Materielle og prosessuelle utfordringer ved konvertering av gjeld til egenkapital etter rekonstruksjonsloven 34 første ledd nr. 3

Materielle og prosessuelle utfordringer ved konvertering av gjeld til egenkapital etter rekonstruksjonsloven 34 første ledd nr. 3 Herunder om hensynet til de usikrede kreditorenes økonomiske interesse er tilstrekkelig ivaretatt gjennom dagens lovgivning. Kandidatnummer: 600 Leveringsfrist: 25. november 2021 Antall ord: 17538

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Avhandlingens tema og problemstilling... 1 1.2 Bakgrunn og aktualitet... 2 1.3 Avhandlingens perspektiv og rammer... 3 1.3.1 Avhandlingens perspektiv... 3 1.3.2 Avhandlingens rammer... 4 1.4 Metodiske utfordringer... 4 1.5 Den videre fremstilling... 5 2 KONVERTERING AV GJELD TIL EGENKAPITAL ETTER REKONSTRUKSJONSLOVEN 34 FØRSTE LEDD NR. 3... 6 2.1 Innledning... 6 2.2 Hvorfor rekonstruksjonsloven 34 første ledd nr. 3 er av stor praktisk betydning for kreditorene... 7 2.3 Hvilke kreditorer blir bundet av en rekonstruksjon med tvangsakkord?... 9 2.3.1 Hovedregelen i rekonstruksjonsloven 54... 9 2.3.2 Kan kreditorene likevel bli bundet på grunnlag av frivillighet?... 11 2.4 Rettslige rammer for kapitalforhøyelse etter reglene i aksjeloven selskapsrettslige forhold man bør ta i betraktning ved gjeldskonvertering... 12 2.4.1 Innledning... 12 2.4.2 Krav til aksjeinnskuddet... 13 2.4.3 Forbud mot tegning av aksjer til underkurs aksjeloven 2-12 første ledd, jf. 10-12 fjerde ledd... 15 2.4.4 Krav til oppgjør av aksjeinnskuddet aksjeloven 2-12 annet ledd, jf. 10-12 fjerde ledd... 17 2.4.5 Aksjeeiernes fortrinnsrett under kapitalforhøyelse ved tingsinnskudd aksjeloven 10-4... 18 2.5 Vilkår for stadfestelse av rekonstruksjon med tvangsakkord om stemmeregler... 19 2.5.1 Innledning... 19 2.5.2 Hovedregel for vedtakelse av forslag om rekonstruksjon med tvangsakkord rekonstruksjonsloven 42... 19 2.5.3 Lettelser i stemmereglene og hensynet til mindretallet av kreditorer... 20 2.5.4 Flertallskrav når rekonstruksjon krever beslutning i et selskaps generalforsamling rekonstruksjonsloven 35... 26 i

3 UTFORDRINGER VED AKSJEEIERNES ADGANG TIL Å STANSE REKONSTRUKSJONSFORSLAG OM TVANGSAKKORD VED KONVERTERING... 28 3.1 Innledning... 28 3.2 Endringer i aksjeverdien... 29 3.2.1 Aksjeverdien ved konkursåpning... 29 3.2.2 Aksjeverdien ved rekonstruksjonsåpning... 30 3.3 Kreditorenes rettigheter som følge av eierposisjon konsekvensen av endret aksjeeierstruktur... 32 3.3.1 Mulighet til gevinst og endringer i maktbalansen... 33 3.3.2 Tegning av aksjer til overkurs... 34 3.3.3 Rettens adgang til å nekte stadfestelse av rekonstruksjon... 35 3.4 Formålet med rekonstruksjon som argument for flertallskrav blant aksjeeiere?... 36 4 ANDRE ENDRINGER I REGLENE OM TVANGSAKKORD SOM KAN IVARETA HENSYNET TIL DE USIKREDE KREDITORENES ØKONOMISKE INTERESSE... 37 4.1 Innledning... 37 4.2 Bortfall av kravet til minimumsdividende... 37 4.3 Tilfeller hvor stadfestelse kan nektes til tross for oppnådd flertall blant kreditorer rekonstruksjonsloven 48... 39 4.3.1 Nærmere om sikkerhetsventilen i rekonstruksjonsloven 48 første ledd nr. 1 39 4.3.2 «Omvendt sikkerhetsventil»: rettens adgang til å gå mot flertallet av kreditorer... 39 4.3.3 Er «cramdown»-regler gjennomførbare etter norsk rett?... 41 5 OPPSUMMERING... 43 LITTERATURLISTE... 44 ii

1 Innledning 1.1 Avhandlingens tema og problemstilling Midlertidig lov 7. mai 2020 nr. 38 om rekonstruksjon for å avhjelpe økonomiske problemer som følge av utbrudd av covid-19 («rekonstruksjonsloven», «rekl.») trådte i kraft 11. mai 2020 og midlertidig erstatter tidligere regler om gjeldsforhandlinger inntatt i første del i lov 8. juni 1984 nr. 58 om gjeldsforhandling og konkurs («konkursloven», «kkl.»), jf. kkl. 1. Rekonstruksjonsloven inneholder en rekke viktige endringer sett i forhold til reglene om gjeldsforhandlinger. Endringene skal tilrettelegge for en enklere gjennomføring av rekonstruksjon i levedyktige selskaper med akutte økonomiske problemer. Avhandlingens hovedfokus vil være rekl. 34, som etablerer et rettslig rammeverk for gjennomføring av tvangsakkord under en rekonstruksjon. Tvangsakkord er en domstolskontrollert håndtering av skyldnerens gjeldsforpliktelser, og vedtas av et kvalifisert flertall av fordringshavere. Reglene om tvangsakkord er regulert i rekl. kapittel 7. Motstykket til tvangsakkord er frivillig akkord som forutsetter enstemmighet blant fordringshaverne, og reguleres av reglene i rekl. kapittel 6. Bestemmelsen i rekl. 34 er av sentral betydning i rekonstruksjonsinstituttet ettersom dens regler om tvangsakkord kan påtvinge mindretallet av kreditorer en løsning de ikke ønsker å være bundet av, og som i tillegg kan være lite tjenlig for dem. Sammenlignet med kkl. 30 første ledd angir rekl. 34 første ledd nye alternativer for tvangsakkord og åpner generelt for en enklere gjennomføring av ordningen. Temaet i avhandlingen er det nye alternativet i rekl. 34 første ledd nr. 3 som innebærer at kreditorene kan omgjøre sine fordringer mot skyldneren til egenkapital i hans virksomhet. Bestemmelsens innhold gir grunnlag for sentrale spørsmål om tvangsakkord, men også en rekke selskapsrettslige spørsmål idet den påvirker aksjeeierstrukturen etter gjeldskonvertering. Den er derfor av stor betydning for både kreditorer og aksjeeiere i virksomheten som er gjenstand for rekonstruksjon. Under en rekonstruksjon står kreditorenes økonomiske interesse sentralt, ettersom det tross alt er deres fordringer mot skyldner som blir påvirket av rekonstruksjonen etter alternativene i rekl. 34 første ledd nr. 1-6. Det er derfor av stor interesse for kreditorene hva som blir utfallet av rekonstruksjonen. Som det skal gjøres nærmere rede for i avhandlingen, vil det kun være usikrede kreditorer som blir bundet av tvangsakkorden. Det er følgelig de usikrede kreditorenes økonomiske interesse som vil være fokuset i denne avhandlingen. Formålet med avhandlingen er følgelig å fastlegge og drøfte de materielle og prosessuelle utfordringene som oppstår ved konvertering av gjeld til egenkapital etter rekl. 34 første ledd nr. 3. For å oppnå dette formålet, skal det foretas en analyse av gjeldende rett. Avhandlingen skal i tillegg foreta en nærmere vurdering av om hensynet til de usikrede kreditorenes økonomiske interesse er tilstrekkelig ivaretatt gjennom dagens lovgivning om konvertering av gjeld til egenkapital. 1

