Høringsuttalelse om vilkår for familiegjenforening - forslag til endring i utlendingsforskriften

Kommunal- og regionaldepartementet Integrerings- og mangfoldsavdelingen P.b. 6706 St. Olavs plass Postboks 8112 Dep. NO-0130 Oslo 0032 Oslo Universitetsgt. 22-24 Dato: 27.10.2005 Deres ref.: 05/313-3 EFC Vår ref.: 05/9073 Telefon: +47 22 84 20 01 Telefaks: +47 22 84 20 02 E-post: info@nchr.uio.no Nettadresse: www.humanrights.uio.no Høringsuttalelse om vilkår for familiegjenforening - forslag til endring i utlendingsforskriften 1. Innledning Vi viser til Kommunal- og regionaldepartementets høringsbrev datert 17. juni 2005 om forslag til endringer i utlendingsforskriften i vilkårene for familiegjenforening. Nedenfor følger høringsuttalelse fra (SMR). Høringsuttalelsen er også sendt per e-post i dag (eli.ferrari-de-carli@krd.dep.no). SMR er Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter (jfr. kgl. res. 21. september 2001). SMR er gjennom dette gitt en særskilt rolle for å sikre at de internasjonalt vedtatte menneskerettighetsnormer respekteres og oppfylles av de norske myndigheter. Utarbeidelsen av høringsuttalelser er et sentralt ledd i SMRs virksomhet som nasjonal institusjon. uttalte seg på oppdrag fra departementet om et tidligere forslag om endring av samme forskrift (jfr. betenkning datert 15. juli 2003). I denne betenkningen ble det konkludert med at det ikke kan oppstilles noen folkerettslig plikt til å vedta foreslåtte forskriftsendring. SMR er tilfreds med at Stortinget nå synes å ha innsett at det ikke var folkerettslig forpliktet til å vedta en forskriftsendring som den foreslåtte, og at heller ikke det nye forslaget må vedtas fordi norske myndigheter er folkerettslig forpliktet til det. Likevel synes det å være grunn til å redegjøre nærmere for de begrensede plikter en kan utlede av retten til lik adgang til skilsmisse for begge kjønn. SMR er særlig opptatt av forslagets utilsiktede virkninger og dets menneskerettslige konsekvenser. SMR kan ikke se at det foreslåtte tiltaket er egnet til å nå de mål forslagsstillerne har satt seg fore. Forslaget reiser også betydelige menneskerettslige dilemmaer, som etter SMRs mening ennå ikke er godt nok utredet. SMR mener forslaget ikke bør bli gjeldende norsk rett før de menneskerettslige problemene er bedre utredet. SMR gjør for øvrig oppmerksom

UNIVERSITETET I OSLO Side 2 av 12 på at et tilsvarende forslag fremmet i Danmark er blitt skrinlagt nettopp på grunn av de menneskerettslige problemer som forslaget ga opphav til. Høringsuttalelsen er ordnet slik: Først gis en redegjørelse for enkelte grunnleggende aspekter ved menneskerettslige forpliktelser (punkt 2). SMR anser at kollisjoner mellom ulike menneskerettigheter vil kunne oppstå som følge av det nåværende forslaget; blant annet kan retten til familieliv, vernet om religionsfriheten og barnets rettigheter på ulike måter aktualiseres som følge av lovforslaget, og slike rettigheter må holdes opp mot rekkevidden av retten til lik adgang til skilsmisse for begge kjønn. Dette blir drøftet i punkt 3. Et forslag til konstruktiv løsning av de utfordringer forslaget reiser av menneskerettslig art blir redegjort for i punkt 4. 2. Typer menneskerettighetsforpliktelser Stortinget synes ikke lenger å mene at det er folkerettslig forpliktet til å vedta en forskriftsendring som den foreslåtte. Likevel gir enkelte utsagn fra stortingsbehandlingen forut for det nye endringsforslaget grunn til å utdype hvorfor en vanskelig kan si at norske myndigheter er rettslig forpliktet til å vedta en endring av utlendingsforskriften av hensyn til retten til likestilling mellom kjønnene for så vidt gjelder skilsmisseadgang. Spørsmålet om hva slags forpliktelser en kan utlede av denne rettigheten er også relevant for diskusjonen avslutningsvis om hva slags tiltak som muligens kan være egnede for å nå forslagsstillernes mål. SMR gir derfor en kort beskrivelse av de former for menneskerettighetsforpliktelser som forslaget gir særlig grunn til å diskutere nærmere. 