Tom Reinert Johansen Malin Fredrikke Sjoner Masteroppgave ved Handelshøyskolen BI Endringer i aksjeloven fra og med 1. juli 2013 - utbytteutdelinger og forsvarlighetsvurderinger i norske aksjeselskaper Studium Master i økonomi og ledelse: Forretningsjus, skatt og regnskap Eksamenskode og navn: GRA19003 Master Thesis Innleveringsdato: 01.09.2015 Navn på veileder: Morten Lund Studiested: BI Oslo Denne oppgaven er gjennomført som en del av Master i økonomi og ledelse ved Handelshøyskolen BI. Dette innebærer ikke at Handelshøyskolen BI går god for de metoder som er anvendt, de resultater som er fremkommet, eller de konklusjoner som er trukket.
Forord Masteroppgaven du nå er i ferd med å lese er et resultat av vårt ønske om å kunne bidra til samfunnsrelevante og dagsaktuelle problemstillinger. Forskningsspørsmålet vokste frem allerede andre semester i masterutdanningen under en juridisk forelesning om egenkapitalkrav og forsvarlighetsvurderinger. Vi fattet interesse for aksjelovendringen fra 2013 og hvordan denne kan ha påvirket selskaper og beslutningstakere. Fordypning innen forretningsjus, skatt og regnskap dekker et bredt spekter av læringsområder, herunder juridiske fag, finans-, økonomi- og regnskapsfag. På bakgrunn av dette ønsket vi å utfordre oss selv med å velge en problemstilling som i utgangspunktet var juridisk og teste denne kvantitativt ved bruk av økonomisk teori og metode. Oppgaven bærer derfor preg av å bygge bro mellom forskjellige fagretninger. Det er skrevet mange gode juridiske og økonomiske oppgaver, men få av dem bruker begge fagretninger til å besvare problemstillinger. Vi håper vår masteroppgave er med på å bedre forståelsen av hvordan endringer i lovverket får praktiske følger for aktører i norsk næringsliv. Vi vil benytte anledningen til å takke ressurspersoner som på en generøs måte har tilbudt sin tid og dermed vært viktige bidragsytere for denne masteroppgaven. Takk til vår veileder Morten Lund som har utvidet perspektivet vårt gjennom diskusjoner og nøyaktige tilbakemeldinger og fått oss til å se juridiske utfordringer i et nytt lys. Vi vil også takke alle intervjuobjekter som har bistått med svært viktig innsikt og erfaring, hvilket har tilført oppgaven faglig tyngde og presisjon. En stor takk rettes til associate professor Ignacio Olalla for all hjelp med STATAkoding og kvantitative undersøkelser generelt. Associate professor Steffen Grønneberg fortjener også honnør for grundig gjennomgang av avanserte statistiske problemstillinger. Professor Øyvind Bøhren har, med sine Corporate Governance-betraktninger, hjulpet oss godt på vei og skal også krediteres. Det samme gjelder forskerne bak CCGR-databasen som har gjort det mulig å få tilgang til et enormt datasett hvilket har vært uvurderlig for vår mulighet til å skrive denne oppgaven. Oslo, 10. august 2015 Side 1
Sammendrag Aksjelovgivningen ble fornyet med ikraftsettelse 1. juli 2013, der utbytteutdelingsreglene og styrets forsvarlighetsvurderinger knyttet til egenkapital og likviditet var sentrale. I tillegg ble de tekniske begrensningene som tidligere forelå i stor grad fjernet eller tilpasset en lovgivning som var ment å være mer fleksibel. Lovgivers hensikt var ikke å øke aksjeeieres tilgang på selskapskapitalen, men heller å gi det enkelte selskap en mulighet til å foreta utbytteutdelinger tilpasset selskapsspesifikke forhold. Problemstillingen i denne oppgaven har som hensikt å avdekke hvilke implikasjoner denne lovendringen har hatt på utbytteutdelinger. Analysen relaterer seg i stor grad til bestemmelsene i aksjeloven 3-4, 8-1 og 8-2 og hvorvidt lovendringene har ført til endringer i utbyttenivåer. Studien ble gjennomført ved bruk av både kvalitative og kvantitative forskningsmetoder. Gjennom dybdeintervju med totalt 12 fagpersoner ble betraktninger rundt, og erfaringer med utbyttetemaet drøftet og analysert. Deretter ble det innhentet data fra alle aksjeselskaper i Norge via CCGR-databasen som dannet grunnlaget for den kvantitative testingen. Avslutningsvis ble de statistiske testene sammenstilt med teori og resultatene fra den kvalitative delen av oppgaven. Intervjuene ga et inntrykk av at næringslivet enda ikke har absorbert endringene fullt ut i henhold til lovgivers intensjon. Den statistiske analysen viste imidlertid at det hadde blitt delt ut betraktelig mer utbytte for vårt utvalg av selskaper i 2013 sammenlignet med tidligere år (målt fra 2007-2012). Utbytteratioen (utbytte/årsresultat) var også signifikant høyere i 2013 enn tidligere år, målt ved t- tester og lineær regresjon. Antall norske aksjeselskaper som deler ut utbytte er større etter lovendringen, samtidig som oddsen for å være utbyttebetaler er lavere for de foretakene som har høy gjeldsgrad (over 80% gjeld). Tall fra den lineære regresjonen støtter også en oppfatning av at selskapene opptrer mer forsvarlig til tross for at det er delt ut mer utbytte. Et slikt resultat kan tyde på at lovgiver har truffet med sin intensjon om en mer fleksibel og hensiktsmessig lovgivning. Side 2
Innholdsfortegnelse Forord... 1 Sammendrag... 2 Innholdsfortegnelse... 1 1 Innledning... 1 Tema for oppgaven... 1 Problemstilling og hypoteser... 1 Samfunnsmessig relevans... 3 Avgrensninger... 4 Oppbygning og struktur... 4 2 Endringen i utbytteregler... 5 Bakgrunn... 5 Aktualisering... 6 Den tekniske utbyttebegrensningen før 2013-endringen... 7 Beregning av EK før lovendring... 8 Eksempel på utregning av teknisk utbyttegrense (før 2013)... 9 Lovendring i 2013 og lovgivers hensikt... 11 Overkursfond... 11 Fradrag for FoU, netto utsatt skattefordel, goodwill... 11 Fjerningen av tiprosentregelen... 12 Innføring av mellombalanse og fjerning av sperreperiode... 12 8-1 fjerde ledd og 3-4... 13 Korreksjoner i 2014 og tekniske utfordringer med dagens lovgivning... 13 Korreksjon i 2014... 13 Utilsiktede effekter ved kapitalnedsettelser og kapitalforhøyelser... 13 Beregning av fri EK etter lovendring 2013/2014... 14 Eksempel på utregning av teknisk utbyttegrense 2014... 15 Forskjell mellom teknisk utbyttegrense før og etter lovendring med talleksempel. 15 3 Prosessen for beslutninger om utbytte... 15 Innledning... 15 Den formelle og praktiske gangen i utbytteprosessen... 16 Typer utbytte... 17 Tidslinje i utbytteprosessen... 19 Side 1