1.2 Bakgrunn og aktualitet En rekonstruksjon er en offentlig domstolskontrollert ordning som er ment å gi levedyktige selskaper mulighet til å få gjelden sin delvis redusert eller slettet. Det er imidlertid viktig å presisere at rekonstruksjonsordningen ikke er noe nytt i norsk rett. Rekonstruksjon er et annet uttrykk for gjeldsforhandlinger som hittil har vært regulert av konkurslovens del I. Uttrykket «rekonstruksjon» er ment å erstatte uttrykket «gjeldsforhandlinger» brukt i konkursloven. 1 Den nye betegnelsen har som formål å understreke at rekonstruksjon ikke bare innebærer endringer i debitors gjeldsforpliktelser, men også en reorganisering av driften i selskapet. 2 Departementet gir uttrykk for at hovedformålet med innføring av de midlertidige reglene om rekonstruksjon er å redusere risikoen for overflødig antall konkurser i levedyktige virksomheter. Den er i tillegg ment å avhjelpe økonomiske problemer i selskaper som er rammet som følge av utbruddet av covid-19-pandemien. 3 Den midlertidige loven gjelder i utgangspunktet frem til 1. januar 2022, 4 og Stortinget er innen utløpet av 2021 ment å avgjøre hvorvidt reglene om gjeldsforhandlinger etter konkurslovens del 1 skal gjeninnføres, eller om rekonstruksjonsloven skal gjøres permanent. Alternativt vil Stortinget kunne vedta et nytt regelverk som erstatter begge deler. Justis- og beredskapsdepartementet har likevel nylig foreslått å videreføre loven frem til 1. juli 2023, med formål om å sikre et grundig lovarbeid forut for stadfestelse av permanente rekonstruksjonsregler. 5 Det presiseres videre i forarbeidene at rekonstruksjonsloven ikke bare er ment å avhjelpe økonomiske problemer som følge av pandemien, men at den i tillegg er viktig for næringslivet og samfunnet ellers. 6 Både næringslivet, og samfunnet for øvrig, har vært gjenstand for store endringer siden ikrafttredelsen av konkurslovens regler i 1984, og reglene om gjeldsforhandlinger har derfor med tiden blitt mindre aktuelle. Kunngjøringer hentet fra Brønnøysundregistrene viser at det siden rekonstruksjonslovens ikrafttredelse har blitt åpnet 29 rekonstruksjonsforhandlinger, hvorav 13 er blitt stadfestet. Til sammenligning var det i perioden 2015-2020 åpnet 11 gjeldsforhandlinger, hvorav kun 2 ble stadfestet. 7 Tallene viser at gjeldsforhandlingsinstituttet ikke har blitt mye benyttet siden innføring av reglene i 1984, og at endringene i rekonstruksjonsloven har medført en betraktelig økning i antall forhandlinger. 1 Prop. 75 L (2019 2020) s. 12. 2 Villars-Dahl (2016) s. 3. 3 Prop. 75 L (2019 2020) s. 5. 4 Rekonstruksjonsloven 64 annet ledd. 5 Prop. 242 L (2020 2021) s. 1. 6 Prop. 242 L (2020 2021) s. 1. 7 Brønnøysundregistrene (2021). Gjeldende tall per 24.11.2021. 2

Mye av skepsisen blant praktiserende advokater tilknyttet reglene om gjeldsforhandlinger omhandler rigide stemmerettsregler, krav til minimumsdividende og manglende mulighet til å sikre finansiering av gjeldsforhandlinger. Reglene har samlet medført at gjeldsforhandlingsinstituttet har vært lite tilgjengelig for virksomheter med økonomiske vanskeligheter. For det tilfellet selskapet ikke kommer seg ut av de økonomiske vanskene, er alternativet ofte insolvens, etterfulgt av konkursåpning. Konkursinstituttet er både kostbart og til skade for samfunnet ved at både næringslivet og arbeidslivet lider et tap. I takt med samfunnsutviklingen, samt utfordringene ved gjeldsforhandlingsreglene, er det derfor behov for permanente rekonstruksjonsregler. Det er på denne bakgrunn nærliggende å fastslå at endringene i insolvens- og rekonstruksjonsinstituttet er svært aktuelle for norsk næringsliv. 1.3 Avhandlingens perspektiv og rammer 1.3.1 Avhandlingens perspektiv Forholdet mellom rekonstruksjonsloven og konkurslovens del I om gjeldsforhandlinger, er nærmere regulert i kkl. 1. Reglene i rekonstruksjonsloven vil etter ordlyden gjelde «i stedet for reglene i 1 a til 59» i konkursloven, mens rekonstruksjonsloven er i kraft. Det innebærer at konkurslovens første del om gjeldsforhandlinger ikke er opphevet, men kun suspendert midlertidig. Som følge av manglende oppheving av konkurslovens del I, vil avhandlingen omtale reglene i om gjeldsforhandlinger i presens. Ordlyden «prosessuelle» utfordringer i avhandlingens problemstilling sikter i denne sammenheng til utfordringer som oppstår som følge av prosessen ved gjennomføring av en rekonstruksjon med tvangsakkord etter rekl. 34. Det presiseres derfor at det ikke skal redegjøres for det som i alminnelighet forstås med prosessuelle regler, det vil si saksgangen for retten. Videre presiseres det at begrepsbruken «usikrede kreditorer» sikter til fordringshavere som blir bundet av tvangsakkorden. Bakgrunnen for dette er at det kun er usikrede krav som etter rekl. 54 første ledd nr. 1-3 blir bundet av en tvangsakkord, og således har en interesse av utfallet av rekonstruksjonen etter rekl. 34 første ledd nr. 3. 8 Avhandlingen vil bruke uttrykksmåten «kvalifisert flertall» om tilfeller hvor et vedtakskrav etter rekonstruksjonsreglene krever minst to tredeler flertall. Dette skiller seg fra begrepsbruken i aksjelov 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskaper («aksjeloven») og lov 13. juni 1997 nr. 45 om allmennaksjeselskaper («allmennaksjeloven»), hvor kvalifisert flertall krever minst ni tideler flertall for vedtak, jf. aksjeloven og allmennaksjeloven 5-19. 8 Se nærmere om dette i avhandlingens kapittel 2.3. 3