2.1 Tredeling av forpliktelsestyper En rettighet for individene korresponderer med en tilsvarende forpliktelse for statene. I deler av menneskerettighetslitteraturen er det vanlig å inndele statlige forpliktelser i tre former for forpliktelser. 1 Forpliktelsene kan deles i et primært, et sekundært og et tertiært nivå. Tredelingen representerer ikke klart avgrensede grupper av forpliktelser, og det kan være glidende overganger mellom de ulike forpliktelsestypene. Likevel kan denne tredelingen være nyttig for tanken. Den gir også til en viss grad utrykk for viktige rettslige forskjeller, som blir redegjort for nedenfor. 1 Tredelingen ble første gang introdusert i Asbjørn Eide: The right to adequate food as a human right. Report to the UN Commission on Human Rights, E/CN.4/Sub.2/1987/23.

UNIVERSITETET I OSLO Side 3 av 12 På det primære nivå pålegger det statene å respektere rettighetene. Hovedtanken er at menneskerettighetene skal forplikte statene til å avstå fra å utøve myndighet som kan komme i strid med rettighetenes innhold. Anvendt på retten til likhet mellom ektefeller innebærer dette at staten ikke aktivt må gi det ene kjønn bedre rettigheter enn det andre. Hvis staten eksempelvis gjennom lovgivning ga menn arverett fra sine ektefeller, mens kvinner ikke hadde en slik rett, ville staten ikke oppfylle sin plikt til å respektere retten til likhet mellom ektefellene slik denne er nedfelt i internasjonale konvensjoner. Den primære forpliktelse er imidlertid fullt ut oppfylt av den norske staten gjennom norsk lovgivning, administrativ praksis og rettspraksis. Norske myndigheter kan ikke på noen måte anses for å ha krenket sin forpliktelse til å respektere retten til likhet mellom ektefeller. På det sekundære nivå pålegger det statene å beskytte rettighetene innenfor sitt myndighetsområde. Beskyttelsesforpliktelsen innebærer at statene til en viss grad er nødt til å utøve offentlig myndighet for å beskytte rettighetene mot inngrep fra tredjeparter (og altså ikke bare være forpliktet til å la være å utøve slik myndighet, som er forpliktelsene på det primære nivået). Forpliktelsen stiller krav om at statene må forby handlinger som krenker rettighetene, og stille et rettsvesen til disposisjon for de som mener å være krenket. Også denne forpliktelse må anses oppfylt av norske myndigheter. Det er utvilsomt at norske myndigheter gjennom eksisterende lovverk har gjort mye for å unngå diskriminering mellom ektefeller. Et bærende prinsipp for norsk lovgivning er likestilling mellom kjønnene. På det tertiære nivå pålegger det statene å realisere rettighetene innenfor sitt myndighetsområde. Dette nivået kan imidlertid ikke utledes av de internasjonale menneskerettighetskonvensjoner i samme grad som det primære og sekundære nivå. På dette nivået har statene har en forpliktelse til fullt ut å realisere rettighetene slik at alle som oppholder seg på statens territorium fritt kan nyte godt av rettighetene. Hvis denne forpliktelsen fullt ut skal realiseres, skal ingen i Norge oppleve at de har ulike rettigheter i sitt ekteskap sammenlignet med sin ektefelle. Når en del kvinner i Norge faktisk opplever at deres skilsmisse ikke får samme anerkjennelse som deres mannlige ektefellers skilsmisse, oppstår problemstillingen om denne plikten fullt ut er oppfylt. Dette vil bli behandlet mer inngående nedenfor. 2.2 Generelt om forpliktelsestypene Generelt sett nyter de primære passivitetsforpliktelsene den desidert sterkeste beskyttelse under de aktuelle konvensjonene. Både Den europeiske

