Kjell Asbjørn Skjærvø. Trenger vi et alternativ eller supplement til dagens allmenngjøringsordning?

Kjell Asbjørn Skjærvø Trenger vi et alternativ eller supplement til dagens allmenngjøringsordning? Rapport til Fellesforbundet mai 2009

Kjell Asbjørn Skjærvø Trenger vi et alternativ eller supplement til dagens allmenngjøringsordning? Rapport til Fellesforbundet mai 2009 1

2

Innhold Forord s. 5 Innledning s. 6 1 Hvilke lønns- og arbeidsvilkår har arbeidere som arbeider på tvers av landegrensene i Europa egentlig krav på? s. 9 1.1 Innledning s. 9 1.2 Arbeidsstaten kan kreve at utenlandske foretak skal etterleve de lønns- og arbeidsvilkårene som gjelder i arbeidsstaten: Seco og Rush Portuguesa s. 10 1.3. Men arbeidsstaten har ingen uinnskrenka adgang til å kreve sine lønns- og arbeidsvilkår etterlevd: Vander Elst og Guiot s. 13 1.4 Utstasjoneringsdirektivet (1996) s. 15 1.5 To belgiske dommer som dreide seg om lønn: Arblade og Mazzoleni s. 16 1.6 Allmenngjøring på tysk : Arbeitnehmer-Entsendegesetz og de tyske sakene s. 21 1.7 Tjenestedirektivet (2006) s. 29 1.8 Arblade-testen nok en gang s. 30 1.9 Laval, Rüffert og Luxemburg utstasjoneringsdirektivet som maksimumsdirektiv s. 32 2 Allmenngjøring på norsk s. 40 2.1 Hvordan er allmenngjøringsloven blitt til? s. 38 2.1 Den norske implementeringa av utstasjoneringsdirektivet s. 45 2.3 Tariffnemnda og dokumentasjonskravet s. 46 2.4 Allmenngjøring sett fra arbeidsgivernes side s. 50 3 Trenger vi et alternativ eller supplement til dagens allmenngjøringsordning? s. 64 3.1 Forslaget om ei minstelønnsordning er ikke nytt s. 65 3.2 Hva er egentlig allmenngjøring av tariffavtaler? s. 65 3.3 Har den norske allmenngjøringsordninga egentlig vært særlig vellykka? s. 68 3.4 Hvilket handlingsrom har vi etter Laval? s. 74 3.5 Alternativer til dagens allmenngjøringsordning s. 78 Referanser s. 84 3

4

Forord Fellesforbundets landsmøte i 2007 vedtok at forbundet, i tillegg til å arbeide for at det blir enklere å be om allmenngjøring, skal vurdere behovet for et alternativ eller supplement til dagens allmenngjøringsordning, f. eks. lovfesta rett for partene til å gjøre minstelønnsbestemmelser gjeldende for enkeltbransjer. Erfaringene fra de sakene som har vært til behandling i tariffnemnda etter landsmøtet har aktualisert behovet for ei sånn vurdering. Det samme har EF-domstolens domsavsigelser i sakene Laval, Rüffert og Kommisjonen mot Luxemburg gjort. Det er på høy tid at denne vurderinga nå blir foretatt. Denne rapporten er skrevet på oppdrag for Fellesforbundet som et bidrag til grunnlaget for ei sånn vurdering. Gangen i den er som følger. Først gjennomgås hvordan retten til å gjøre arbeidsstatenes lønns- og arbeidsvilkår gjeldende for utenlandske tjenesteytere har utvikla seg i EU. Så gjennomgås bakgrunnen for det norske allmenngjøringsinstituttet og hvordan det har endt opp med å bli blokkert av NHO, i hvert fall langt på vei. Til slutt er temaet hvordan ei alternativ ordning kan utformes sånn at den er velfungerende for utenlandske arbeidstakere, mindre omstridt og mer robust i forhold til de forpliktelser Norge har som følge av EØS-avtalen enn dagens ordning. Andre forhold som kunne vært med (som en gjennomgang av allmenngjøringsloven og erfaringene med allmenngjøring der vi har fått vedtak) har jeg latt ligge, mest av hensyn til tida, men også av hensyn til omfanget. Med respekt for de aktuelle fagene, skylder jeg å gjøre oppmerksom på at jeg ikke har noen faglig bakgrunn for å skrive rapporten, og at den også er skrevet på ganske kort tid. Framstillinga blir deretter 1. 4. mai 2009 Kjell Asbjørn Skjærvø 1 Fotnoter og referanser er heller ikke i den forfatning de egentlig burde ha vært. 5