1.3.2 Avhandlingens rammer Det bemerkes innledningsvis at en rekonstruksjon vil, etter den midlertidige rekonstruksjonsloven, resultere i en frivillig rekonstruksjon eller stadfestelse av en tvangsakkord. Frivillig rekonstruksjon forutsetter enstemmig godkjennelse av den foreslåtte rekonstruksjonsplanen, jf. rekl. 29 første ledd, mens tvangsakkord krever et alminnelig flertall, jf. rekl. 42. De ulike kravene vil derfor utelukke at skyldnerens virksomhet kan være gjenstand for både frivillig og tvungen akkord samtidig. Der det foreligger enstemmighet blant kreditorene, vil i tillegg partene ofte like gjerne ta valget om å foreta rekonstruksjon av skyldnerens selskap ved å inngå en avtale utenfor lovens system. Frivillig rekonstruksjon vil derfor sjeldent by på vanskelige problemstillinger. Avhandlingen avgrenses i det følgende til de spørsmål som omhandler rekonstruksjon med tvangsakkord i rekonstruksjonsloven kapittel 7. EU vedtok 20. juni 2019 et nytt direktiv om insolvens og restruktureringsrammeverk, 9 samt endringer av det tidligere direktivet om insolvens og restrukturering fra 2017. 10 Direktivet anses å være EØS-relevant, og Norge vil trolig bli underlagt EØS-rettslige krav om skyldnerens adgang til rekonstruksjonsforhandlinger. Det nye EU-direktivet er foreløpig ikke tatt inn i EØSavtalen. Justis- og beredskapsdepartementet har imidlertid kunngjort at forholdet til EU-direktivet skal vurderes nærmere ved utformingen av permanente rekonstruksjonsregler. Det er likevel ikke omtalt hvorvidt utformingen skal skje i tråd med direktivets innhold. 11 Avhandlingen avgrenses følgelig mot EØS-rettslige spørsmål om implementering av EU-direktiv om insolvens og restrukturering. Avhandlingen avgrenses videre mot ansvarlige selskap og enkeltpersonforetak ettersom reglene om konvertering av gjeld til egenkapital ikke er aktuelle for disse selskapsformene. Det samme gjelder for foreninger og stiftelser, og avhandlingen avgrenses følgelig også mot disse. Hva gjelder avhandlingens hovedtema konvertering av gjeld til egenkapital er denne rekonstruksjonsordningen mest egnet for selskapsformene aksjeselskap og allmennaksjeselskap. Av hensyn til avhandlingens omfang, samt sammenfallende regelverk i aksjeloven og allmennaksjeloven, vil avhandlingen kun analysere reglene i aksjeloven. 1.4 Metodiske utfordringer Rekonstruksjonsloven er som nevnt ikke permanent, og det er fremdeles uavklart hva Stortinget beslutter å gjøre innen 1. juli 2023. Loven kom i utgangspunktet som et resultat av øyeblikkelig behov for tiltak som avverger de økonomiske konsekvensene av covid-19-utbruddet. Pandemien medførte at myndighetene så større behov for enklere gjennomføring av rekonstruksjon, 9 Direktiv 2019/1023/EF. 10 Direktiv 2017/1132/EF. 11 Prop. 75 L (2019 2020) s. 12. 4

og vedtok raskt den midlertidige rekonstruksjonsloven i mai 2020. Rettskildebildet kompliseres derfor av at det har vært begrenset med tid til rådighet for en grundig utredning fra departementet. 12 Som et resultat av at den midlertidige rekonstruksjonsloven ble utredet på kort tid, er forarbeidene til loven knappe, og det er derfor på lengre sikt behov for en nærmere utredning. Lovproposisjonen bygger hovedsakelig på utredningen «Rekonstruksjon i turbulente tider dynamiske virkemidler ved økonomiske problemer», utarbeidet av dommer Leif Villars-Dahl høsten 2016. Siden den gang har utviklingen på rettsområdet stått stille frem til utbruddet av covid-19. Departementet har foreslått å følge opp store deler av forslagene som fremgår av utredningen, men med enkelte endringer. 13 Selv om Villars-Dahl ble bistått av en referansegruppe under arbeidet med utredningen, betegnes den likevel som en enpersonsutredning. Sjansen for å overse ting ved en enpersonsutredning er høyere, enn ved utredning utarbeidet av ordinært lovutvalg. I tillegg vil den kunne bære preg av utrederens personlige synspunkter. Det skal derfor i avhandlingen presiseres hvorvidt departementet uttrykkelig slutter seg til uttalelser fra utredningen. En annen utfordring følger også av lovens korte virketid. Rettskildebildet blir følgelig preget av lite norsk rettspraksis på området. Det foreligger heller ikke kjennskap til gjennomgående behandling av rekonstruksjonsloven i juridisk teori. I og med at gjeldsforhandlingsinstituttet etter konkurslovens regler er en lite brukt ordning, er også rettskildebildet på dette området svært begrenset. Utfordringen med avhandlingen blir følgelig å klargjøre rettstilstanden og drøfte problemstillingene som oppstår underveis basert på dagens begrensede rettskildebilde stort sett bestående av forarbeidene til rekonstruksjonsloven og Villars-Dahls utredning. For å innhente erfaringer rundt den midlertidige rekonstruksjonsloven, skal det i tillegg hentes informasjon fra enkelte høringsuttalelser. 1.5 Den videre fremstilling Avhandlingens hoveddel er i det følgende delt i tre. Kapittel 2 skal redegjøre for gjeldende norsk rekonstruksjonsrett, herunder de selskapsrettslige spørsmål som oppstår som følge av gjeldskonvertering. Analysen danner grunnlag for en vurdering av om nåværende rettstilstand har ivaretatt hensynet til de usikrede kreditorenes økonomiske stilling i tilstrekkelig grad i avhandlingens kapittel 3. I kapittel 4 gjøres det en vurdering av om det foreligger andre endringer i reglene om tvangsakkord som kan ivareta det nevnte hensynet. Basert på analysen, samt vurderingen i hoveddelens kapitler, foretas en oppsummerende konklusjon i kapittel 5. 12 Prop. 75 L (2019 2020) s. 7. 13 Prop. 75 L (2019 2020) s. 7. 5

2 Konvertering av gjeld til egenkapital etter rekonstruksjonsloven 34 første ledd nr. 3 2.1 Innledning Rekonstruksjonsloven 34 første ledd inneholder en oversikt over hvilke metoder som kan benyttes for rekonstruksjon med tvangsakkord. Etter rekl. 34 første ledd kan rekonstruksjon med tvangsakkord blant annet gjennomføres ved betalingsutsettelse, prosentvis reduksjon av gjelden, rekonstruksjonsoverdragelse eller tvungen likvidasjonsakkord, jf. rekl. 34 første ledd nr. 1-2 og nr. 4-5. Skyldneren kan eksempelvis fremlegge et rekonstruksjonsforslag som går ut på at forfallsdatoen til noen få eller samtlige fordringer, utsettes til et senere tidspunkt, slik at skyldneren får tid til å hente inn de tilstrekkelige midlene for å innfri fordringene, jf. rekl. 34 første ledd nr. 1. Skyldneren kan også foreslå at kreditorer gir avkall på deler av sine fordringer, med det formål om å unngå eventuell insolvens, og dermed være i stand til å dekke den øvrige delen av fordringen, jf. rekl. 34 første ledd nr. 2. Hva en rekonstruksjonsoverdragelse og tvungen likvidasjonsakkord etter rekl. 34 første ledd nr. 4 og 5 innebærer, fremgår delvis av ordlyden. En rekonstruksjonsoverdragelse innebærer at skyldnerens virksomhet og eiendeler helt eller delvis blir overdratt til ny eier, uten at virksomheten blir avviklet (oppløst), jf. rekl. 34 første ledd nr. 4. Tvungen likvidasjonsakkord vil på sin side si at hele eller deler av skyldnerens virksomhet blir likvidert, og skyldneren samtidig frigjøres for den delen av gjelden som ikke dekkes gjennom avviklingen av hans virksomhet, jf. rekl. 34 første ledd nr. 5. Rekonstruksjon med tvangsakkord kan også gå ut på en kombinasjon av de nevnte ordningene, jf. rekl. 34 første ledd nr. 6. Den største, og praktisk viktigste endringen i forhold til kkl. 30, er at bestemmelsen i rekl. 34 første ledd er supplert med et nytt alternativ for gjennomføring av tvangsakkord tvangsakkord ved gjeldskonvertering, jf. rekl. 34 første ledd nr. 3. Etter ordlyden i rekl. 34 første ledd nr. 3, kan en rekonstruksjon med tvangsakkord gjennomføres ved at gjelden helt eller delvis omgjøres til egenkapital i skyldnerens virksomhet, såkalt «tvangsakkord ved konvertering». Bestemmelsen gir med andre ord grunnlag for at en kreditor kan konvertere sitt krav på fordring mot aksjer i skyldnerens selskap. Ved første øyekast kan alternativet sies å styrke kreditorenes stilling ved at de får en ny mulighet til å sikre sine utestående krav i selskapet. Alternativet er derfor av stor praktisk betydning for rekonstruksjonsinstituttet, men skaper samtidig en rekke spørsmål hva gjelder grensen mellom aktiv deltagelse fra kreditorene og aksjeeiernes rolle under en rekonstruksjon. 14 14 Se nærmere om dette i avhandlingens kapittel 3. 6