UNIVERSITETET I OSLO Side 4 av 12 menneskerettighetskonvensjon, FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter og Kvinnediskrimineringskonvensjonen gir som hovedregel utrykk for passivitetsplikter for staten. Dette følger av konvensjonenes utforming, forhistorie og idégrunnlag. Imidlertid er enkelte rettigheter i de aktuelle konvensjonene etter sin ordlyd og gjennom tolkingspraksis forstått slik at de, i en viss utstrekning, også omfatter beskyttelsesplikter og realiseringsplikter for statene. Retten til likhet mellom ektefeller er en slik rettighet. Passivitetsforpliktelser er likevel konvensjonenes kjerneområde. Det kreves særskilte holdepunkter i rettskildematerialet for at andre typer forpliktelser skal kunne oppstilles etter de aktuelle konvensjonene. Et fellestrekk ved forpliktelsene på det sekundære og tertiære nivå er at det i stor grad er usikkert hvor langt de rekker. Anvendt på retten til likhet mellom ektefeller blir problemstillingen om det finnes noen særlige holdepunkter som kan begrunne beskyttelsesplikter eller realiseringsplikter for å styrke vernet om denne rettighet. Hvis problemstillingen besvares bekreftende oppstår spørsmål om hva slike tiltak eventuelt kan gå ut på, herunder om slike plikter omfatter en plikt til å vedta de foreslåtte endringene i utlendingsforskriften eller om det kan tenkes at andre tiltak kan være mer egnet til å gjennomføre eventuelle forpliktelser av denne typen. Som en generell betraktning kan en si at jo mer en stat er å bebreide for kun å passivt respektere rettighetene, jo mer sannsynlig vil det også være at det oppstilles beskyttelsesplikter og realiseringsplikter av et visst omfang. Omfanget av forpliktelser av denne typen må altså måles ut fra hvor omfattende bevissthet myndighetene har utvist overfor reelle problemer og utfordringer, og hvor mange tiltak de faktisk har satt i verk. Det kan være at myndighetene har gode grunner til ikke å fullt ut beskytte og gjennomføre en bestemt rettighet, eksempelvis av hensyn til kolliderende rettigheter. I tilfelle av slike rettighetskollisjoner vil rekkevidden av beskyttelsesplikter og gjennomføringsplikter måtte begrenses. Ettersom norske myndigheter gjennom eksisterende lovverk og praksis allerede har gjort mye for å unngå diskriminering mellom ektefeller, er det etter SMRs oppfatning ikke grunnlag for sterke bebreidelser. Mot denne bakgrunn er det lite trolig at en kan oppstille omfattende beskyttelsesplikter og realiseringsplikter i forhold til retten til likhet mellom ektefeller. Denne betraktning taler for forsiktighet med å oppstille ytterligere beskyttelsesplikter og realiseringsplikter enn det som allerede følger av norsk lovgivning. 3. Andre rettslige utgangspunkter

UNIVERSITETET I OSLO Side 5 av 12 3. 1 Retten til likestilling mellom kjønnene ved ekteskapets oppløsning Justiskomiteen tok i sitt høringsbrev utgangspunkt i FNs verdenserklæring om menneskerettighetene artikkel 16 for sitt syn om at det forelå en folkerettslig forpliktelse om å sikre menn og kvinner like rettigheter ved ekteskapets inngåelse og oppløsning. Rettslig sett følger det ingen forpliktelser av Verdenserklæringen, noe også departementet har påpekt. Myndighetene kan selvsagt føle seg moralsk eller politiske forpliktet til å gjennomføre Verdenserklæringens anbefalinger. Men det er lite hensiktsmessig å anse seg politisk eller moralsk forpliktet lenger enn det er grunnlag for selv ved tolking av Verdenserklæringens bestemmelser. Denne rekker etter hva SMR kan se ikke lenger enn de rettigheter som er rettslig forpliktende for norske myndigheter. Retten til skilsmisse er ingen selvstendig menneskerettighet, verken etter Verdenserklæringen eller de konvensjoner som bygger på den. 2 Retten til likhet mellom ektefeller ved ekteskapets oppløsning er likevel folkerettslig beskyttet, og den er nedfelt i tre menneskerettighetskonvensjoner Norge er bundet av. De aktuelle konvensjonsbestemmelser er Den europeiske menneskerettighetskonvensjons syvende tilleggsprotokoll artikkel 5 (heretter EMK P7 artikkel 5), FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 23 nr. 4 (heretter SPR artikkel 23 nr. 4) og FNs kvinnediskrimineringskonvensjon artikkel 16 bokstav c) (heretter KDK artikkel 16 bokstav c). Disse konvensjonene er for øvrig norsk lov som følge av menneskerettighetsloven (EMK og SPR) og likestillingsloven (KDK). 