4 Styrets plikter og erstatningsansvar... 20 Teoretisk redegjørelse... 20 Styrets ansvar relatert til utbytteutdelinger... 21 Erstatningsansvaret... 23 Styrets handleplikt... 24 Styreansvarsforsikring... 25 Rettspraksis... 26 Kreditorvern og utbytte... 28 Kreditorvernet og 8-1... 29 Kreditorvernet og 3-4... 30 5 Metode... 31 Kvalitativ metode... 32 Fremgangsmåte... 32 Valg av intervjuobjekt... 33 Validitet og reliabilitet i kvalitative metode... 34 Kvantitativ metode... 35 Problemstilling og hypoteser... 35 Datainnhenting og datastrukturering... 36 Statistisk modellering og testing... 36 T-test... 37 Multippel lineær regresjon... 37 Logistisk regresjon... 38 Tolkning, verifisering, falsifisering... 38 Validitet og reliabiliet i kvantitativ metode... 38 Ekstreme observasjoner, winsorizing... 39 Heteroskedastisitet... 40 Multikollinearitet... 40 6 Resultater... 40 Innledning... 40 Oversikt over variabler og denominering... 41 Modeller... 42 Svakheter og forslag til videre studier... 42 Innledning resultater... 44 Resultater av t-test... 44 Hypotese 1:... 44 Hypotese 2:... 47 Side 2
Hypotese 3:... 47 Oppsummerte funn fra t-tester:... 48 Resultater fra logistisk regresjon... 49 Hypotese 1:... 49 Hypotese 2:... 49 Hypotese 3:... 51 Oppsummerte funn fra logistiske tester... 51 Resultater fra lineær multippel regresjon... 52 Tolking og analyse av de uavhengige variablene... 53 Hypotese 1:... 54 Hypotese 2:... 55 Hypotese 3:... 55 Oppsummerte funn fra lineær regresjon... 58 7 Konklusjon og oppsummering av oppgaven... 58 Referanser... 1 Vedlegg... 5 Vedlegg 1: Intervjuer... 5 Intervjuguide... 5 Intervju A: PwC... 6 Intervju B: Styremedlem i børsnotert ASA... 10 Intervju C: Styremedlem i børsnotert ASA... 13 Intervju D: Nordic Trustee... 17 Intervju E: EY... 21 Intervju F: Wiersholm... 27 Intervju G: Marsh forsikringsmegling... 33 Intervju H: Deloitte... 37 Intervju I: AIG... 41 Vedlegg 2: STATA-koder; utvelgelse av selskaper til testing... 45 Vedlegg 3: T-tester... 62 T-test 1.0: Utbytte før og etter lovendring... 62 T-test 2.0: Utbytte/årsresultat (ratio) før og etter lovendring... 63 T-test 2.1: Utbyttebetaler eller ikke utbyttebetaler... 63 T-test 3.0: Gjeldsgrad før og etter lovendring... 64 T-test 4.0: Over 80%-gjeld før og etter lovendring... 64 Vedlegg 4: Logistiske tester... 65 Logistisk test 1.0: Odds for å være utbyttebetaler... 65 Side 3
Logistisk test 2.0: Odds for å utbetale med høy gjeldsgrad... 65 Logistisk test 2.0: Odds for å ha høy gjeldsgrad før og etter lovendring... 66 Vedlegg 5: Lineære tester... 67 Lineær test 1.0: Hovedmodell fra økonomisk teori (utbytteratio)... 67 Lineær test 2.0: Vår hovedmodell med interaksjonsvariabler (utbytteratio)... 67 Lineær test 3.0: Vår hovedmodell med utbytte (i kroner)... 68 Vedlegg 6: Lovtekst før og etter lovendring... 69 Vedlegg 7: Hypoteser... 72 Vedlegg 8: Korrelasjon mellom årsresultat og utbytte... 73 Vedlegg 9: Gjennomsnittlig selskaper som er nærme tiprosentregelen per år... 74 Vedlegg 10: Gjennomsnittlig utbytteratio per år... 75 Vedlegg 11: Styreansvarsdommer... 76 Tabeller Tabell 1 Egen oversikt, inspirert av 8-1 og KPMG... 8 Tabell 2 Tiprosentberegning... 8 Tabell 3 Eksempelbalanse... 9 Tabell 4 Teknisk utbytteberegning før lovendring... 10 Tabell 5 Egen oversikt over tiprosentregelen, inspirasjon fra lovtekst og KPMG 10 Tabell 6 Beregning av fri EK, inspirert av 8-1 og Deloitte... 14 Tabell 7 Teknisk beregning etter lovendring, eget oppsett... 15 Tabell 8 Utbytte talleksempel før og etter 2013... 15 Tabell 9 Oversikt over intervjuobjekter... 33 Tabell 10 T-test utbytte i NOK i gjennomsnitt før og etter 2013... 45 Tabell 11 T-test av utbytte (ift resultat) før og etter 2013... 46 Tabell 12 T-test gruppen utbyttebetalere før og etter 2013... 47 Tabell 13 T-test utbytte og gjeldsgrad før og etter 2013... 47 Tabell 14 Oversikt over alle tester og funn... 59 Figurer Figur 1 Utdelingstyper... 5 Figur 2 Utbytteprosessen... 17 Figur 3 Utbyttetyper... 19 Figur 4 Tidslinje i utbytteprosessen... 19 Side 4
Figur 5 Avveining mellom styreansvar og forsvarlig forvaltning... 22 Figur 6 Oversikt over styreansvarssaker, kilde: DN og Schjødt Advokater... 27 Figur 7 Metode statistisk modellering... 35 Figur 8 Totalt utbytte summert i selskaper vi har testet... 44 Figur 9 Gjennomsnittlig utbytte (2007 2013)... 45 Figur 10 Utbyttebetaler logistisk test... 50 Figur 11 Regresjon av hovedmodell... 53 Figur 12 Vekst i utlån til innenlandske bedriftskunder... 56 Figur 13 Gjennomsnittlig gjeldsgrad for spesifisert utvalg... 56 Side 5
1 Innledning Tema for oppgaven Utbytte vil i mange tilfeller fungere som et middel for å tiltrekke seg aksjonærer til et selskap (vedlegg 1, intervju B). Et av de grunnleggende hensyn lovgiver må ta er hvordan en kan tilrettelegge for en god balanse mellom forsvarlighet i selskaper og utdelinger til investorer 1. I ethvert aksjeselskap er det styrets oppgave å fremlegge forslag om hvor mye utbytte som kan deles ut. En slik utdeling er en av måtene aksjonæren(e) lovlig kan få tilgang til selskapets kapital, hvilket danner grunnlaget for aksjelovgivningens reguleringer rundt temaet. Bakgrunnen for oppgaven baserer seg i hovedsak på prosessen rundt utbytteutdeling med særskilt fokus på hvordan næringslivet forholder seg til lovverket. I så måte er endringen av Lov 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskaper (aksjeloven, asl.) fra 2013 interessant da den gir oss mulighet til å analysere hvordan og i hvilken utstrekning et styre forholder seg til denne. Lovgivers hensikt er blant annet å øke fleksibiliteten selskapene har med tanke på utbytteutdelinger. Tidspunkt for utdelinger, samt størrelse på utbytte tilpasset selskapets operasjonelle og finansielle stilling, er en av hovedhensiktene med lovendringen 2.Tema for denne oppgaven er sentralisert rundt utredningen av hva som har skjedd i kjølvannet av lovendringen. For å avdekke de faktiske hendelsene samt synliggjøre hva som kan være en plausibel årsak til disse har vi valgt å både foreta en kvantitativ og en kvalitativ analyse. Førstnevnte bygger på statistiske modeller som underliggende metode, mens den kvalitative studien er basert på dybdeintervjuer av utvalgte fagpersoner. Problemstilling og hypoteser Ved å benytte problemstillingen som et teoretisk fundament kan man fange opp konsekvensene av beslutningene styret besitter ved utbytteutdeling. Problemstillingen gjengir på en presis måte forskningsspørsmålet vi bruker i oppgaven. Den er snever nok til at det er gjennomførbart å finne en konklusjon, samtidig som den er bred nok til å dekke relevante aspekter. Ved bruk av konkrete 1 (Knudsen 2011b) 2 (Knudsen 2011a) Side 1