En språklig forståelse av ordlyden tilsier at listen i rekl. 34 første ledd er uttømmende. Alternativet om at ordningene i første ledd kan kombineres, jf. 34 første ledd nr. 6, trekker i samme retning. Forarbeidene slår i tillegg uttrykkelig fast at listen over hva en rekonstruksjon kan gå ut på er uttømmende. 15 I forarbeidene er dette begrunnet i hensynet til mindretallet. En rekonstruksjon med tvangsakkord griper inn i mindretallets rettigheter ved at den kan tvinge mindretallet med på rekonstruksjonsforslaget. Det er derfor etter forarbeidene nødvendig med klare grenser for hva en rekonstruksjon med tvangsakkord kan gå ut på. 16 Dette kapittelet skal først og fremst gjøre rede for hvilken praktisk betydning konvertering av gjeld til egenkapital etter rekl. 34 første ledd nr. 3 har for kreditorene. Videre skal fremstillingen sette søkelys på hvilke kreditorer som er bundet av en tvangsakkord. I tillegg skal det gjøres nærmere rede for de selskapsrettslige regler som gjelder ved kapitalforhøyelse, og de selskapsrettslige problemstillingene som oppstår ved konvertering av gjeld under en rekonstruksjon. Avslutningsvis skal det gjøres nærmere rede for vilkårene for tvangsakkord ved konvertering. 2.2 Hvorfor rekonstruksjonsloven 34 første ledd nr. 3 er av stor praktisk betydning for kreditorene Utrederen Villars-Dahl begrunner det nye alternativet i rekl. 34 første ledd nr. 3 i særlig to hensyn: likviditetshensyn og usikker verdi av skyldnerens virksomhet. En tvangsakkord ved konvertering krever ikke at skyldneren etter en stadfestet rekonstruksjon skal foreta kontantutbetaling til sine kreditorer. Det har derfor etter utrederens syn for det første vært hensiktsmessig å tilføye en regel som gir mulighet til å gjennomføre en tvangsakkord på andre måter enn kontantutbetaling, ettersom de fleste selskaper på rekonstruksjonstidspunktet har lite likvide midler til å utbetale dividende med. Hensynet til den usikre verdien av skyldnerens virksomhet relaterer seg videre til selskapets potensiale etter en vellykket rekonstruksjon. Dersom skyldnerens selskap får stadfestet rekonstruksjonen, vil det kunne ha en positiv innvirkning på selskapets likvide midler. En rekonstruksjonsløsning som åpner for at kreditorer kan få eiendeler i selskapet, vil på sikt kunne tjene kreditorene ved at de kan få en andel av verdiøkningen gjennom egenkapital i selskapet. 17 Departementet har ikke uttrykkelig sluttet seg til uttalelsene fra utredningen, men de siteres likevel i lovproposisjonen. 18 Alternativet i rekl. 34 første ledd nr. 3 er av stor praktisk betydning for kreditorfellesskapet, sett i forhold til kkl. 30. Grunnen til dette er at de mest brukte alternativene under 15 Prop. 75 L (2019 2020) s. 71. 16 Prop. 75 L (2019 2020) s. 71. 17 Villars-Dahl (2016) s. 52-53. 18 Prop. 75 L (2019 2020) s. 50. 7

gjeldsforhandlinger, både alternativet om betalingsutsettelse etter rekl. 34 første ledd nr. 1 og prosentvis reduksjon av gjelden etter rekl. 34 første ledd nr. 2, byr på utfordringer av hensyn til hvor anvendbare de i realiteten er. Betalingsutsettelse vil på mange måter kunne styrke kreditorenes stilling ved at de beholder fordringene sine i sin helhet, men at skyldneren betaler på et senere tidspunkt enn i utgangspunktet avtalt. Et slikt alternativ egner seg best for selskaper som ser ut til å ha økonomiske problemer av en mer forbigående art. Motsetningsvis vil selskaper som ser ut til å ha mer langvarige økonomiske problemer, kun utsette utfordringene til et senere tidspunkt, uten at rekonstruksjonen da i bunn og grunn blir vellykket. 19 På den annen side vil det kunne være praktisk utfordrende å gjennomføre rekonstruksjon ved prosentvis reduksjon av gjelden, ved at alternativet krever at kreditorene for godt gir avkall på en del av sine fordringer. En rekonstruksjon med tvangsakkord krever at et flertall av kreditorene (i beløp) stemmer for rekonstruksjonsforslaget etter reglene i rekl. 42. Når kreditorene står overfor valget mellom å gi avkall på en del av sine fordringer, eller en eventuell senere konkurs, vil det ikke være sjeldent at kreditorene velger veien om konkurs for å inndrive kravet sitt. 20 Tidligere hadde de usikrede kreditorene en viss dekningsgaranti under gjeldsforhandlinger med tvangsakkord, ved at de var sikret gjennom et krav til minimumsdividende, jf. kkl. 30 annet ledd. Ettersom det etter reglene i rekonstruksjonsloven ikke lenger er et krav til utdeling av minstebeløp, 21 vil ikke kreditorene ha den samme beskyttelsen som etter reglene om gjeldsforhandlinger i konkurslovens del I. Hvorvidt kreditorene foretrekker rekonstruksjon ved prosentvis reduksjon av gjelden, eller inndrivelse ved konkurs, vil være avhengig av om de får større dekning av kravet sitt ved dividendeutbetaling i en eventuell konkurs. Ingen av de nevnte utfordringene aktualiserer seg imidlertid når det fremlagte rekonstruksjonsforslaget går ut på tvangsakkord ved konvertering. Konvertering av gjeld til egenkapital etter rekl. 34 første ledd nr. 3 bidrar med andre ord til at en virksomhet med langsiktige økonomiske problemer hverken utsetter utfordringene sine til et senere tidspunkt ved å forskyve forfallsdatoen for fordringen, eller at kreditorene trenger å gi avkall på sine fordringer for godt gjennom prosentvis gjeldsreduksjon. Det nye alternativet om tvangsakkord ved konvertering innebærer således en endring til fordel for kreditorenes interesser, forutsatt at eierskapet viser seg å ha tilstrekkelig økonomisk verdi etter rekonstruksjonen. Istedenfor at kreditorene gir avkall på sine fordringer for evig tid, vil de i gjengjeld motta aksjeandeler i skyldnerens selskap som de på et senere tidspunkt vil kunne få kompensasjon for på andre måter. 22 19 Ellingsæter og Meling (2020) s. 67. 20 Ellingsæter og Meling (2020) s. 68. 21 Se nærmere om dette i avhandlingens kapittel 4.2. 22 Se nærmere om dette i avhandlingens kapittel 3.3. 8