3 Det kan diskuteres hvilken av disse bestemmelsene som er det mest egnede rettslige utgangspunkt for en redegjørelse for rettighetens omfang og innhold. Dette spørsmålet er neppe av avgjørende betydning da bestemmelsene uansett må tolkes i lys av hverandre. EMK P7 artikkel 5 lyder i offisiell norsk oversettelse: Ektefeller skal i sitt innbyrdes forhold og i forhold til sine barn ha like rettigheter og likt ansvar av privatrettslig art med hensyn til ekteskap, under ekteskapet og i tilfelle av oppløsning av ekteskapet. Denne artikkel skal ikke hindre statene i å treffe de tiltak som er nødvendige av hensyn til barnas interesser. 2 Se blant annet David Harris, Michael O Boyle og Colin Warbrick: The Law of the European Convention on Human Rights (Butterworths 1995) s. 570, samt Den europeiske menneskerettighetsdomstols dom i saken Johnston m. fl. mot Irland, dom av 18. desember 1986, Series A 112, punkt 52. 3 Jfr. lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett av 21. mai 1999 nr. 30 2 og lov om likestilling mellom kjønnene av 10. juni 2005 1b.

UNIVERSITETET I OSLO Side 6 av 12 SPR artikkel 23 nr. 4 lyder i offisiell norsk oversettelse: Konvensjonspartene skal ta passende forholdsregler for å sikre ektefellene likestilling med hensyn til rettigheter og plikter ved inngåelse av ekteskap, under ekteskapet og ved dets oppløsning. I tilfelle av oppløsning av ekteskapet, skal barna sikres nødvendig beskyttelse. KDK artikkel 16 bokstav c) lyder i offisiell norsk oversettelse: 1. Konvensjonspartene skal treffe alle tiltak som er nødvendige for å avskaffe diskriminering av kvinner i alle saker som gjelder ekteskap og familieforhold og skal, med likestilling mellom menn og kvinner som utgangspunkt, især sikre c) de samme rettigheter og det samme ansvar i ekteskapet og ved ekteskapsoppløsning. Felles for de tre bestemmelser er at de sikrer retten til likhet mellom ektefeller i forhold til ekteskapsinstituttet. Alle de tre bestemmelsenes krav til likestilling aktualiseres på tidspunktet for oppløsning av ekteskapet. Men det er flere forskjeller mellom bestemmelsene. Eksempelvis stiller EMK P7 artikkel 5 opp en umiddelbar menneskerettslig forpliktelse, i motsetning til SPR artikkel 23 nr.4 som oppstiller en progressiv plikt. SMR peker imidlertid på at alle de tre bestemmelser dekker det forhold lovforslaget tar sikte på å regulere, og de må tolkes i sammenheng med hverandre. Det avgjørende blir hvilke forpliktelser bestemmelsene forstått i sammenheng pålegger staten i forhold til den aktuelle rettighet. Bestemmelsene har til felles at de etter sin ordlyd inneholder vesentlige elementer av handlingsplikter, dvs. forpliktelser på det sekundære og tertiære nivå. I motsetning til de fleste andre bestemmelser i EMK, SPR og KDK pålegger ikke bestemmelsene bare eller i første rekke passivitetsplikter for staten. Bestemmelsene oppstiller positive plikter til aktiv å utøve myndighet slik at retten til likhet mellom ektefeller mellom ektefeller blir oppfylt. 4 Etter bestemmelsene har staten altså en plikt til å iverksette tiltak, eksempelvis lovgivning, som er egnet til å oppfylle likhet mellom ektefeller. Lovgivningstiltak er generelt ansett som et særlig egnet tiltak til å oppfylle slike forpliktelser. Rekkevidden av slike positive forpliktelser er likevel usikker. Det foreligger ikke praksis som direkte omhandler denne problemstillingen fra noen av de internasjonale tilsynsorgan som overvåker konvensjonene. Verken Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD), FNs menneskerettighetskomitè eller FNs 4 Manfred Nowak, CCPR Commentary (N. P. Engel Verlag 2005) s. 402, 403 og 419.