Innledning Denne rapporten legges fram en av de første dagene etter at overgangsordningene i for EØS-utvidelsen i 2004 er ugjenkallelig historie. Norske og utenlandske arbeidsgivere kan fritt ansatte arbeidere fra de nye EØS-landene til sånne lønninger som de er villig til å arbeide for, med mindre arbeidsgiveren er omfatta av tariffavtale eller tariffavtale som er allmenngjort. Har Norge brukt overgangsperioden fornuftig? Har vi gjort det vi skal? Svaret er: både og. Myndighetene har gjort mye fornuftig. Det er nå kjent at regjeringa vil innføre ei ordning med solidaransvar for lønn. Om det blir ei ordning som vi kan bruke til noe, gjenstår å se. Men om det blir det, og utenlandske arbeidere får mulighet til virkelig å få den minstelønna de har krav på etter allmenngjøringsvedtak, så har regjeringa svært langt på vei gjort det den skal. Men hva skal vi si om fagbevegelsen? Har vi brukt tida godt? Har vi gjort det vi skal? Svaret er fortsatt: både og. Fellesforbundet har allmenngjort Fellesoverenskomsten for byggfag for hele overenskomstens område. Forbundet har allmenngjort Verkstedoverenskomsten (VO) for skips- og verftsindustrien. Begge overenskomster er allmenngjort for petrokjemianlegg på land. Forbundet har nylig krevd allmenngjort Landbruks- og gartnerioverenskomsten for grønn sektor. Ellers er det bare EL & ITforbundet som har allmenngjort noe. Jeg mener ikke at ingen andre forbund har gjort noe. Mange forbund har gjort noe. Det veit jeg jo godt. Men det er bare Fellesforbundet og EL & IT-forbundet som har gjort noe for å skaffe utenlandske arbeidere som ikke er omfatta av tariffavtale ei minstelønn. Og om de ikke har krav på ei minstelønn, blir virkninga av andre tiltak mot såkalt sosial dumping i kjølvannet av EØS-utvidelsen nokså begrensa. Samla sett kan vi kanskje si at vi som fagbevegelse er litt på hæla. Vi har i byggenæringa hatt svært gode erfaringer med å allmenngjøre tariffavtalen og organisere folka. Det har fungert svært bra. Vi har ingen erfaringer med å allmenngjøre tariffavtalen og ikke organisere folka. Om det vil fungere like bra, veit vi ikke noe om, men det er ikke sikkert. EF-domstolen har brukt tida etter EU-utvidelsen godt til sine formål. Domstolen har foretatt ei omtolking av EUs utstasjoneringsdirektiv fra å være et minimumsdirektiv, der medlemsstatene har hatt en forholdsvis vid adgang til å kreve sine lønns- og 6