2.3 Hvilke kreditorer blir bundet av en rekonstruksjon med tvangsakkord? 2.3.1 Hovedregelen i rekonstruksjonsloven 54 Det alminnelige utgangspunktet under tvangsakkord er at flertallet av kreditorer kan binde mindretallet til en rekonstruksjonsordning foreslått av skyldneren. Det er imidlertid viktig å huske på at en tvangsakkord ikke binder samtlige kreditorer, til tross for det nevnte utgangspunktet. Rekonstruksjonsloven 54 første ledd fastslår hvilke fordringer som blir bundet av en tvangsakkord. Bestemmelsen har betydning for blant annet hvilke fordringer som har stemmerett etter rekl. 42, og hvilke kreditorer som kan anke det stadfestede rekonstruksjonsforslaget, jf. rekl. 51 annet ledd. Konsekvensen av at kreditorene ikke blir bundet av rekonstruksjonsforslaget, er i tillegg at de holdes utenfor tvangsakkorden, og derfor får beholde deres fordringer i sin helhet. Det fremgår av ordlyden i rekl. 54 første ledd første punktum at tvangsakkorden i utgangspunktet er bindende for samtlige kreditorer med fordringer som stammer fra tidsperioden før datoen for åpning av rekonstruksjonsforhandlingen. Etter bestemmelsens første ledd annet punktum gjelder det imidlertid visse unntak fra hovedregelen i første punktum, jf. rekl. 54 første ledd nr. 1-3. Dette gjelder såkalte fortrinnsberettigede krav, krav sikret ved panterett eller annen sikkerhetsrett og motregningsberettigede krav. 2.3.1.1 Fortrinnsberettigede krav Rekonstruksjonsloven 54 første ledd nr. 1. fastslår at «fordringer som har lovbestemt fortrinnsrett» ikke vil være bundet av tvangsakkorden. Hvilke fordringer som har lovbestemt fortrinnsrett er nærmere regulert i lov 8. juni 1984 nr. 59 om fordringshavernes dekningsrett («dekningsloven», «deknl.»). Lovens kapittel 9 inneholder regler om rekkefølgen for dekning av fordringer. Dekningsloven 9-1 slår fast utgangspunktet om at reglene i kapittel 9 får anvendelse ved konkurs og offentlig skifte av insolvent dødsbo. Anvendelsesområdet til dekningsloven utvides imidlertid ytterligere til å gjelde under gjeldsforhandlinger og rekonstruksjoner etter ordlyden i henholdsvis kkl. 55 første ledd nr. 1 og rekl. 54 første ledd nr. 1, ved at bestemmelsene viser til «fordringer med lovbestemt fortrinnsrett» og regler om fortrinnsberettigede krav ikke behandles andre steder enn i dekningsloven. Det vises også til at forarbeidene til rekonstruksjonsloven gjennomgår reglene om prioritetsrekkefølgen. 23 Først og fremst fastslår deknl. 9-2 hvilke massefordringer som skal dekkes foran all annen gjeld. Bestemmelsen inneholder etter forarbeidene en uttømmende liste over «hvilke fordringer som skal dekkes av boets masse før det blir aktuelt med dekning av dividendefordringer», jf. HR-2020-1129-A avsnitt 30. 24 Bestemmelsens første og annet ledd omhandler dekning av boets 23 Prop. 75 L (2019 2020) s. 13. 24 Ot.prp. nr. 50 (1980 81) s. 207. 9

omkostninger i forbindelse med bobehandlingen, og er derfor ikke av relevans for rekonstruksjon. Dekningsloven 9-2 tredje ledd nr. 1-3 slår imidlertid fast at diverse omkostninger, fordringer som nevnt i deknl. 9-4 og andre forpliktelser påført med gjeldsnemndas tillatelse, og som er påført ved en umiddelbart forutgående «gjeldsforhandling», dekkes som en massefordring i den utstrekning det er midler til det. Regelen i deknl. 9-2 tredje ledd får også anvendelse ved rekonstruksjoner. 25 Det vises til deknl. 1-4 sjette ledd for definisjonen av «umiddelbart forutgående gjeldsforhandling». Fortrinnsberettigede krav av første klasse er i korte trekk diverse krav opptjent i forbindelse med arbeid, jf. deknl. 9-3. Dette gjelder for det første lønn, feriegodtgjøring, pensjon o.l. som har forfalt kort tid før «rekonstruksjonen», 26 med de begrensninger som fremgår av bestemmelsens første ledd nr. 1-6. Reglene i denne bestemmelsen må sees i sammenheng med lov 14. desember 1973 nr. 61 om statsgaranti for lønnskrav ved konkurs mv. («lønnsgarantiloven»). Videre vil enkelte skatte- og avgiftskrav i utgangspunktet være fortrinnsberettiget av annen klasse, jf. deknl. 9-4. I henhold til forskrift om midlertidig unntak fra prioritetsreglene under rekonstruksjon etter rekonstruksjonsloven 11. mai 2020 («rekonstruksjonsforskriften») 1, er imidlertid krav som fremgår av deknl. 9-4 første ledd nr. 1, 3 og 4 27 unntatt fra fortrinnsretten under en rekonstruksjon, jf. deknl. 9-4 fjerde ledd. Dette innebærer at slike skatte- og avgiftskrav likevel vil være bundet av en tvangsakkord etter reglene i rekonstruksjonsloven. Krav etter lovgivningens bestemmelser om ansvar for skattetrekk etter deknl. 9-4 første ledd nr. 2 vil imidlertid holdes utenfor tvangsakkorden. Samlet sett er det derfor massefordringer som fremgår av deknl. 9-2 tredje ledd, fortrinnsberettigede krav av første klasse, jf. deknl. 9-3, samt fordring på skattetrekk etter deknl. 9-4 første ledd nr. 2 som ikke vil være bundet av en tvangsakkord etter rekl. 54 første ledd nr. 1. Slike krav vil derfor i utgangspunktet beholde kravene i sin helhet, være fratatt stemmeretten, jf. rekl. 42 første ledd nr. 1, og kan heller ikke anke det stadfestede rekonstruksjonsforslaget, jf. rekl. 51 annet ledd. 2.3.1.2 Krav sikret ved panterett eller annen sikkerhetsrett Rekonstruksjonsloven 54 første ledd nr. 2 fastslår at en tvangsakkord ikke vil være bindende for krav som er «sikret ved panterett eller annen sikkerhetsrett i skyldnerens eiendeler». Bestemmelsen presiserer videre at fordringen er beskyttet mot tvangsakkord «i den utstrekning 25 Prop. 75 L (2019 2020) s. 13-15. 26 Egen omformulering. 27 Det bemerkes at rekonstruksjonsforskriften 1 også nevner deknl. 9-4 første ledd nr. 5. Dekningsloven 9-4 første ledd har imidlertid kun alternativene 1-4. 10