UNIVERSITETET I OSLO Side 7 av 12 kvinnediskrimineringskomite har avgitt vesentlige fortolkningsbidrag til å fastlegge omfanget av forpliktelsene. I det følgende vurderes det om noen av konvensjonsbestemmelsene må forstås slik at de pålegger staten handlingsplikter, utover de tiltak som allerede er gjennomført gjennom eksisterende norsk lovgivning. Dette blir altså et spørsmål om konvensjonsbestemmelsene må forstås slik at de ikke bare pålegger statene en forpliktelse til å sikre lik rett til skilsmisse i loven, men også en plikt til å sikre like rett til skilsmisse etter religiøse regler og praksis. 3. 2 Vernet mot diskriminering kan aktualiseres gjennom praktisering av forskriftens kriterier Spørsmålet om rekkevidden av eventuelle handlingsplikter, og det aktuelle lovforslaget, må vurderes opp mot andre konkurrerende menneskerettighetsforpliktelser. Retten til like rettigheter i ekteskapet kan komme i konflikt med retten til religionsfrihet og retten til respekt for privatliv og familieliv sett i sammenheng med diskrimineringsforbudene i både EMK (artikkel 14) og SPR (artiklene 2(1) og 26). Religionsfriheten er sikret i henholdsvis EMK artikkel 9 og SPR artikkel 18. Privatliv og familieliv er sikret i EMK artikkel 8 og SPR artikkel 17. 5 Enkeltindivider har krav på vern mot diskriminering etter EMK artikkel 14 og SPR artikkel 2 og 26. Diskriminering forutsetter at det foreligger forskjellsbehandling ( difference in treatment ). Her må ett reelt forhold vurderes opp mot (minst) ett annet reelt forhold. De to forholdene må være analoge/sammenlignbare. EMD har brukt formuleringen persons in similar situations. Det er ikke krav om at tilfellene må være likeartede. Offentlige myndigheter er forpliktet til å beskytte enkeltindivider mot diskriminering dersom forskjellsbehandlingen kan sies å bunne i en persons status, herunder sin religiøse overbevisning, sin nasjonale tilhørighet eller sitt kjønn. I en praktisering av den foreslåtte forskriftsendringen kan en lett komme til at to søknader om familiegjenforening mellom herboende ektemann og utenlandsboende ektefelle blir behandlet forskjellig fordi den ene søknaden ikke kan oppfylle forskriftens krav om fremlegging av bevis for skilsmisserett. Dette kan skyldes forhold knyttet til kvinnens status (ved at kvinner vanskeligere kan oppfylle forskriftens krav om dokumentasjon enn menn som søker familiegjenforening med herboende kvinne han er gift med) eller ved begge ektefellers nasjonale 5 Familiegjenforeningsvilkår og retten til familieliv etter EMK artikkel 8 er drøftet i Institut for Menneskerettigheder, Ægtefellesammenføring i Danmark, Udredning nr. 1 2004, s. 46-81.