arbeidsvilkår etterlevd av utenlandske foretak, til også å være et maksimumsdirektiv, som gir en langt mer begrensa adgang til dette. Grunnen til at vi har fått Lavaldommen, er ikke at vi har fått noen østeuropeiske dommere som har lurt med seg de andre dommerne ved EF-domstolen. Utvidelsen av EØS østover er ei djuptgripende endring i det såkalte indre markedet og i den europeiske kapitalistiske økonomien. Den har i ett slag gjort det vesteuropeiske tjenestemarkedet tilgjengelig for tusenvis av arbeidsgivere i øst som kan konkurrere med utgangspunkt i lavere kostnader i den staten de er etablert i. De vil gjerne bruke denne konkurransefordelen. Samtidig har det gitt arbeidsgiverne i vest en foreløpig ubegrensa adgang til såkalt lavkostarbeidskraft fra de nye EØS-statene. De vil gjerne ha all denne billige arbeidskrafta. Men det går ikke uten videre an. EUs utstasjoneringsdirektiv, som gir arbeidsstaten både rett og plikt til å gjøre en del av sine arbeidsvilkår gjeldende for arbeidere fra andre medlemsstater, er til hinder for det. I EU-kommisjonen, som for lengst har gått over til den nyliberalistiske leiren, blir direktivet sett på som en raritet. Østutvidelsen har satt utstasjoneringsdirektivet under sterkt press. EF-domstolens virksomhet bør ses i denne sammenhengen. Den kan best forstås som et uttrykk for økonomiske og politiske endringer i Europa i kjølvannet av østutvidelsen. Hvordan vi møter denne utviklinga i europeisk sammenheng er ei sak for seg. Det ligger utafor formålet her. Men utviklinga er alvorlig, og vi har etter mi mening ikke sett slutten på den. I Norge har NHO brukt tida godt. Vi har i Norge en hovedorganisasjon på arbeidsgiversida som er for sosial dumping, som vil at norske bedrifter skal kunne bruke all den billige arbeidskrafta som er blitt tilgjengelig i kjølvannet på EØSutvidelsen, og som har holdninger som til dels ligger langt til høyre for EUkommisjonen. NHO har ved si medlemsforening Norsk Teknologi klaga hele allmenngjøringsloven inn for ESA, og NHO har saksøkt Tariffnemnda med påstand om at allmenngjøringsforskriften for skips- og verftsindustrien er ugyldig. NHO mener at det i strid med EØS-avtalen å kreve minstelønnsbestemmelsene i tariffavtalene gjort gjeldende for utenlandske utsendte arbeidstakere er. Grunnen er at de kan klare seg med mindre. NHO har om ikke blokkert, så i hvert fall obstruert tariffnemndas arbeid i så stor grad at det forbyr seg sjøl at vi fortsatt skal holde på med denne formen for 7

allmenngjøring. Det er på tide at vi begynner å se oss om etter et alternativ eller supplement til dagens allmenngjøringsordning. Her skal jeg gå gjennom EØS-retten på området, særlig med tanke på virkninger av EF- dommene for utstasjoneringsdirektivet og for mulighetene våre til å gjøre lønns- og arbeidsvilkår gjeldende for utenlandske tjenesteytere. Dessuten stilles spørsmålet om hvorvidt direktivet, eventuelt rettspraksis, setter grenser for mulighetene til å ha et minstelønnsregime som nevnt over, eventuelt for innholdet i og utformingen av det. Erfaringene fra Tyskland er gitt forholdsvis stor plass. Grunnen er delvis at den norske allmenngjøringsordninga i si tid visstnok var inspirert av den tyske ordninga, men særlig at den tyske allmenngjøringsordninga på nittitallet ble blokkert av den tyske arbeidsgiverorganisasjonen under omstendigheter som ligner på de vi opplever i Norge i dag. Jeg skal ta for meg hvordan den norske allmenngjøringsordninga har blitt til og hvorvidt den har vært vellykka etter forutsetningene. Det mener jeg at den ikke har vært. Jeg mener også at erfaringene våre sida 2004 tilsier ei helt anna tilnærming til allmenngjøring enn den Fellesforbundet sto for i 1992 og 1993. Det er ikke nødvendig av hensyn til de østeuropeiske arbeiderne at vi allmenngjør alt i tariffavtalene. Det som er viktig er at vi sikrer dem retten til ei minstelønn. Vil de ha bedre vilkår, får de organisere seg og kreve tariffavtale. Jeg skal gjennomgå NHOs holdninger til allmenngjøringsinstituttet. Jeg gjør oppmerksom på at NHOs holdning ikke er enerådende på arbeidsgiversida. Særlig bygghåndverksforeningene i Byggenæringens Landsforening (BNL) har inntatt ei anna og mer moderne holdning. Jeg ender da opp med et spørsmål om hvordan ei ordning kan utformes sånn at den er velfungerende for utenlandske arbeidstakere, mindre omstridt enn dagens ordning og mer robust i forhold til de forpliktelser Norge har som følge av EØS-avtalen. Her tar jeg for meg tre alternative muligheter til å sikre utenlandske arbeidere som arbeider i Norge ei minstelønn: bransjevise minstelønnsbestemmelser mer eller mindre uavhengig av minstelønnsbestemmelsene i tariffavtalen, allmenngjøring av minstelønnsbestemmelsene i tariffavtalene, eventuelt med nogo attåt, eller etablering av bransjevis minstelønnsregime gjennom tariffavtalenes omfangsbestemmelser. 8