fordringen faller innenfor pantets antatte verdi». Ordlyden sikter her til regelen om bortfall av panteheftelser i rekl. 36 første ledd, som fastslår at panteheftelser som ligger utenfor pantets antatte verdi bortfaller ved rekonstruksjon. Dette innebærer at den delen av fordringen som overstiger panteobjektets verdi, vil være usikret under en rekonstruksjon, og således bundet av tvangsakkorden. For å eksemplifisere dette kan man ta utgangspunkt i en fordring tilsvarende kr 1 000 000. Dersom kreditoren har sikret fordringen ved panterett i et objekt med en verdi tilsvarende kr 400 000, vil overskytende sum kr 600 000 stå som et usikret krav. Kreditoren vil da være bundet av tvangsakkorden med kr 600 000, og beløpet blir derfor nedsatt, betalingen utsatt eller konvertert til egenkapital etter reglene i rekl. 34 første ledd nr. 1-3. Verdsettelsen av pantet foretas av rekonstruksjonsutvalget, jf. rekl. 36 annet ledd første punktum. Panthaver kreditor er gitt adgang til å bringe verdsettelsen av panteobjektet inn for retten etter rekl. 36 annet ledd annet punktum, dersom rekonstruksjonsutvalget kommer frem til at kreditorens pantekrav er delvis eller helt usikret. I det tilfellet rekonstruksjonsutvalget kommer til at kreditors fordring er sikret ved panteobjektets verdi fullt ut, synes ikke loven å åpne for samme løsning. 28 2.3.1.3 Motregningsberettigede krav Fordringer som kan kreves avgjort ved motregning, vil heller ikke være bundet av tvangsakkord, jf. rekl. 54 første ledd nr. 3. Dette gjelder kun i den utstrekning fordringen dekkes av motkravet, jf. lovens ordlyd. På tilsvarende måte som under forutgående punkt, vil den delen av fordringen som ikke er dekket av motkravet, inngå i rekonstruksjonen og således være bundet av tvangsakkorden. Det bemerkes i den forbindelse at dekningslovens motregningsregler i kapittel 8 også gjelder under gjeldsforhandlinger, og således rekonstruksjon, jf. deknl. 1-6 annet ledd første punktum. Dette gjelder med mindre annet er bestemt. 2.3.2 Kan kreditorene likevel bli bundet på grunnlag av frivillighet? I forbindelse med tvangsakkord ved konvertering, innebærer regelen i rekl. 54 første ledd at de ovennevnte kravene ikke kan bindes av en tvangsakkord som går ut på at deres krav skal konverteres til egenkapital i skyldnerens virksomhet etter rekl. 34 første ledd nr. 3. Overordnet gir ordlyden i rekl. 54 første ledd annet punktum nr. 1-3 grunnlag for unntak fra hovedregelen om at akkorden er bindende for samtlige fordringshavere for de fordringer som ikke vil være reelt påvirket av tvangsakkorden, ettersom kravene deres uansett vil være sikret. I realiteten vil store deler av skyldnerens betalingsforpliktelser være sikret. Rekonstruksjonsloven 54 første ledd annet punktum nr. 1-3 omfatter stor gruppe kreditorer. Særlig pantesikrede krav vil utgjøre en stor andel av fordringene. Det kan eksempelvis være krav fra banken med 28 Ellingsæter og Meling (2020) s. 69-70. 11

pantesikkerhet i lån, eller leverandører med salgspant etter reglene i lov 8. februar 1980 nr. 2 om pant («pantel.»). Det kan imidlertid tenkes at slike kreditorer likevel ser en interesse av å være en del av rekonstruksjonen. Det oppstår derfor spørsmål om krav som i utgangspunktet holdes utenfor tvangsakkorden, likevel kan bindes med utgangspunkt i frivillighet. Kapittel 6 i rekonstruksjonsloven fastslår regler om frivillig rekonstruksjon, som er basert på avtalefrihet mellom skyldner og kreditorene. Ettersom en frivillig rekonstruksjon forutsetter samtykke fra samtlige kreditorer, og forutsetningene for de to formene for rekonstruksjonsforhandlinger riktignok er motstridende, er det ikke adgang for skyldner til å gjennomføre disse to parallelt med hverandre. 29 Dette fremgår i tillegg forutsetningsvis av rekl. 2 annet ledd som fastslår at formålet med en rekonstruksjon er en rekonstruksjon med frivillig ordning av gjelden eller en tvangsakkord. Det vises i denne sammenheng likevel til rekl. 41 annet ledd annet punktum om sikrede kravs adgang til å oppnå stemmerett ved avkall på sikkerhetsretten. 30 På samme måte vil de i forhold til rekl. 54 første ledd bli bundet av tvangsakkorden dersom de inngår avtale med skyldner om avkall på sin sikkerhetsrett. Slike avtaler kan eksempelvis innebære at en lønnstaker avstår fra sin fortrinnsrett på feriegodtgjørelse, eller at en kreditor med panterett gir avkall på denne. Motregningsberettigede fordringshavere vil, i likhet med sikrede krav, kunne gi avkall på sin motregningsrett. På den måten vil kreditorene som i utgangspunktet var sikret, også ha interesse av utfallet i akkorden ettersom de ikke lenger omfattes av unntaket i rekl. 54 første ledd annet punktum. En åpning av rekonstruksjonsforhandlinger med tvangsakkord kan derfor ikke sies å være til hinder for at kreditorer som i utgangspunktet er unntatt fra tvangsakkorden eter rekl. 54 første ledd, inngår privat og frivillig avtale med skyldner om avkall på sin rett etter bestemmelsens alternativ nr. 1-3, og følgelig blir bundet av tvangsakkorden på grunnlag av frivillighet. 2.4 Rettslige rammer for kapitalforhøyelse etter reglene i aksjeloven selskapsrettslige forhold man bør ta i betraktning ved gjeldskonvertering 2.4.1 Innledning Dette underkapittelet skal sette søkelys på reglene i aksjeloven og i hvilken grad de setter rammer for konvertering av gjeld til egenkapital etter rekl. 34 første ledd nr. 3. En gjeldskonvertering forutsetter i utgangspunktet at kreditorene velger å gi avkall på sine fordringer, og får tegnet nye aksjer i debitors selskap som motytelse. Departementet presiserer i forarbeidene til 29 Ellingsæter og Meling (2020) s. 17. 30 Se nærmere om dette i avhandlingens kapittel 2.5.2. 12