UNIVERSITETET I OSLO Side 8 av 12 opprinnelse eller religiøse overbevisning (for eksempel ved at statsborgere fra enkelte muslimske land får større problemer med å få innreise på familiegjenforeningsgrunnlag enn statsborgere fra andre og ikke-muslimske stater). En forskjellsbehandling som har sitt utspring i slik status må ha en saklig og rimelig begrunnelse for ikke å bli regnet som konvensjonsstridig diskriminering. Det antas at to delkomponenter legges til grunn for hva som anses som usaklig og urimelig. For det første må forskjellsbehandlingen være foretatt for å oppfylle et legitimt mål ( legitimate aim ). For det andre må forskjellsbehandlingen være forholdsmessig ( no reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised ). 6 Slike kriterier er naturlig nok skjønnsmessige. Kjernen er imidlertid at forskjellsbehandling vil regnes som konvensjonsstridig diskriminering dersom lovgivningen og praktiseringen av den får slike utslag som ikke er egnet til å nå lovens formål, eller at de ellers fremstår som vilkårlige eller egnet til å ramme enkelte grupper på en særskilt måte. SMR mener det er grunn til å vurdere nærmere hvorvidt den foreslåtte forskriftsendringen har tatt høyde for slike folkerettslige forpliktelser. Retten til ikke å bli diskriminert kan etter SMRs oppfatning i gitte tilfeller komme i konflikt med en omfattende forståelse av forpliktelser etter retten til like rettigheter ved skilsmisse. Dersom lovforslaget blir vedtatt i sin foreslåtte form, kan dette føre til at en nektelse av familiegjenforening på grunn av manglende klausul i ekteskapskontrakten vil ble ansett som konvensjonsstridig diskriminering fordi den rammer kvinner (eller menn, som ikke blir gjenforent med sin ektefelle) med en bestemt religiøs tilhørighet eller nasjonal opprinnelse. Fremdeles er det å anta at en forskriftsendring i all hovedsak vil ramme muslimske kvinner som ønsker familiegjenforening i Norge. Det er muslimske kvinner som er målgruppen for lovforslaget. Det foreslås en klausul i utlendingsforskriften som avkrever bevis for likestilling mht. skilsmisseadgang i de samfunn hvor dette kan la seg praktisk fremskaffe. At noe i prinsippet lar seg fremskaffe er imidlertid ikke det samme som at det faktisk lar seg fremskaffe. En kan ikke se bort fra at en i praktiseringen av en slik lovbestemmelsen vil kunne måtte fatte vedtak om avslag på søknader om familiegjenforening fordi kvinner ikke får mulighet til å legge frem de bevis for skilsmisseadgang som forskriften avkrever dem. Det er etter SMRs oppfatning et paradoks at muslimske kvinner vil være potensielle ofre for den samme lov som etter sin målsetting er ment å verne om deres rett til likestilling. 6 P. van Dijk og G. H. J. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (Kluwer Law International 1998) s. 723,, samt praksis fra EMD.