underhypoteser til problemstillingen, ønsker vi å knytte de ulike elementene i oppgaven sammen og derav lette selve utførelsen av analysen. Vår problemstilling er følgende: Hvordan har endringen i aksjeloven 3-4, 8-1 og 8-2 ikr. 1. juli 2013 påvirket utbytteutdelinger i norske aksjeselskap? Problemstillingen utgjør forskningsspørsmålet denne studien er ment å besvare og hypotesene er utviklet for lettere å kunne utrede dette analytisk. Nullhypotesen (H0) utformes slik at det ikke er signifikant forskjell i utvalget mellom de grupper eller perioder man tester. Alternativhypotesen (HA) gjenspeiler gjerne den endringen (større eller mindre) i det man analyserer 3. Hypotesene som er gjennomgående i hele oppgaven er: Hypotese 1: H0: Utbytte er uendret etter lovendringen Gjennonsnittlig utbytte!"#$ = Gjennomsnittlig utbytte!""#!!"#!!"#$""% =!"#$""% Å!"!#"$%&'&!"#$ Å!"!#"$%&'&!""#!!"#! HA: Utbytte er endret etter lovendringen Gjennonsnittlig utbytte!"#$ Gjennomsnittlig utbytte!""#!!"#! Hypotese 2:!"#$""%!"#$""% Å!"!#"$%&'&!"#$ Å!"!#"$%&'&!""#!!"#! H0: Antall aksjeselskap som betaler ut utbytte etter lovendringen er uendret Antall selskaper med utbytte!"#$ = Antall selskaper med utbytte!""#!!"#! HA: Antall aksjeselskap som betaler ut utbytte etter lovendringen er endret Hypotese 3: Antall selskaper med utbytte!"#$ Antall selskaper med utbytte!""#!!"#! H0: Aksjeselskaper har samme forsvarlighetsgrad (målt ved gjeldsgrad alene og utbytte med høy gjeldsgrad) etter lovendringen Gjeldsgrad!"#$ = Gjeldsgrad!""#!!"#! Utbytte med høy gjeldsgrad!"#$ = Utbytte med høy gjeldsgrad!""#!!"#! 3 (Ubøe 2008) Side 2
HA: Aksjeselskaper har ikke samme forsvarlighetsgrad (målt ved gjeldsgrad alene og utbytte med høy gjeldsgrad) etter lovendringen Gjeldsgrad!"#$ Gjeldsgrad!""#!!"#! Utbytte med høy gjeldsgrad!"#$ Utbytte med høy gjeldsgrad!""#!!"#! Ved å teste hypotesene kvantitativt vil vi belyse faktiske forhold ved hjelp av regnskapsmessige størrelser og sammenhengen mellom disse. Den kvalitative studien vil i større grad gi oss et mer nyansert bilde i forhold til å forklare hvorfor strukturene i datasettet er som de er. Hver enkelt hypotese er utvalgt på bakgrunn av forutinntatte teorier med utspring i problemstillingen. Alle tre er sentrert rundt ulike scenarioer som skal forsøke å fange opp både tilsiktede og utilsiktede virkninger av aksjelovendringen. Samfunnsmessig relevans Forarbeider og utredninger i forbindelse med lovendringer er tradisjonelt sett svært omfattende og prioritert med mye ressurser 4. Derimot er evalueringer i etterkant ofte mangelfulle og i mange tilfeller fraværende, ifølge NTB er det kun 7 av 194 analyser som ser på kostnaden for å gjennomføre analysen 5. En oppgave som ser på lovendringer i etterkant av endringen vil være relevant for å kunne anslå hvorvidt denne har nådd sin tilsiktede hensikt. En økende del av den organiserte kriminaliteten finansieres av og har sitt utspring i økonomiske foretak av ulik størrelse 6. I en slik sammenheng er det lett å se for seg at den økte fleksibiliteten, som var ønskelig fra lovgivers side, gir større muligheter for de som er tilbøyelige til å operere på feil side av lovverket. Spesielt vil små selskaper som ikke er pålagt å revidere regnskapet sitt kunne ha incentiver og anledning til å bedrive en utbyttepolitikk som er for aggressiv i forhold til aksjeloven 3-4. Et annet aspekt av samfunnsmessig interesse er hvorvidt overskuddskapital i aksjeselskaper forvaltes på en ønskelig måte. Med det menes i hvilken grad selskapene velger å holde kapitalen i selskapet fremfor å dele ut til aksjonærer. Her vil en for streng lovgivning kunne føre til unødig innlåsing av kapital som i 4 (NTB 2014) 5 (NTB 2014) 6 (Økokrim 2015) Side 3
sum vil kunne påvirke hvordan samfunnet kan nyttiggjøre seg av de opptjente verdiene. Avgrensninger Problemstillingen vi har utformet avgrenser oppgaven til å gjelde de paragrafene i aksjeloven som direkte angår utbytte. Herunder omfattes også forarbeider og teoretiske modeller som kan relateres til dette. Ut over det finnes det flere paragrafer i aksjeloven som kan ha indirekte innvirkning ved at de regulerer hvordan et aksjeselskap kan forvalte midlene sine. Eksempler på slike er reglene om kreditt i aksjelovens kapittel 8 og kapitalnedsettelse i kapittel 12. Av hensyn til omfanget av denne oppgaven har vi valgt bort en nærmere drøfting av disse mer perifere reglene hva angår utbytte. Vi har valgt å avgrense studien til tidsrommet etter skattereformen i 2006. Denne førte til utbyttenivåer i det påfølgende tidsrommet som vil gjøre statistiske undersøkelser unødvendig komplisert ved at det tilføres støy til dataene anvendt i analysen. Slik vi kommer nærmere inn på i studiens kvantitative del, har vi valgt å ikke innlemme allmennaksjeselskap. Dette er motivert av at tilgang på data er begrenset (få ASA i Norge i forhold til AS 7 ) og at forskjellen mellom ASA og AS kan være stor når det gjelder utbyttepolitikk og styrets kompetanse. Oppbygning og struktur Oppgaven består hovedsakelig av en teoridel, en metodedel og en analysedel. Kapittel 2 4 redegjør for teorien relevant for problemstillingen. I første rekke dreier dette seg om aksjelovgivningen før og nå i ved fastsettelse av utbyttenivå samt bestemmelsene som regulerer utbytteprosessen. Lovgivers hensikt (med bakgrunn i forarbeidene) med ny versjon av loven står sentralt i de kapitler. For å danne et faglig fundament for det rettslige grunnlaget man har til å sanksjonere styret inneholder teoridelen også en viss drøftelse av styrets plikter og erstatningsansvar i utbyttekontekst. I forlengelsen av dette trekkes kreditorvernet frem som i mange tilfeller danner grunnlaget for et straffeansvar. I kapittel 5 fremgår metoden vi har benyttet for å kunne fremskaffe en analyse. Her gjøres det rede for hvilke metoder som er brukt og med hvilken hensikt. Hensynet til 7 (Store norske leksikon 2015a) Side 4