1 Hvilke lønns- og arbeidsvilkår har arbeidere som arbeider på tvers av landegrensene i Europa egentlig krav på? 1.1 Innledning Når vi har allmenngjort tariffavtalene våre, så har det vært for å sikre utenlandske arbeidstakere ei minstelønn og en del andre vilkår. Dette er ikke tomme ord. Det har faktisk vært sånn. Det framgår svært klart av omstendighetene rundt begjæringene om allmenngjøring for byggenæringen og for skips- og verftsindustrien (men kanskje ikke like klart av omstendighetene rundt den første begjæringa for petrokjemianlegg på land). Hvilke lønns- og arbeidsvilkår har egentlig arbeidere som arbeider på tvers av landegrensene i Europa krav på? I utgangspunktet har de krav på de vilkårene som gjelder i arbeidsstaten 2. Men fullt så enkelt er det ikke. Om arbeidsstaten vil sikre utenlandske arbeidere ei minstelønn, er opp til den. Om det fra og med mai 2009 er tillatt å lønne utenlandske arbeidere som arbeider i Norge med den lønna de er villige til å arbeide for, så er det i den grad vi ikke har allmenngjort tariffavtalene våre. I EU skal det råde frihet til å yte tjenester på tvers av landegrensene. Det er nedfelt i EU-traktaten. En tjenesteyter i en medlemsstat kan fritt ta på seg et oppdrag i en annen medlemsstat, ta med seg arbeiderne sine hit og gjøre jobben med sine egne ansatte. Restriksjoner på friheten til å yte tjenester er forbudt. 3 Men han kan ikke uten videre ta med seg hjemlandets lønns- og arbeidsvilkår til arbeidsstaten. Friheten hans til å yte tjenester er begrensa ved at arbeidsstaten har en rett, og også en viss plikt, til å gjøre de lønns- og arbeidsvilkårene som gjelder i arbeidsstaten gjeldende for arbeiderne hans mens de arbeider her. Men arbeidsstaten har heller ikke noen ubegrensa rett til å gjøre sine lønns- og arbeidsvilkår gjeldende for utstasjonerte arbeidstakere. 2 Det er vanlig å snakke om vertsstaten på den ene sida og hjemstaten eller opprinnelsesstaten på den andre sida. Denne språkbruken er bedragers. Her brukes konsekvent arbeidsstaten om det landet arbeidet utføres i og etableringsstaten om den staten der tjenesteyteren er registrert. 3 Det samme gjelder innafor EØS. Restriksjonsforbudet er nedfelt i EU-traktatens artikkel 49 og EØS-avtalens artikkel 36. 9