UNIVERSITETET I OSLO Side 9 av 12 3. 3 Konsekvenser av rettighetskollisjoner Når det oppstår en rettighetskollisjon mellom ulike menneskerettighetsnormer tilkjennes statene et skjønnsmessig spillerom. I EMK formuleres dette som en margin of appreciation, en doktrine som er godt utviklet og utdypet i tolkingspraksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol. Tilsvarende skjønnsmargin må antas å følge også av SPR og KDK, selv om noen slik doktrine ikke åpent anvendes verken av FNs menneskerettighetskomitè 7 eller Kvinnediskrimineringskomiteen. Skjønnsmarginer innebærer at nasjonale myndigheter tilkjennes et handlingsrom for hvordan kolliderende rettigheter skal harmoniseres slik at begge interesser ivaretas. Statene har altså en viss skjønnsmargin i forhold til inngrep i konvensjonsrettighetene dersom dette er nødvendig og tillatt etter en konkret vurdering av bestemmelsene som regulerer dette. Dette forhindrer imidlertid ikke at for eksempel EMD selv vil forebeholde seg retten til å den abstrakte fortolkningen og harmoniseringen av konvensjonsrettighetene som står mot hverandre. Når kolliderende rettigheter skal harmoniseres, er det av betydning å se på hva slags menneskerettighetsforpliktelser de representerer. Som nevnt over har den norske stat etter SMRs oppfatning oppfylt sine passivitetsforpliktelser for å sikre retten til likhet mellom ektefeller. Norske myndigheter har etter SMRs oppfatning også oppfylt sine beskyttelsesplikter i forhold til likhet mellom ektefeller gjennom vedtakelsen av nasjonal lovgivning som sikrer likestilling i slike situasjoner. Det kan likevel være et spørsmål om gjennomføringsforpliktelsen fullt ut er oppfylt. Dette behandles nedenfor. På den annen side vil en innføring av foreslåtte forskriftsendring lett støte an mot Norges passivitetsforpliktelser for så vidt gjelder diskrimineringsvernet. Forslaget vil direkte gripe inn i vernet mot diskriminering på religiøst grunnlag, og retten til frihet fra diskriminering i forhold til privat- og familieliv. Som nevnt nyter de primære passivitetsforpliktelsene sterkest beskyttelse under konvensjonene. Når en mulig realiseringsplikt lett innebærer en krenkelse av en kolliderende passivitetsforpliktelse burde dette tilsi at passivitetsforpliktelsen går foran. Statene kan langt enklere komme i konflikt med menneskerettighetene ved aktive handlinger enn de kan ved passivitet. Av disse grunner vil en gjennomføring av lovforslaget kunne komme i konflikt med Norges menneskerettslige forpliktelser som følge av diskrimineringsforbudene. 4. Alternativer til forslaget om endring av utlendingsforskriften? 7 Jf Yutaka Arai-Takahashi: The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR. (Intersentia 2002) s. 9.

UNIVERSITETET I OSLO Side 10 av 12 SMR er av den oppfatning at forslaget om endring av utlendingsforskriften, også i den foreliggende versjon, er menneskerettslig problematisk. Tiltaket kan støte an mot andre menneskerettslige normer, og kan heller ikke sies å oppfylle siktemålet med de eventuelle sikringsforpliktelser som måtte kunne utledes av retten til likhet mellom ektefellene for så vidt gjelder skilsmisseinstituttet. Spørsmålet er om det kan tenkes andre tiltak som er bedre egnet til å gjennomføre retten til likhet mellom kjønnene i forbindelse med skilsmisse. Beskyttelsespliktene som følger av denne rettigheten er, som tidligere nevnt, av uklart omfang, men tatt på ordet kan en ikke utelukke at rettighetsbestemmelsene i de tre konvensjonene innebærer at myndighetene har visse folkerettslige forpliktelser til å sørge for at skilsmisseinstituttet respekteres også i de miljøer som lovforslaget retter seg mot. FNs kvinnediskrimineringskomité (som overvåker KDK) har i sine bemerkninger til Norges siste rapport påpekte at staten skal ta initiativ til også å forebygge diskriminering av innvandrerkvinner innenfor deres egen gruppe. 8 FNs menneskerettighetskomité har for øvrig uttalt at konvensjonens medlemsstater should ensure that traditional, historical, religious or cultural attitudes are not used to justify violations of woman s rights to equality before the law and to equal enjoyment of all Covenant rights. 9 Det er et visst belegg for å hevde at staten er forpliktet til å foreta seg noe for å forebygge diskriminering av kvinner, utover det som allerede følger av norsk lovgivning og praksis. Hva slike initiativ eventuelt skal gå ut på, sier likevel ingen av komiteene noe om. Vurderingene vil derfor være beheftet med relativt stor usikkerhet. En forutsetning for at slike plikter skal kunne oppstilles er at de tiltak som eventuelt gjennomføres ikke står i et motsetningsforhold til andre menneskerettighetsnormer. Et tiltak som muligens kan være egnet til å oppfylle en generøs forståelse for de handlingsplikter som eventuelt kan utledes av retten til likhet mellom kjønnene for så vidt gjelder skilsmisse kan være å innføre obligatorisk opplæring i norsk familierett for imamer og andre med vielseskompetanse. Det må anses som viktig at religiøse forkynnere har innsikt i norsk familielovgivning, herunder ektefellenes rettigheter og plikter og adgangen til skilsmisse. Tiltaket må anses egnet til å øke kjennskapen til og forståelsen for det norske og menneskerettslige prinsipp om likestilling mellom kjønnene. Et slikt tiltak må imidlertid ikke støte an mot diskrimineringsforbudet, men det kan tenkes gode 8 Nr.25 CEDAW/C/2003/I/CRP.3/Add.2/Rev.1. 9 FNs Menneskerettighetskomitès generelle kommentar 28.