validitet og reliabilitet står sentralt i valg av metode hvilket også er baktanken ved alle de vurderingene man foretar i en studie. Kapittel 6 og 7 utgjør resultatdelen og konklusjonen hvor vi, med en analytisk tilnærming, vurderer hva vi har funnet og mulige årsaker til dette. Problemstilling og hypoteser vil fungere som en rød tråd i oppgaven hvor konklusjonen i stor grad skal gi svar på hvorvidt disse må forkastes. 2 Endringen i utbytteregler Bakgrunn Det følger av 3-6 første ledd i aksjeloven at utdelinger fra selskaper kun kan skje etter reglene om utbytte, kapitalnedsettelser, oppløsning, fusjon eller fisjon. Etter asl. 3-6 andre ledd er en utdeling enhver overføring av verdier som kommer aksjeeieren til gode. Selv om utdelinger kan ta flere former, omhandler denne oppgaven kun forhold relatert til utdelingstypen utbytte og fokuserer dermed ikke på de andre utdelingsformene. Utdeling Utbytte Kapitalnedsett else Fusjon/ Fisjon Oppløsning Figur 1 Utdelingstyper Kapittel 8 i aksjeloven inneholder bestemmelser som regulerer utbytteutdelinger. Tilgangen til å gi kreditt til eller stille sikkerhet for en aksjeeier eller dens nærstående begrenses av utbyttebestemmelsene i 8-1 etter bestemmelsene i 8-7. På samme måte begrenses også anledningen til å stille midler til rådighet, ved kreditt og sikkerhetsstillelse, i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet etter 8-10 jf. 8-1. Utbyttebestemmelsene har altså betydning for flere andre bestemmelser i aksjelovgivningen. Aksjeloven ble endret og ikraftsatt 1. juli 2013 og videre endret med ikrafttredelse 1. juli 2014. Dette kapitlet har som formål å ta for seg de utbytterelevante lovendringene, hvilket vil danne grunnlaget for den videre drøftingen oppgaven bygger på. Innledningsvis vil vi drøfte aksjeloven i lys av lovendringene med vekt Side 5
på hensikten med og konsekvensen av disse endringene. Dernest vil fokuset dreie seg over på selve utbytteprosessen for å illustrere hvilke muligheter og begrensninger aksjonærer har på selskapets kapital. Ved å innlemme en redegjørelse for styreansvar forbundet med utbytteutdelinger setter vi søkelyset på de underliggende mekanismer som er avgjørende for utbytte. I en slik kontekst vil det også være naturlig å diskutere forhold som berører risikohåndtering forbundet med å påta seg styreverv. Avslutningsvis i dette kapittel vil vi se på relevant rettspraksis samt hvordan kreditorvernet er ivaretatt både med gammel og ny lovgivning. Aktualisering Endringen i aksjelovgivningen fra 2013 endret blant annet bestemmelsene om utbytte, noe som i teorien er egnet til å påvirke styrets beslutninger forbundet med dette. Man gikk bort fra å ha annen egenkapital som grunnlag for utregning av utbytte. Lovgiver fjernet i tillegg en terskel som tidligere gjorde det ulovlig å gjennomføre utbytte dersom egenkapitalen var mindre enn 10% av balansesummen (tiprosentregelen). Med virkning fra juli 2013 ble beregningen av det lovlige utbyttegrunnlaget endret til å ta utgangspunkt i netto eiendeler (i stedet for annen egenkapital) uten terskelverdien på 10%. Etter endringen er overkursfondet å regne som et fritt fond, altså ikke lenger en del av den bundne egenkapitalen som ved tidligere lov. Lovgiver åpnet også for at selskaper kunne dele ut utbytte basert på en mellombalanse. Hensikten var å gjøre det lettere for selskaper med eksempelvis ujevn omsetningssyklus å benytte seg av en revidert balanse. Slik det fremkommer i intervjuene (EY og Perland) var det før lovendringene en uheldig innlåsing av kapital der prosessen var svært lite dynamisk. Selskapene kunne risikere å måtte vente inntil 18 måneder fra betydelige endringer hadde skjedd i selskapet til den frie egenkapitalen kunne utdeles som utbytte til aksjonærene. Før lovendringen måtte man ved utregningen av utbytterammen gjøre fradrag for goodwill, forskning og utvikling (FoU) og netto utsatt skattefordel. Disse balansepostene må ikke lenger gjøres fradrag for ved beregningen av utbyttegrunnlaget. Side 6
Samtidig ble det tilføyd et ledd i 8-1 8 som knyttet bestemmelsene om utbytte direkte til 3-4. Denne bestemmelsen presiserte at selskaper kun kan dele ut utbytte dersom de etter utdelingen har en forsvarlig egenkapital og likviditet etter 3-4. I tillegg ble ordlyden i denne paragrafen endret. Fra kun å nevne forsvarlig egenkapital (som kan tenkes å omfatte likviditet indirekte) har paragrafen nå en direkte innlemming av ordet likviditet. Etter innspill fra høringsinstanser (Revisorforeningen m. fl.) ble man gjort oppmerksom på utilsiktede virkninger av endringene. Loven var, etter endringen, formulert slik at det ved beregning av utbytterammen måtte gjøres dobbelt fradrag for egne aksjer. Loven ble derfor endret ytterligere med virkning fra 1. juli 2014 for å rette opp i denne uønskede effekten av lovteksten. Endringen i aksjeloven fra 2013 og 2014, som vi skal gå nærmere inn på, er oppsummert i figur 1. 2013 Overkursfond til fri EK Fradrag FoU, skattefordel, goodwill fjernet Tiprosentsregel fjernet 8-1 knyttet til 3-4 3-4 endret ordlyd (likviditet) Mellombalanse innført Sperreperiode fjernet 2014 Ordlyd ved fradrag for egne aksjer endret Figur 1 Tidslinje over relevante lovendringer for vår oppgave Den tekniske utbyttebegrensningen før 2013-endringen Spørsmål om utbytte behandles i aksjelovens kapittel 8 der 8-1 inneholder de tekniske beregningsreglene. Før endringen i 2013 var 8-1 i aksjeloven sist endret i 2011 9. I denne oppgaven utelater vi å diskutere endringer før 2011. Før vi tar fatt på diskusjonen om lovgivningen 10 før 2013-endringen og lovgivers hensikt, vil vi fremstille de tekniske utbytteberegningene ved hjelp av oversikter og talleksempel. 8 (Aksjeloven - asl., 8-1(4)) 9 LOV-2011-12-16-63 10 LOV-2011-12-16-63 Side 7