Denne gjennomgangen har som formål å ta rede på hvilke lønns- og arbeidsvilkår vi egentlig har mulighet til å sikre for arbeidstakere som er utstasjonert til Norge i forbindelse med tjenesteyting. Det er avhengig av svaret på ett annet spørsmål: Hvilken adgang har Norge til å stille krav om at utenlandske foretak som påtar seg oppdrag i Norge skal etterleve de lønns- og arbeidsvilkårene som gjelder i Norge? En rekke dommer ved EF-domstolen blir gjennomgått. Det betyr ikke at EF-domstolen nødvendigvis representerer verken sannheten, fornuften eller framskrittet. Det kan like gjerne hevdes at skjebnen til arbeidere som arbeider på tvers av landegrensene i Europa ligger i henda på noen jurister som har pissa opp et revir i Luxemburg. Men ingen av delene er særlig nyttig. Mer nyttig kan være å se på det domstolen holder på med som en virksomhet som har til formål å støtte opp under produksjons- og markedsforhold som er i forandring. De EF-dommene og direktivene som regulerer dette området både bygger på og modifiserer hverandre. Det kan være nyttig å se dem i sammenheng med de konkrete sakene de gjaldt og i sammenheng med hverandre. Begge deler er forsøkt gjort her. 1.2 Arbeidsstaten kan kreve at utenlandske foretak skal etterleve de lønns- og arbeidsvilkårene som gjelder i arbeidsstaten: Seco og Rush Portuguesa EU-retten er ikke til hinder for at arbeidsstaten kan gjøre sine lønns- og arbeidsvilkår gjeldende for utenlandske tjenesteytere. Det ble knesatt av EF-domstolen i to saker som begge hadde med jernbanearbeid, men ikke noe med lønns- og arbeidsvilkår å gjøre. Seco (1982) Seco SA og et annet fransk byggefirma, Dequenne & Giral SA, utførte i 1974 og 1977 vedlikeholdsarbeid på jernbanenettet i Luxemburg. Til å gjøre jobben brukte de arbeidere som ikke kom fra noe EU-land, såkalte tredjelandsborgere, antakelig marokkanske arbeidere. Saka gjaldt om Seco og Dequenne var nødt til å betale arbeidsgiverandel til trygdeordninger i Luxemburg, sjøl om arbeiderne var omfatta av tilsvarende ordninger i Frankrike og ikke hadde noen nytte av ordningene i Luxemburg. Et spørsmål for seg var om dette kunne rettferdiggjøres av hensyn til å oppveie den fordelen utenlandske 10

arbeidsgivere måtte ha av at de ikke behøvde å etterleve minstelønnslovgivningen i arbeidslandet. Saka havna for EF-domstolen. Myndighetene i Luxemburg var altså ikke opptatt av lønna til de utenlandske arbeiderne. De var opptatt av at de franske firmaene ikke skulle ha noen konkurransefordel av de underbetalte arbeiderne sine. Generaladvokat VerLoren van Theemat svarte nei på spørsmålene fra den foreleggende rett. Han begrunna svaret sitt som følger: Det er et av de grunnleggende trekk ved fellesmarkedet, som skal oppnås inter alia ved friheten til å yte tjenester, at en hvilken som helst arbeidsgiver som yter tjenester i en annen medlemsstat i prinsippet må kunne gjøre seg nytte av de kostnadsfordelene som fins i landet hans, innbefattet lavere lønnskostnader, under vilkår av ikke-konkurransevridning, som er et annet mål for Traktaten. 4 Men EF-domstolen hørte ikke på det øret. Den inntok et helt annet standpunkt: Det er vel etablert at fellesskapsretten ikke hindrer medlemsstater fra å anvende sin lovgivning, eller tariffavtaler som er inngått av begge parter i arbeidslivet hva angår minstelønninger, overfor enhver person som er ansatt, også midlertidig, på deres territorium, uansett hvilket land arbeidsgiveren er etablert i, på samme måte som felleskapsretten ikke hindrer medlemsstater i å håndheve disse reglene med hensiktsmessige midler. 5 EF-domstolen satte til side generaladvokatens oppfatning om at en utenlandsk tjenesteyter måtte ha anledning til å konkurrere i en annen medlemsstat med utgangspunkt i lavere lønnskostnader i den staten han var etablert i. 6 I stedet etablerte den som veletablert, uten at det egentlig var etablert på den tida, og uten at det hadde noen betydning for utfallet av saka, at fellesskapsretten ikke er til hinder for at 4 Uthevinger i sitater som er hentet fra dommer er gjort her. Domstolen uthever aldri noe sjøl. 5 Seco (1982) punkt 14. 6 I Rüffert (2008) anførte den foreleggende tyske domstolen (Oberlandesgericht Celle) i sin henvendelse til EF-domstolen at om utenlandske tjenesteytere er nødt til å tilpasse lønningene sine til det høyere lønnsnivået der arbeidet utføres, så vil de miste den konkurransefordelen de nyter godt av som følge av lavere lønnskostnader i hjemlandet. Men heller ikke denne gangen hørte EF-domstolen på det øret. 11