rekonstruksjonsloven at selskapets beslutning om kapitalforhøyelse skal følge «aksjelovgivningens alminnelige regler på vanlig måte». 31 Gjeldskonverteringen forutsetter derfor i tillegg at aksjeeierne først beslutter kapitalforhøyelse ved nytegning av aksjer. Bakgrunnen for dette ligger i hensynet til forsvarlig saksbehandling i generalforsamlingen, behovet for å ansvarliggjøre styret og hensynet til minoritetsaksjeeiere. 32 Før det skal redegjøres for vilkårene for stadfestelse av rekonstruksjon med tvangsakkord, er det derfor hensiktsmessig å gjøre rede for gjennomføring av kapitalforhøyelse etter aksjelovgivningens regler. Reglene om kapitalforhøyelse og gjeldsemisjon fremgår av aksjelovens kapittel 10. Kapitalforhøyelse innebærer at aksjekapitalen i et aksjeselskap blir forhøyet, noe som vanligvis skjer gjennom nytegning av aksjer. Gjeldsemisjon er videre et annet uttrykk for gjeldskonvertering, og emisjonen innebærer således at aksjekapitalen i skyldnerens selskap blir forhøyet med den konverterte gjeldens pålydende, fremfor nytegning av aksjer. Det fremgår av asl. 10-1 at kompetansen til å ta beslutning om kapitalforhøyelse ligger hos generalforsamlingen. Ved begrunnelsen for denne regelen er det etter forarbeidene lagt vekt på at en kapitalforhøyelse berører aksjeeiernes stilling. Beslutningsmyndigheten er derfor tillagt aksjeeiere direkte gjennom krav til generalforsamling. 33 Som denne avhandlingen senere skal drøfte, er det imidlertid ikke like klart hvorvidt aksjeeiere bør ha beslutningsmyndigheten ved en rekonstruksjon. 2.4.2 Krav til aksjeinnskuddet 2.4.2.1 «Nytegning av aksjer» - begrepsbruk i aksjeloven En kapitalforhøyelse skjer etter lovens ordlyd ved «nytegning av aksjer», jf. asl. 10-1 første ledd. En slik løsning vil vanligvis innebære at aksjekapitalen forhøyes ved innskudd av nye eiendeler i form av kapital, slik at tegning av aksjer gjennom konvertering av gjeld ikke vil være mulig. Aksjeloven 10-2 gir likevel grunnlag for kapitalforhøyelse ved aksjeinnskudd i annet enn penger. Det fremgår av bestemmelsens første ledd nr. 1 at aksjeinnskuddsforpliktelsen blant annet skal kunne gjøres opp ved motregning, som nettopp vil være aktuelt ved en tvangsakkord ved konvertering. Når en gjeld konverteres til egenkapital i skyldnerens selskap, vil fordringshaverens krav mot skyldner motregnes i kravet på aksjeinnskuddet. 31 Prop. 75 L (2019 2020) s. 50. 32 Prop. 75 L (2019 2020) s. 50. 33 NOU 1996: 3 s. 79. 13

Ettersom gjennomføring av gjeldsemisjon 34 tar utgangspunkt i et motregningsprinsipp, kan det stilles spørsmål hvorvidt de alminnelige ulovfestede kravene til motregning 35 kommer til anvendelse. Forarbeidene til rekonstruksjonsloven tar imidlertid ikke stilling til dette spørsmålet. Heller ikke forarbeidene til aksjeloven gir uttrykk for at de alminnelige motregningsreglene gjelder ved gjeldsemisjon. Det er likevel lite som tilsier at de ulovfestede vilkårene kommer til anvendelse. Ettersom kreditorens fordring mot selskapet og aksjeinnskuddsforpliktelsen ved konvertering av gjeld til egenkapital, alltid vil være en «penger mot penger»-ytelse, vil kravet om komputabilitet og gjensidighet være oppfylt. Det kan likevel være aktuelt å konvertere langsiktig gjeld en kreditor har mot selskapet, og kravet vil derfor ikke alltid være forfalt. I tillegg vil det være usikkert hvorvidt frigjøringstiden for kravet er kommet i ethvert tilfelle. Selv om kravet til komputabilitet og gjensidighet er oppfylt, kan det derfor likevel ikke sies at de alminnelige motregningsreglene kommer til anvendelse ved gjeldsemisjon. Hvilke krav som stilles til fordringen ved en innfrielse av aksjeinnskuddskapitalen under gjeldsemisjon fremgår likevel av rettspraksis. For det første stilles det krav til at kreditorens fordring mot selskapet skal foreligge på forhånd. 36 Gjelden som skal konverteres må med andre ord være oppstått, men ikke nødvendigvis forfalt på tidspunktet for konvertering. Ettersom fordringen som skal konverteres riktignok er bakgrunnen for aksjeinnskuddet, vil dette kravet sjeldent være problematisk under en rekonstruksjon. Videre er det også et krav at aksjeinnskuddet må kunne avregnes i fordringen. 37 Kreditorens fordring må med andre ord kunne nedskrives med verdien av aksjeinnskuddet. En tvangsakkord ved konvertering av gjeld til egenkapital gjennomføres da ved at kreditorenes plikt til å betale for aksjeinnskuddet, motregnes i deres fordringer på skyldneren. 2.4.2.2 Krav til balanseføring Aksjeloven 10-2 fastsetter diverse krav til aksjeinnskuddet, kravets forfall og oppgjør av aksjeinnskuddet. Det fremgår av asl. 10-12 første ledd første punktum at eiendeler som skal brukes som aksjeinnskudd må kunne balanseføres etter regnskapsloven. Hovedregelen er således at dersom et rekonstruksjonsforslag skal gå ut på konvertering av gjeld til egenkapital, må gjelden kunne balanseføres. Det stilles imidlertid ikke krav til at gjelden må være balanseført på konverteringstidspunktet. Det avgjørende er derfor hvorvidt gjelden kan balanseføres. Hva som ligger i kravet til balanseføring fremgår ikke uttrykkelig av ordlyden. Heller ikke forarbeidene til asl. 10-12 gir særlig veiledning hva gjelder spørsmålet. Hvilke krav som kan 34 Se avhandlingens kapittel 2.4.1 for definisjon. 35 Bergsåker (2019) s. 234. 36 Rt. 1995 s. 441, på s. 444. 37 Rt. 1995 s. 441, på s. 444. 14

balanseføres fremgår imidlertid av lov 17. juli 1998 nr. 56 om årsregnskap m.v. («regnskapsloven»). Regnskapsloven 6-2 første ledd punkt D avsnitt I-III inneholder en oversikt over hvilke typer gjeld som skal balanseføres, herunder avsetning for forpliktelser, annen langsiktig gjeld og kortsiktig gjeld. Regelen i asl. 10-12 er også i stor grad sammenfallende med ordlyden asl. 2-7 om krav til aksjeinnskudd med andre eiendeler enn penger ved stiftelsen av selskapet. I kravet til balanseføring etter regelen i asl. 2-7 ligger det at eiendelen må ha en verdi for selskapet. 38 Det foreligger imidlertid ikke tvil om at nedskriving av gjeldens pålydende er av verdi for skyldnerens virksomhet, ettersom skyldneren både får nedskrevet sine gjeldsforpliktelser, og det på lengre sikt vil kunne være til fordel for selskapets likviditet ved at skyldnerens virksomhet kommer seg ut av de økonomiske problemene. 2.4.3 Forbud mot tegning av aksjer til underkurs aksjeloven 2-12 første ledd, jf. 10-12 fjerde ledd Lovens krav om «alvorlige økonomiske problemer» i rekl. 2 første ledd første punktum som vilkår for rekonstruksjonsåpning indikerer at skyldner ofte ikke vil være i stand til å betale kreditorenes fordringer. På tidspunktet for rekonstruksjonsåpning vil skyldnerens betalingsevne derfor normalt være svekket. I tilfeller der skyldnerens betalingsevne hindrer innfrielse av eldre fordringer, vil fordringenes reelle omsetningsverdi være lavere enn pålydende. Under en tvangsakkord ved konvertering, vil således aksjeinnskuddet i form av motregning av kreditorenes fordring være lavere enn markedsverdien. Dette kan også betegnes som underkurs. Skyldnerens sviktende betalingsevne ved gjeldskonvertering kan derfor by på utfordringer sett i lys av det alminnelige forbudet mot tegning av aksjer til underkurs, jf. asl. 2-12, jf. 10-12 fjerde ledd. Aksjeloven 2-12 inneholder regler om oppgjør av krav på aksjeinnskudd. Bestemmelsens første ledd første punktum fastslår det alminnelige forbudet mot å tegne aksjer til underkurs. 39 Det fremgår av bestemmelsens ordlyd at et aksjeinnskudd «ikke kan være lavere enn aksjens pålydende». Videre fremgår det av første ledd annet punktum at dersom aksjer blir tegnet til underkurs, skal aksjens pålydende likevel skytes inn, slik at det i tillegg til det fastsatte innskuddet må skytes inn et pengebeløp tilsvarende aksjens pålydende. Regelen er begrunnet i aksjeeiernes og kreditorenes interesser, og selskapets behov til å bli tilført verdier slik at egenkapitalgrunnlaget svarer til aksjekapitalen. 40 38 Aarbakke m.fl. (2017) s. 134. 39 Aarbakke m.fl. (2017) s. 146. 40 NOU 1996: 3 s. 114. 15