For å tydeliggjøre endringene i utbyttereglene har vi laget et talleksempel med en lettfattelig balanse i et eksempelselskap. Vi sammenligner hvordan et beslutningsgrunnlag ved utbytteutdeling kan se ut før og etter gjeldende lovgivning. Beregning av EK før lovendring Før 2013 var beregningen av utbytterammen todelt. Det fremkom av 8-1 at utbytterammen skulle ta utgangspunkt i annen egenkapital med fradrag for en rekke poster. Man måtte også beregne egenkapitalen i forhold til total balansesum og førstnevnte kunne ikke havne under terskelverdien som var satt til 10 prosent. Begge utregningsmetoder var utelukkende begrensende i utbytterammen, det vil si at dersom man hadde tilgang til utbytte ved den ene utregningen, kunne den andre utregningen gjøre det ulovlig dersom denne ikke var oppfylt etter lovens regler. Tabell 1 og 2 nedenfor illustrerer et oppsett over utregninger som gjaldt før lovendringen i 2013. Utregning Fri EK, del 1 (før 2013) Årsresultat + Mottatt konsernbidrag + Annen egenkapital før disponering av årets resultat - Udekket tap +/- Fra/til bundet fond, herunder fond for vurderingsforskjeller - Balanseførte forsknings- og utviklingskostnader - Balanseført goodwill - Balanseført netto utsatt skattefordel - Vederlag ved kjøp av egne aksjer i tidligere og inneværende år - Lån og sikkerhetsstillelse til fordel for aksjeeiere og/eller deres nærstående = Sum fri EK før 10%-beregning Tabell 1 Egen oversikt, inspirert av 8-1 og KPMG 11 Utregning fri EK, del 2 10%-beregning, fremgangsmåte A Balanseført egenkapital inkl. årets resultat X - 10 % av balansesum 0,10Y =Maksimalt utbytte ved tiprosentsberegning X-0,10Y 10%-beregning, fremgangsmåte B Balanseført egenkapital inkl. årets resultat /Total balanse =Forholdstall som ikke kan være under 10% X Y X/Y Tabell 2 Tiprosentberegning 11 (KPMG 2009) Side 8
Før 2013 var det mange fradrag som reduserte utbyttegrunnlaget noe Knudsenutredningen pekte på som uheldig med den gamle lovgivningen. Det ble argumentert i utredningen at fradragene kunne komplisere og redusere et allerede forsvarlig utbytte 12 noe advokat Perland også trekker frem i intervju (se vedlegg 1, intervju F). Tabell 2 fremstiller to forskjellige fremgangsmåter som viser begrensningen som lå i tiprosentregelen. Slik det nevnes i et intervju med Nordic Trustee, kunne også tiprosentregelen brukes til å gjemme et uforsvarlig utbytte bak bestemmelsen. Slik sett fulgte man de lovlige retningslinjer, men i realiteten ble verdier med lavere markedsverdi enn balanseverdi lagt til grunn. I praksis er fremgangsmåte B i tabell 2 nærmere lovverkets ordlyd, men det kan være lettere for selskapet å se beløpet for maksimalt utbytte eksplisitt ved fremgangsmåte A (i kroner i stedet for prosent). La oss se på et eksempel på utregning av utbytte med de gamle reglene ved hjelp av en balanse fra vårt fiktive selskap. Eksempel på utregning av teknisk utbyttegrense (før 2013) Balanse Eiendeler EK og gjeld Driftsmidller 2000 Aksjekapital 500 Kontanter 3000 Overkurs 2000 Goodwill 2000 Annen EK 5000 FoU 1500 Gjeld 2000 Utsatt skattefordel 1000 SUM 9500 SUM 9500 Tabell 3 Eksempelbalanse Vi har benyttet et eksempel på en balanse (tabell 3) for å praktisk kunne fremstille konsekvensene av lovendringen. Legg merke til at det er et selskap med goodwill, FoU og utsatt skattefordel i balansen. I tiden før lovendringen ville utbytteberegninger basert på utbyttebegrensningene i asl. 8-1 komme til uttrykk som i tabell 4. For å forenkle har eksempelselskapet ikke egne aksjer eller stilt kreditt/sikkerhet til andre samt at årsresultatet er satt til 0 og utsatt skattefordel er netto utsatt skattefordel. 12 (Knudsen 2011b, s. 88) Side 9
Utregning av utbytte før 2013, del 1 Årsresultat 0 + Annen EK før disp. Resultat 5000 - FOU -1500 - Netto utsatt skattefordel -1000 - Goodwill -2000 =Maksimalt utbytte 500 Tabell 4 Teknisk utbytteberegning før lovendring Fradragspostene reduserer utbyttegrunnlaget i henhold til de dagjeldende lover hjemlet i kapittel 8 i aksjeloven. Selskapet ville altså hatt et teknisk utbyttegrunnlag på 500 etter del 1 av utregningene i tabellene introdusert innledningsvis. Overkursfond kunne ikke medtas i utbyttegrunnlaget da dette var bundet egenkapital etter 3-2. Dette var implisitt ikke med i utbytteberegningen ved at man tok utgangspunkt i annen egenkapital, og ikke netto eiendeler som etter endringen. La oss nå se på utregningen av del 2; tiprosentregelen. Utregning fri EK, del 2 10%-beregning, fremgangsmåte A Balanseført egenkapital inkl. årets resultat 7500-10 % av balansesum 950 =Maksimalt utbytte ved tiprosentsberegning 6550 10%-beregning, fremgangsmåte B Balanseført egenkapital inkl. årets resultat 7500 /Total balanse 9500 =Forholdstall som ikke kan være under 10% 79 % Tabell 5 Egen oversikt over tiprosentregelen, inspirasjon fra lovtekst og KPMG 13 Selskapet har et maksimalt utbytte etter tiprosentregelen på 6550 etter fremgangsmåte A og forholdstallet mellom EK og balansesummen på 79% er langt over den nedre grensen på 10% etter fremgangsmåte B. Til tross for dette er selskapet likevel begrenset av del 1 og kan dermed kun dele ut maksimalt 500 i utbytte etter disse utregningene. Det må understrekes at styret før lovendring var pålagt å vurdere om dette utregnede utbyttet (i vårt tilfelle 500) var forsvarlig ut fra selskapets egenkapitalsituasjon etter 3-4 i asl. 14 Forsvarlighetsparagrafen 3-4 bestemte også at styret måtte sørge for at selskapet til enhver tid hadde forsvarlig egenkapital med en eventuell påfølgende handlingsplikt etter 3-5. På denne måten måtte 13 (KPMG 2009) 14 (KPMG 2009) Side 10
styret også før lovendringene påse at selskapet opptrådte i samsvar med disse bestemmelsene ved utbyttespørsmål. Lovendring i 2013 og lovgivers hensikt Utbytteeksempelet viser at det var stringente krav til beregningen av den tekniske utbytterammen i tiden før lovendringen. I det følgende vil vi gjennomgå de mest relevante endringene grafisk fremstilt i figur 2. Drøftingen av tilføyelsen i 8-1 fjerde ledd samt endringen av 3-4 overlater vi til kapittel om styreansvar. Overkursfond Overkurs er forskjellen mellom aksjenes pålydende og den sum som er betalt for aksjen ved aksjetegning (pålydende + overkurs = tegningskurs). Denne fremkommer i balansen som en underpost til innskutt egenkapital og heter nå overkurs, tidligere overkursfond (jf. lov 17. juli 1998 nr. 56 om regnskap (regnskapsloven) 6-2). Før ikraftsettelsen av de nye reglene i 2013, fulgte det av daværende rett 15 at aksjeselskaper skulle ha et fond for overkurs som etter aksjeloven skulle være en del av den bundne egenkapital. Dagjeldende 3-2 presiserte at posten ikke kunne deles ut etter utbyttereglene i 8-1 første ledd. Lovgiver viser i lovforarbeidene 16 til at overkursfond ikke er en del av den bundne kapitalen i Sverige, Danmark og Finland og at et slikt fond har liten betydning for kreditorvernet. Lovgiver sa seg enig i argumentasjonen i Knudsen-utredningen og 3-2 ble følgelig fjernet. Posten overkurs, som erstatter datidens overkursfond, ble dermed åpnet opp til å være en del av den frie egenkapital. På denne måten ble balanseposten overkurs tillatt å medregne som en del av utbyttegrunnlaget. Dette skjer implisitt siden man nå tar utgangspunkt i netto eiendeler fremfor annen egenkapital. Fradrag for FoU, netto utsatt skattefordel, goodwill Fra tidligere aksjelov 8-1 første ledd nr. 2 skulle det i utbyttegrunnlaget gjøres fradrag for balanseført forskning og utvikling, goodwill samt netto utsatt skattefordel. Det fremkommer av lovforarbeidene 17 at fradraget hadde 15 (Aksjeloven - asl., 3-2) 16 (Prop.111 L (2012-2013), s. 64) 17 (Prop.111 L (2012-2013), s. 69) Side 11
