvik kommune brutt forhandlingsforbudet som gjelder ved anbudskonkurranser? Storvik kommune har her valgt en åpen anbudskonkurranse og da gjelder det et forhandlingsforbud, jf. foa 21-1 (1). Det er adgang til å foreta lovlige avklaringer, men det er ikke adgang til å foreta avklaringer dersom uklarhetene er av en slik art at tilbudet skal avvises etter foa 20-13 jf. foa 21-1 (2) a. Det følger av avvisningsbestemmelsen i foa 20-13 (1) f at et tilbud skal avvises dersom det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter el. kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Her endres prisingen med 4 391 870 etter avklaringene, altså med et større kronebeløp slik at Mesta blir den beste på pris mens de før var rangert lavest på pris. Riktignok teller pris bare 50 % her og vi vet ikke hvordan de øvrige kriteriene slo ut, men alt tyder på at det medfører tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes. Denne delen av casen er inspirert av KOFA sin uttalelse i sak 2003/292 Oslo kommune. KOFA kom her til at avklaringen var i strid med forhandlingsforbudet. Mesta rykket i den saken fra å være nest dyrest til å bli nest billigst. Det er ikke opplyst i saken hvor mye pris skulle vektes. Konklusjon: Storevik kommune har opptrådt i strid med forhandlingsforbudet for anbudskonkurranser Er reglene om karensperiode overholdt? Resultatet av tildelingen ble gjort kjent for partene i brev datert mandag 21. oktober 2013 og karensfrist ble satt til onsdag 13 november 2013. Karensperioden skal være minst 15 dager ved skriftlig kommunikasjon og fristen regnes fra dagen etter at meddelelsen er sendt, jf. foa 22-3 (3). Fristen er overholdt her Konklusjon: Reglene om karensperiode er overholdt Kunne Storevik kommune inngå kontrakt 14. november med Mesta AS? Storevik kommune kan tidligst inngå kontrakt etter utløpet av karensperioden, jf. foa 22-3 nr. 3 første setning. Denne regelen overholdes her. Det er uheldig at kommunen inngår kontrakt før klagefristen er ute, men bakgrunnen for det må ses i lys av begrunnelsen som er gitt. Har ikke kommunen satt noen egen vedståelsesfrist for tilbudet utløper leverandørenes vedståelsesfrist innen kl. 24.00 30 dager etter tilbudsfristen gikk ut, jf. foa 19-6 (2). Her løp tilbudsfristen ut den 15. oktober. Er det ikke gitt noen egen vedståelsesfrist løper 5
vedståelsesfristen (den perioden leverandøren er bundet av sitt tilbud) ut den 14. november 2013 og derfor inngår kommunen kontrakten. Vær imidlertid oppmerksom på at oppdragsgiver kan be leverandørene om å forlenge sitt tilbud, se andre ledd i (2), men leverandørene er ikke forpliktet ettr sine tilbud etter at vedståelse4sfristen har gått ut. Konklusjon: Anskaffelsesregelverket er ikke til hinder for at Storevik kommune skriver kontrakt med Mesta AS den 14. november 2013. Er reglen om begrunnelse mv. i foa overholdt? Etter foa 22-3 sammenholdt med 20-16 nr. 1 skal oppdragsgiver gi en begrunnelse for valg av leverandør. Oppdragsgiver skal i begrunnelsen opplyse navnet på den som fikk kontrakten eller rammeavtalen og gi en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier. Her er begrunnelsen at Mesta AS ble ansett å være den leverandøren som best tilfredsstilte tildelingskriteriene samt at det er lagt ved evalueringsskjemaer. Riktignok er fordeler og ulemper ved de enkelte leverandørenes tilbud angitt i dette skjemaet, men det er neppe nok til å tilfredsstille kravet til begrunnelse etter foa. Det må i så fall foreligge en verbal begrunnelse i evalueringsskjemaet for valg av Mesta AS i evalueringsskjemaet noe som ikke framgår at forelå i faktum. Se bakken og Nordby om dette s. 178. ISA Entreprenør AS ba også om et oppklaringsmøte. Det har ikke ISA noe rettskrav på å få. Konklusjon: Reglene om begrunnelse av en kontraktstildeling er ikke overholdt. (Men det kommer an få hvordan dere oppfatter faktum og innholdet i evalueringsskjemaet) Har ISA Entreprenør AS klagerett? Hvorvidt ISA Entreprenør klager til KOFA eller bare til oppdragsgiver kommer ikke fram i teksten. Klages det til KOFA gjelder reglene om KOFA i forskrift om klageadgang til KOFA. ISA vil ha saklig klageinteresse etter forskriften 6 og klagefristen er 6 mnd. Klages det til oppdragsgiver er ikke klagereglene og fristene regulert. Oppdragsgiver kan sette en lenger klagefrist enn karensfristen slik det her gjøres, selv om det kan stilles spørsmål ved om hvor klokt det er. Se omtale i Bakken og Nordby s. 213. Hva blir følgene av feilen kommunen har begått? Det følger av foa 22-1 at oppdragsgiver kan avlyse en konkurranse dersom det foreligger saklig grunn. I visse tilfeller har oppdragsgiver avlysningsplikt noe som følger av rettspraksis i EU-domstolen. Det må være en nærliggende mulighet for at feilen har virket inn. 6
Følgende feil er gjort; 1. Inngått kontrakt med Analyse As uten konkurranse 2. Brudd på kravet om skatteattest 3. Manglende avvisning av Veivalg AS 4. Brudd på forhandlingsforbudet 5. Brudd på reglene om tildeling av kontrakt 6. Manglende begrunnelse for tildelingen Feilene 4 og 5 er meget grove og kan ikke repareres på annen måte enn å avlyse konkurransen. Har noen av leverandørene krav på erstatning? Ingen av leverandørene vil ha krav på den positive kontaktsinteressen jf. kan ikke hevde at noe av dem skulle hatt kontrakten, jf. feilene. Jeg vil anta at de fleste har krav på den negative kontraktsinteressen med unntak av leverandøren Veivalg AS som skulle vært avvist uansett. Her har jeg ikke tenkt så mye og dette spørsmålet er i liten utstrekning diskutert av de som var oppe til eksamen. 7