Som nevnt innledningsvis, vil skyldnerens svekkede betalingsevne kunne medføre at den reelle omsetningsverdien til kreditorenes fordringer er lavere enn pålydende. I enkelte tilfeller vil gjeldskravet være tilnærmet verdiløst. På bakgrunn av forbudet i asl. 2-12 første ledd kan det derfor stilles spørsmål hvorvidt det er adgang for motregning av kreditorens fordring etter rekl. 34 første ledd nr. 3, dersom fordringens reelle omsetningsverdi antas å være lavere enn pålydende. Hverken ordlyden i aksjeloven eller rekonstruksjonsloven gir direkte svar på det ovennevnte spørsmålet. Forholdet mellom rekl. 34 første ledd nr. 3 og asl. 2-12 første ledd er heller ikke gjennomgått i forarbeidene til rekonstruksjonsloven. Den generelle risikoen for at selskapet ikke blir tilført tilstrekkelig med verdier når aksjeinnskuddet gjøres opp ved motregning er nevnt i forarbeidene til aksjeloven. 41 Forarbeidende tar imidlertid ikke uttrykkelig stilling til situasjonen som oppstår når fordringenes reelle omsetningsverdi antas å være lavere enn pålydende. Tidligere var kravene til en innskuddsforpliktelse som bestod i annet enn penger fastslått i lov 4. juni 1976 nr. 59 om aksjeselskaper («aksjeloven av 1976»). Forarbeidene til bestemmelsen kan derfor være av relevans for vurderingen av innholdet i asl. 2-12 første ledd. Ved en avgjørelse av om et aksjeinnskudd har tilstrekkelig verdi, skal det etter forarbeidene til aksjeloven av 1976 4-5 legges vekt på hvilken verdi aksjeinnskuddet har for selskapet. 42 Dersom et rekonstruksjonsforslag går ut på en gjeldskonvertering etter rekl. 34 første ledd nr. 3, vil skyldnerens selskap kunne nedskrive sin gjeld med tilsvarende beløp som den konverterte fordringen. Fordringen vil derfor ha like stor verdi for selskapet som fordringens pålydende, og må derfor kunne avregnes «krone for krone». 43 For å illustrere dette, kan man ta utgangspunkt i at kreditor har en fordring mot skyldner tilsvarende kr 50 000. Ved konvertering av gjeld til egenkapital vil denne fordringen kunne motregnes i aksjeinnskuddet med hele sitt pålydende, det vil si kr 50 000. Dette gjelder til tross for at fordringens reelle omsetningsverdi er kr 30 000 som følge av skyldnerens svekkede betalingsevne. På bakgrunn av ovennevnte vil derfor det alminnelige forbudet mot tegning av aksjer til underkurs etter asl. 2-12 første ledd ikke gjelde under tvangsakkord ved konvertering etter rekl. 34 første ledd nr. 3. Et tilfelle der forbudet i asl. 2-12 første ledd likevel kan gjøre seg gjeldende, er dersom aksjeinnskuddets pålydende er høyere enn fordringen som skal konverteres. Generalforsamlingen 41 NOU 1996: 3 s. 114. 42 Ot.prp. nr. 19 (1974 75) s. 57. 43 Ot.prp. nr. 19 (1974 75) s. 57. 16

kan for eksempel beslutte å foreta kapitalforhøyelse med en innskuddsforpliktelse tilsvarende kr 50 000, men at kreditorens fordring på skyldner kun utgjør kr 30 000 regnet i pålydende. Aksjeloven 2-12 første ledd gir ikke adgang til en slik avregning i et aksjeselskap. For det tilfellet aksjetegningen har skjedd til underkurs til tross for forbudet i første ledd første punktum, skal verdier tilsvarende aksjens pålydende likevel skytes inn, jf. asl. 2-12 første ledd annet punktum, slik at kreditor i det ovennevnte tilfellet må skyte inn verdier tilsvarende kr 20 000. 2.4.4 Krav til oppgjør av aksjeinnskuddet aksjeloven 2-12 annet ledd, jf. 10-12 fjerde ledd Etter asl. 2-12 annet ledd første punktum vil en avtale om oppgjørsmåte for krav på aksjeinnskuddet som ikke fremgår av selskapets stiftelsesdokument, ikke være frigjørende for innskuddsforpliktelsen. Videre presiseres det i asl. 2-12 annet ledd annet punktum at motregning som oppgjør av krav på aksjeinnskudd er forbudt selv om det er fastsatt i stiftelsesdokumentet, dersom motregningen er til skade for «selskapet eller dets kreditorer». Bestemmelsen fastslår med andre ord at aksjeinnskuddet ikke kan gjøres opp på andre måter enn det som fremgår av selskapets stiftelsesdokument. Dette innebærer at dersom motregning som oppgjørsmåte for krav på aksjeinnskudd ikke fremgår av selskapets stiftelsesdokument, tilsier asl. 2-12 annet ledd at en konvertering av gjeld til egenkapital etter rekl. 34 første ledd nr. 3 er forbudt. Det er likevel alminnelig antatt at forbudet i asl. 2-12 annet ledd ikke er til hinder for at kreditor kan inngå en frivillig avtale med selskapet om at kravet hans innfris mot aksjer i selskapet som en del av kapitalforhøyelse etter asl. 10-2. Aarbakke begrunner dette ved å se på lov 6. juli 1957 nr. 4 om aksjeselskaper («aksjeloven av 1957») 35, 44 som i tredje ledd ga direkte uttrykk for at det i forbindelse med kapitalforhøyelse kunne avtales at «en kreditor frafaller sin fordring mot vederlag i aksjer som selskapet utsteder til ham». Ifølge Aarbakke kan den samme reservasjonen utledes fra asl. 10-12 fjerde ledd, som henviser til asl. 2-12. 45 For at kreditorene skal ha adgang til å motregne sitt krav mot aksjer i selskapet gjennom gjeldskonvertering, stilles det likevel et krav til at en avtale mellom selskapet og kreditor om kapitalforhøyelse ved gjeldskonvertering skal tas inn i generalforsamlingens beslutning, jf. asl. 10-2 femte ledd. Videre vil vilkåret om at oppgjør ved motregning ikke kan være til skade for «selskapet eller dets kreditorer» være mest aktuelt når skyldnerens selskap er insolvent. Når det åpnes konkurs i skyldnerens selskap, er bostyrerens sentrale oppgave å ivareta fordringshaverens felles interesser overfor den enkelte fordringshaver og tredjemann, jf. kkl. 85. I konkurs opptrer derfor 44 Aarbakke m.fl. (2017) s. 686. 45 Aarbakke m.fl. (2017) s. 686. 17