sammenheng med de mer liberale reglene for regnskapsføring av forskning og utvikling og goodwill som var foreslått i regnskapsloven. Utreder argumenterte at fradragspostene bidro til å komplisere utdelingsreglene og kunne medføre en unødig sterk hindring for en ellers forsvarlig utdeling av utbytte. En overvekt av høringsinstansene ga uttrykkelig støtte til sløyfing av daværende 8-1 andre ledd, med unntak av Finansnæringens Fellesorganisasjon som ønsket å beholde den dagjeldende bestemmelsen. Lovgiver endret loven ved å tillate disse fradragene som en del av utbyttegrunnlaget etter lovendringen ikr. juli 2013. Fjerningen av tiprosentregelen Det ble i lovforarbeidene argumentert for at den tidligere tiprosentregelen førte til en unødig komplisering av utbyttereglene. Begrunnelsen lå i at selskapet uansett ville være omfattet at forsvarlighetskravet i 3-4. Dermed mente lovgiver at dette ansvaret kunne tydeliggjøres bedre ved å tilføye 8-1 fjerde ledd i den reviderte lovgivningen. Dette åpnet i sin tur for en mer smidig og fleksibel behandling av utbyttespørsmålet. Lovgiver presiserte også i forarbeidene at man burde unngå en unødvendig innlåsing av kapital 18 hvilket også var en medvirkende faktor til at tiprosentbegrensningen opphørte. En annen viktig faktor til endringen, slik advokat Perland også påpeker i vårt intervju med Wiersholm, var at tiprosentregelen tok utgangspunkt i selskapets balanseførte egenkapital (som kunne være langt fra den reelle egenkapitalen). På den ene siden kunne det føre til at et de facto uforsvarlig utbytte var innenfor rammen som i virkeligheten var uforsvarlig. På den annen side kunne et selskap være begrenset av tiprosentregelen og følgelig ikke kunne dele ut utbytte selv om det i realiteten var forsvarlig da reelle verdier kunne være langt høyere enn de bokførte. Innføring av mellombalanse og fjerning av sperreperiode I Knudsen-utredningen (gjengitt i Prop111L) ble det påpekt at det burde gis muligheter for utbytteforenklinger hva gjelder både tidspunkt og tilgang. Det ble foreslått anledning til å utdele utbytter i løpet av året og derved unngå unødvendig innlåsing av kapital. Før lovendringen baserte 8-1 første ledd seg på utdelinger som tok utgangspunkt i balansen for siste regnskapsår. Man kunne således ikke gjennomføre utdelinger i den såkalte sperreperioden som løp fra 18 (Prop.111 L (2012-2013), s. 72) Side 12
årsskiftet til nytt fastsatt årsregnskap forelå. Etter dagjeldende lov risikerte aksjeeierne å måtte vente inntil 18 måneder før de fikk tilgang til overskuddet. Endringen av 8-1 første ledd innebar overgang i ordlyden fra siste regnskapsår til sist godkjente årsregnskap 19. Departementet sluttet seg også til forslaget om å innføre tilgang til å utdele utbytte ved bruk av en revidert mellombalanse, hjemlet i lov ved 8-2 bokstav a. 8-1 fjerde ledd og 3-4 Lovgiver var tydelig på at dersom man skulle tillate at de objektive rammene for utbytteutdelinger ble utvidet med lovendringene, skulle det legges et tydeligere ansvar på styret i forhold til de subjektive vurderingene. Dette går vi nærmere inn på i kapittel 4 om erstatningsansvar ved uforsvarlig utdelinger. Korreksjoner i 2014 og tekniske utfordringer med dagens lovgivning Korreksjon i 2014 De relevante endringene i 2014 er for vår oppgave korreksjonene knyttet til utilsiktet virkning av lovtekst fra 2013-endringen. Etter lovendringen som trådte i kraft 1. juli 2013 tilsa ordlyden (utilsiktet) at det måtte gjøres fradrag for egne aksjer i utbyttegrunnlaget to ganger. Lovgiver rettet opp i denne feilen ved en endring av ordlyd knyttet til egne aksjer, slik at dette fradras kun én gang ved utbytteutregningen. Andre endringer i aksjelovgivningen 2014 faller utenfor rammene av denne studien. Utilsiktede effekter ved kapitalnedsettelser og kapitalforhøyelser Det er overraskende at departementet unnlot å rette opp i andre utilsiktede virkninger i 2014 etter 2013-endringene. Dette kommenteres både av forfatterne i artikkelen Erfaringer fra ny aksjelov 20, fagpersoner intervjuet i forbindelse med denne oppgaven samt Revisorforeningen 21. Ved spørsmål om kapitalforhøyelse med innskudd og kapitalnedsettelse med utdeling nevnes det at det henholdsvis ikke øker/reduserer balansen samtidig som det øker/reduserer utbyttegrunnlaget. I en kapitalforhøyelse med innskudd vil aksjekapitalen reelt sett øke slik at utbyttegrunnlaget egentlig er høyere. Slik gjeldende lovgivning er etter asl. 8-1 19 (Prop.111 L (2012-2013), Pkt. 5.4) 20 (Berge og Jakobsen 2014) 21 (Prop.111 L (2012-2013), Pkt. 5.4) Side 13
skal den tekniske beregningen foretas på grunnlag av balansen i selskapets sist godkjente årsregnskap, men allikevel slik at det er aksjekapitalen på beslutningstidspunktet som er avgjørende. Kapitalforhøyelse og nedsettelser vil da kreve at selskapet gjennomfører en mellombalanse for å få med balanseøkningen/reduksjonen ved den nyinnskutte/nedsatte kapitalen. Ordlyden synes ikke å åpne for korrigering på eiendelssiden og dette nevnes som en utilsiktet effekt av de nevnte instanser. Det kan tenkes uheldig at selskapene må gjennomføre mellombalanser som følge av omdisponering av kapital. Vi vil ikke behandle dette spørsmålet videre da det faller på utsiden av oppgaven vår, men vi velger å nevne denne potensielle utfordringen dette representerer. Vi viser til ovennevnte artikler for videre informasjon og behandling av disse lovtekniske konsekvensene. Beregning av fri EK etter lovendring 2013/2014 Vi har nå sett hvordan den tidligere lovgivningen fungerte, lovendringene samt lovgivers hensikt. Utbytteeksempelet blir presentert for å illustrere hvordan lovendringen forandrer utbytterammen. Etter lovendringen i 2013 (og korreksjoner i 2014), kan den tekniske utbytterammen fremstilles slik: Fri EK Netto eiendeler - Registrert aksjekapital (på beslutningstidspunktet) - Øvrig bunden egenkapital, asl./asal. 3-2 og 3-3 - Pålydende egne aksjer - Kreditt og sikkerhetstillelse etter asl./asal. 8-7 til 8-10 - Andre disp. etter balansedagen som skal ligge innenfor rammen i asl 8-1 = Utgangspunktet for styrets skjønn - Reduksjon for å sikre forsvarlig egenkapital og likviditet = Fri EK Tabell 6 Beregning av fri EK, inspirert av 8-1 og Deloitte 22 Legg merke til at med dagens lovgivning er overkurs ikke lenger en del av den bundne egenkapitalen, implisitt ved at netto eiendeler nå er utgangspunktet for utregningen (til sammenligning med tidligere annen EK). Fradragene for FoU, netto utsatt skattefordel og goodwill ligger under styrets myndighet å vurdere etter 8-1 fjerde ledd jf. 3-4. Utgangspunktet er nå netto eiendeler fratrukket poster 22 (Revisorforeningen 2014) Side 14