UNIVERSITETET I OSLO Side 11 av 12 legitime grunner for at enkelte personer med vielseskompetanse har behov for særskilt opplæring. Utover dette vil det etter SMRs oppfatning vanskelig å tenke seg egnede tiltak som gjennomfører de eventuelle plikter som følger av retten til likhet mellom kjønnene og som samtidig går klar av andre menneskerettighetsforpliktelser. SMR er av den oppfatning at målet om å gjennomføre likestilling mellom kvinner og menn både i forhold til retten til skilsmisse og i andre familie- og samfunnsrelaterte forhold bør søkes oppnådd ved bruk av ikke- rettslige virkemidler. Senteret vil særlig fremheve virkemidler som konstruktiv dialog mellom ulike trossamfunn og myndigheter, informasjon og rådgivning i de aktuelle miljøer. I en viss utstrekning kan nok Norge også være folkerettslig forpliktet til å iverksette slike tiltak for å sikre kvinner lik rett til skilsmisse. SMR har ikke tatt stilling til om norske myndigheter allerede gjennom sitt arbeid for kvinnenes stilling har oppfylt slike eventuelle forpliktelser, men kan ikke se bort fra det. 5. Avslutning SMR er av den oppfatning at forslaget er problematisk i forhold til Norges folkerettslige forpliktelser både i sin opprinnelige og endrede form. Både EMK og SPR er del av menneskerettsloven, Menneskerettsloven 2 innebærer at konvensjonenes rettighetsbestemmelser utfyller eller begrenser virkeområdet for annen lovgivning på områder hvor denne ikke er i tråd med konvensjonenes krav. Lovgivning som ikke er utarbeidet på en slik måte, må tolkes innskrenkende i lys av konvensjonene som omfattes av menneskerettsloven. Stortinget vedtok i menneskerettsloven 3 at de forpliktelser som følger av konvensjonene skulle ha forrang fremfor annen formell lovgivning. Det er videre åpenbart at menneskerettsloven går foran norske forskriftsbestemmelser. Dersom det nye forslaget til endringer i utlendingslovgivningen blir vedtatt, vil dette komplisere lovbildet for lovens adressater og rettsanvendere i forvaltningen og øvrig myndighetsapparat. De må forholde seg til og fortolke flere lover om samme forhold for å vite rekkevidden av loven fordi en ikke kan forholde seg til utlendingsforskriften alene, men må lese den innskrenkende i lys av de forpliktelser som påhviler staten etter menneskerettsloven. En svikt i bestrebelsene på å utforme lovforslag slik at de ikke må tolkes innskrenkende som følge av menneskerettsloven vil derfor også kunne skape unødig merarbeid for rettsapparatet fordi en må gå ut fra at denne formen for rettsusikkerhet vil bli kanalisert til de offentlige tvisteløsningsorganer. Av denne grunn bør det foretas langt mer omfattende analyser av forholdet mellom lovforslaget og de menneskerettslige normene på området.

UNIVERSITETET I OSLO Side 12 av 12 Med vennlig hilsen Geir Ulfstein Direktør Marius Emberland Førsteamanuensis, Leder, SMRs NI-utvalg