arbeidsstaten kan kreve etterlevd ei bestemt minstelønn, også av et utenlandsk foretak, og også om denne minstelønna er fastsatt ved tariffavtale. Rush Portuguesa (1990) I Rush Portuguesa ble adgangen fra Seco til å gjøre arbeidsstatens lønns- og arbeidsvilkår utvida. Dommen hadde bakgrunn i en tvist mellom et portugisisk selskap, Rush Portuguesa Lda, og franske immigrasjonsmyndigheter. Rush Portuguesa utførte arbeid i forbindelse med jernbaneutbygging i vest-frankrike i underentreprise for et fransk selskap. Immigrasjonsmyndighetene mente at franske overgangsregler gjaldt for selskapet. Saka havna for EF-domstolen, som avsa dom for at det portugisiske selskapet fritt kunne påta seg oppdrag i en annen medlemsstat og gjøre jobben med sine portugisiske arbeidere, uten krav til arbeidstillatelse. Saka gjaldt altså ikke lønn. Men den franske regjeringa må ha uttrykt bekymring i så henseende, for avslutningsvis i dommen heter det: Endelig bemerkes i anledning av det den franske regjeringen har anført, at fellesskapsretten ikke hindrer medlemsstater fra å anvende sin lovgivning, eller tariffavtaler som er inngått av begge parter i arbeidsmarkedet, overfor enhver person som er ansatt, også midlertidig, på deres territorium, uansett hvilket land arbeidsgiveren er etablert i, på samme måte som felleskapsretten ikke hindrer medlemsstater i å håndheve disse reglene med hensiktsmessige midler. 7 EF-domstolen gjentok altså ordlyden fra Seco, men uten noen begrensing til minstelønn. Med det fastslo domstolen, uten noe om og men, og nok en gang uten at det hadde noen betydning for utfallet av saka, at fellesskapsretten ikke er til hinder for at medlemsstater har adgang til å kreve sine lønns- og arbeidsvilkår etterlevd av utenlandske tjenesteytere, hva enten de er fastlagt ved lov eller i tariffavtale. Dommen ble lagt merke til i europeisk fagbevegelse, og ordlyden fra Rush Portuguesa ble seinere inntatt i fortalen til utstasjoneringsdirektivet. 7 Rush Portuguesa (1990), punkt18. 12

2.3 Men arbeidsstaten har ingen uinnskrenka adgang til å kreve sine lønnsog arbeidsvilkår etterlevd: Vander Elst og Guiot At et foretak ikke kan konkurrere med utgangspunkt i lønns- og arbeidsvilkår i etableringsstaten, vil kunne oppleves som et ikke ubetydelig inngrep i friheten til å yte tjenester i en annen medlemsstat. Seinere dommer på området har også begrenset adgangen til å gripe inn i friheten til å yte tjenester ved å kreve arbeidslandets arbeidsvilkår etterlevd. Seinere dommer begrenser virkningene av Seco og Rush Portuguesa. Vander Elst kan ses som innledning til ei sånn utvikling. Vander Elst (1994) Vander Elst var nok ei sak som gjaldt om franske immigrasjonsmyndigheter kunne kreve at arbeidere som arbeidet i Frankrike som ansatte i et foretak i et annet EU-land skulle ha arbeidstillatelse. Vander Elst var et belgisk rivingsfirma som i 1989 utførte rivingsarbeid på byggeplassen Château Lanson i Reims i Frankrike. Vander Elst brukte vanligvis marokkanske rivingsarbeidere. Så også på denne jobben, som var en jobb på en måned. Her brukte han fire belgiske arbeidere og fire marokkanske arbeidere med gyldig arbeidstillatelse i Belgia. Ved en inspeksjon på byggeplassen i april 1989 konstaterte arbeidstilsynet at de marokkanske arbeiderne ikke hadde franske arbeidstillatelser. Vander Elst ble ilagt ei bot på 121 520 franske franc, som seinere ble redusert til 30 380 franc. Vander Elst klaga uansett saka inn for Tribunal Administratif i Châlons-sur-Marne med påstand om at den franske lovgivinga hindra han i å yte tjenester i Frankrike. Den franske domstolen forela saka for EF-domstolen. EF-domstolen avsa dom i august 1994 for at det var i strid med forbudet mot restriksjoner på friheten til å yte tjenester å avkreve tredjelandsborgere arbeidstillatelse, når de var ansatt i et firma i en annen medlemsstat som utførte midlertidig tjenesteoppdrag i arbeidsstaten. Vander Elst vant altså saka fullt og helt. EF-domstolen tar denne gangen utgangspunkt i restriksjonsforbudet. Traktaten krever ikke bare avskaffing av all diskriminering, heter det, men også avskaffing av enhver restriksjon som er egnet til å forby eller på annen måte hindre virksomheten til en 13