som knytter seg til bunden EK og andre poster lovgiver finner sikkerhetsforvarende for kreditor. For vårt eksempelselskap vil de nye reglene (med den samme balansen som tidligere) utrykke seg slik i beregningen av utbytte: Eksempel på utregning av teknisk utbyttegrense 2014 Teknisk utbytteberegning (etter lovendring 2013/2014) Eiendeler 9500 - Gjeld 2000 = Netto eiendeler 7500 - Egne aksjer 0 - Aksjekapital 500 =Maksimalt utbytte 7000 - Reduksjon for å sikre forsvarlig EK og likviditet X =Maksimalt utbytte 7000-X Tabell 7 Teknisk beregning etter lovendring, eget oppsett Forskjell mellom teknisk utbyttegrense før og etter lovendring med talleksempel Utbyttegrense for samme selskap før og etter lovendring Før 2013 Etter 2013 Maksimalt utbytte 500 7000 - Reduksjon for å sikre forsvarlig EK og likviditet X X =Maksimalt utbytte 500-X 7000-X Tabell 8 Utbytte talleksempel før og etter 2013 Med samme balanse som i eksempelet før lovendringen, vil utbyttegrunnlaget ha endret seg fra 500 ved de gamle reglene til 7000 med de nye. Slik sett har lovendringen rent teknisk hatt en potensielt radikalt oppmykende effekt. Selskapet har en teknisk utbytteverdi som er lite begrenset objektivt i lovverket. Samtidig er det lagt betydelig vekt på at styret skal utøve skjønn ved vurderingen om hvorvidt det er forsvarlig å dele ut utbyttet jf. 8-1 fjerde ledd. Slik sett kan det tenkes at en må trekke fra et betydelig beløp innen man når den verdien som forsvarlig kan deles ut. 3 Prosessen for beslutninger om utbytte Innledning Da vår studie omhandler endringer i aksjelovgivningen med fokus på utbytte, vil vi her gå nærmere inn på selve prosessen ved utbytteutdelingen. Vi vil inkorporere både det juridiske rammeverket samt eksempler på hvordan styret i et selskap kan løse dette i praksis. Side 15
Det bør også bemerkes at vi i dette kapittelet baserer oss på gjeldende lovgivning (se kapittel 2 for gjennomgang av lovendringene). Utbytte til aksjonærer utdeles i de fleste tilfeller som pengeoverføringer. Paragraf 3-6 andre ledd i aksjeloven presiserer imidlertid at enhver overføring av verdier som direkte eller indirekte kommer aksjonæren til gode regnes som en utdeling. I det følgende vil vi hovedsakelig gjøre rede for utbyttebestemmelsene samt drøfte utfordringer knyttet til dagens lovgivning primært vedrørende asl. 8-2 bokstav a som omhandler mellombalanser. Den formelle og praktiske gangen i utbytteprosessen Etter asl. 8-2 jf. 5-17 første ledd er det generalforsamlingen som treffer beslutningen om hvor mye som skal deles ut som utbytte. Sistnevnte paragraf stiller krav om alminnelig flertall. En slik beslutning fattes på grunnlag av et forslag fra styret på hva et eventuelt overskudd skal nyttes til. Generalforsamlingen kan ikke beslutte å utdele et høyere utbytte enn det styret har foreslått etter asl. 8-2 første ledd tredje punktum. Selskaper med bedriftsforsamling (gjelder allmennaksjeselskap) skal uttale seg om styrets forslag i henhold til lov om allmennaksjeselskaper 6-37 tredje ledd. Vi behandler ikke bedriftsforsamlingsspesifikke regler videre da vår oppgave avgrenser seg til aksjeselskap. Beslutningen vedrørende ordinært utbytte skal behandles på ordinær generalforsamling og er regulert i asl. 5-5 andre ledd. Avgjørelsen fattes ved alminnelig flertall av de avgitte stemmer i henhold til asl. 5-17. Dette betyr at man ikke skal ta hensyn til blanke stemmer eller aksjonærer som er til stede, men ikke stemmer. Det er derimot ikke noe i veien for at man i vedtektene fastsetter hvor mange aksjonærer som må delta og/eller avgi stemme i beslutninger, jf. 5-17 tredje ledd. Aksjelovens 8-1 regulerer i hvilken utstrekning et selskap kan utdele som utbytte imens konsekvensen av ulovligheter og brudd på disse bestemmelsene er regulert i 3-7. I sistnevnte paragraf fremkommer det klart at enhver som medvirker til en beslutning som er i strid med loven kan bli erstatningspliktig. I kombinasjon med Side 16
asl. 3-5 er denne bestemmelsen sentral i forhold til den risikoen styremedlemmer er eksponert for i forbindelse med utbytteutdelinger. Dybdeintervjuene viser at i børsnoterte selskap er det utbyttepolitikken som primært er styrende for hvordan beslutninger om utbytte blir fattet. Den forberedende delen av prosessen er illustrert med elementer uten fyll i figur 1. Scenarioanalyser som skal gi prognoser for fremtidig inntjeningspotensial og kontantstrømmer utgjør en viktig del av beslutningsgrunnlaget i prosessen for utbyttebeslutninger. For å gjøre prosessen mer robust vil resultatene av analysen bli gjennomgått med revisor i revisjonskomiteen før selve utbyttegrunnlaget legges frem for styret. I styrebehandlingen vil utfallet av analysen i kombinasjon med selskapets utbyttepolitikk være det som danner grunnlaget for styrets forslag til generalforsamlingen. Gangen i utbytteprosessen 1 Scenarioanalyser 2 Møte med revisjonskomité 3 Rådgivning til styret 4 Styrets forslag 5 Generalforsamlingsvedtak 6 Utbetaling av utbytte Utbyttepolitikk Figur 2 Utbytteprosessen Typer utbytte Dagens aksjelov gir mulighet for tre typer utbytter; ordinært, tilleggs- og ekstraordinært utbytte som kan vedtas på i alt fire forskjellige måter (se figur 2). Ordinær generalforsamling skal avholdes innen seks måneder etter utgangen av hvert regnskapsår jf. asl. 5-5 første ledd. Herunder er utbytteutdeling en av sakene som skal tas opp og avgjøres hvilket gir grunnlag for ordinært utbytte. Beregningen skal i følge asl. 8-1 første ledd andre punktum fattes med utgangspunkt i siste godkjente årsregnskap. Et viktig moment er at det er den registrerte aksjekapitalen på beslutningstidspunktet som skal legges til grunn. Selskapet har også mulighet til å dele ut tilleggsutbytte på samme beslutningsgrunnlag (samme balanse) som ordinært utbytte, men da i Side 17
ekstraordinær generalforsamling 23. En slik mulighet vil foreligge frem til neste ordinære generalforsamling med påfølgende godkjenning av årsregnskap. Det kan argumenteres for at siste regnskapsår også kan tolkes utvidende til å gjelde det andre året etter et godkjent regnskapsår (Hugo Matre, Rettsdata, Aksjeloven, note (1441B)). Konsekvensen vil være at en kan dele ut tilleggsutbytte i april 2015 basert på 2013 regnskapet, gitt at ordinær generalforsamling ikke er avholdt. Selv om en benytter et årsregnskap relativt langt tilbake i tid som utbyttegrunnlag fordrer det i tillegg at en har jevnlig kontroll med likviditet og egenkapital etter 3-4. Aksjeloven åpner for at generalforsamlingen kan gi fullmakt til styret om å beslutte utdeling av utbytte 24, dog etter at førstnevnte har godkjent årsregnskapet for siste regnskapsår. Dette fremgår av asl. 8-2 andre ledd. Fullmakten er ikke gyldig før den er registrert i Foretaksregisteret og kan ikke gjelde lenger enn frem til første ordinære generalforsamling. Styret kan etter fullmakt både beslutte utdeling av ordinært utbytte og tilleggsutbytte 25 Departementet stilte seg positiv til at generalforsamlingen, som det kompetente organ, delegerte beslutningsmyndighet til styret under høringen. Selskapene får derved mulighet til å raskere respondere på økonomisk utvikling ved å betale ut dividende innenfor rammene av sist godkjente årsregnskap. Ekstraordinært utbytte og tilleggsutbytte er i all hovedsak noe like da de begge i utgangspunktet krever ekstraordinær generalforsamling. Tilleggsutbytte skiller seg dog ut ved at det kan utdeles også med fullmakt til styret fra generalforsamlingen. Ekstraordinært utbytte skiller seg fra tilleggsutbytte ved at selskapet må legge en revidert mellombalanse til grunn. Denne bestemmelsen gjør selskapene i stand til å foreta utdelinger basert på hendelser gjennom året som for eksempel realisering av anleggsmidler etc. Fra intervju med både advokat fra EY og partnere i PwC vil utarbeidelse av slike mellombalanser ofte være meget ressurskrevende. En utløsende hendelse må derfor trolig være av betydelig størrelse for at det skal svare seg. 23 (Ot.prp. nr. 4 (1957) del IV kap 12 s. 116) 24 (Prop.111 L (2012-2013), pkt. 8.1 s. 115) 25 (PwC 2013) Side 18
Type Hvem kan vedta Når kan det vedtas Beregningsgrunnlag utbytte Ordinært Generalforsamling Ordinær generalforsamling Sist godkjente årsregnskap utbytte Styret, etter fullmakt Når som helst i styremøte Sist godkjente årsregnskap fra generalforsamlingen (forutsatt gyldig fullmakt) Tilleggsutbytte Generalforsamling Når som helst i ekstraordinær Sist godkjente årsregnskap generalforsamling Styret, etter fullmakt Når som helst i styremøte Sist godkjente årsregnskap fra generalforsamlingen (forutsatt gyldig fullmakt) Ekstraordinært Generalforsamling Når som helst i ekstraordinær Revidert mellombalanse utbytte generalforsamling Figur 3 Utbyttetyper 26 Tidslinje i utbytteprosessen Tidslinjen i Figur 4 nedenfor visualiserer hvordan gangen i utbytteprosessen utspiller seg. Den oppsummerer i stor grad gjennomgangen ovenfor og er basert på gjeldende lovgivning. Eksempelet forutsetter at regnskapsåret avsluttes 31.12 og at det holdes ordinær generalforsamling den 30. april hvert år. Da vil også kravet til avholdelse av generalforsamling jf. asl. 5-5 første ledd overholdes. Tekniske bestemmelser etter aksjeloven 8-1 og forsvarlighetsvurdering etter 3-4 2014 2015 2016 nov/des jan/feb mar/apr mai/juni juli/aug sept/okt nov/des jan/feb mar/apr mai/juni 6 mnd Siste frist for utbetaling av utbytte Ordinær generalforsamling 2015 - Godkjennelse av årsregnskap - Beslutning om utdeling av ordinært utbytte - Beslutning om styrefullmakt Mulighet til å dele ut tilleggsutbytte basert på 2014 regnskap) Ordinær generalforsamling 2016 - Godkjennelse av årsregnskap - Beslutning om utdeling av ordinært utbytte - Beslutning om styrefullmakt - Opphør av eventuell styrefullmakt fra GF 2015 Mulighet til å dele ut ekstraordinært utbytte basert på mellombalanser Figur 4 Tidslinje i utbytteprosessen 26 (Sticos 2015) Side 19
Tidslinjen illustrerer hvilke valgmuligheter et selskap har med tanke på utdeling av utbytte. Som den tykke, underliggende pilen viser kan man hele tiden ta ut utbytte basert på mellombalanser. Slike må ikke være eldre enn seks måneder jf. asl. 8-2 a første ledd. Den overhengende skyen representerer de forpliktelser og retningslinjer styret til enhver tid må forholde seg til og som således danner utgangspunktet for styrets ansvar relatert til utdelinger. 4 Styrets plikter og erstatningsansvar Teoretisk redegjørelse Styets plikter er viktig for kreditor og andre interessenter fordi det er organet som er pliktig å sørge for at selskapet opptrår forsvarlig. Slik sett er pliktene i seg selv en faktor som gjør aksjeselskapene interessante å investere i, selv om de i hovedsak er ansvarsbegrensede selskaper, i alle fall for aksjonærer. I erstatningsansvaret er det, slik det er i juridisk erstatningsrett, to grunnleggende hensyn som ligger bak; gjennopprettelseshensyn og prevansjonshensyn. Det sistnevnte kan tenkes det viktigste i praksis da et styre sjelden er søkegode for det tapet lidt av for eksempel kreditor. Det kan tenkes grunnleggende for kreditor og andre interessenter at noen kan holdes ansvarlige for de handlinger som selskapet foretar på overordnet nivå. Aksjeloven beskriver ansvar og oppgaver for styret der følgende er ansvarsområder relevant for denne oppgaven: Forvaltning av selskapet etter 6-12 Tilsynsplikt etter 6-13 Vurdere risiko etter asl. 3-4 Handlingsplikt ved tap av egenkapital etter 3-5 Herunder har styret ansvar for 27 : Organisering av virksomheten Fastsetting av planer og budsjetter Fastsetting av retningslinjer Å påse at virksomhet, regnskap og formuesforvaltning er gjenstand for betryggende kontroll I dette avsnittet vil vi gjøre rede for pliktene et styre har og videre erstatningsansvaret som en konsekvens av brudd på pliktene. Da vår oppgave 27 (Ness 2002) Side 20