tjenesteyter som er etablert i en annen medlemsstat, uansett om den anvendes uten forskjell på nasjonale tjenesteytere. 8 Videre knesetter dommen at for at en sånn restriksjon skal kunne tillates, må den være begrunna i et tvingende allment hensyn og anvendes på alle personer og foretak som driver virksomhet i medlemsstaten, i den grad dette hensynet ikke er ivaretatt av de reglene tjenesteyteren er underlagt i den staten han er etablert i. Deretter gjentas adgangen til å gjøre lønns- og arbeidsvilkår gjeldende for utenlandske tjenesteytere (i ordlyden fra Seco, men med hensvisning til Rush Portuguesa) 9. Dette kan ses som ei innskrenking av den svært frie adgangen til å gjøre arbeidsstatens lønns- og arbeidsvilkår gjeldende for utenlandske tjenesteytere som var nedfelt i Rush Portuguesa. Guiot (1996) Denne utlegninga av restriksjonsforbudet i traktaten er gjentatt i alle seinere dommer på området, første gang i Guiot. Saka gjaldt at et byggefirma Climatec SA fra Luxemburg fra mars 1992 til mars 1993 ikke hadde betalt såkalte timbres-fidélité og timbres-intempéries, direkte oversatt lojalitetsmerker og dårlig vær-merker, for fire arbeidere på en byggeplass i Arlon i Belgia. Unnlatelsen var på til sammen 98 153 belgiske franc. Det ble tatt ut påtale mot selskapet og mot daglig leder Michel Guiot. Saka ble forelagt EF-domstolen av tingretten i Arlon i september 1994, og dom ble avsagt mars 1996. Ifølge belgisk tariffavtale for byggenæringa skulle belgiske arbeidsgiver betale ni prosent av brutto lønn til ei fondsordning til dekning av lojalitets-merker. De skulle dessuten betale to prosent av brutto lønn til det samme fondet for dårlig vær-merker. Begge bestemmelser var allmenngjort og gjort gjeldende for utenlandske arbeidsgivere med oppdrag i Belgia fra 1988. Luxemburg hadde ei litt anna ordning. Etter forskrift om allmenngjøring av to bilag til tariffavtalen for byggenæringa med virkning fra 1. januar 1989 skulle alle arbeidsgivere betale en bonus på 3 prosent (forhøya til 4 prosent fra 1. januar 1993) til arbeidere som 8 Ordlyden er henta fra Saeger (1991) punkt 16. 9 Vander Elst (1994) punkt 23. 14

på utbetalingstidspunktet hadde vært i firmaet i ett år. Bonusen skulle utbetales på desemberlønna. Etter Luxemburgs lovgiving var bygningsarbeidere dessuten berettiga til ei kompensasjonslønn på 80 prosent av normal brutto timelønn til dekning av bortfall av inntekt som følge av stopp på grunn av dårlig vær i vintermånedene (fra 16. november til 31. mars). EF-domstolen foretok her ei avveining av retten til å gjøre arbeidslandets arbeidsvilkår gjeldende i ordlyden fra Rush Portuguesa opp mot restriksjonsforbudet sånn som det er utlagt i Vander Elst, men med et tillegg: traktaten krever avskaffing av enhver restriksjon som er egnet til å forby, hindre eller gjøre mindre fordelaktig virksomheten til en tjenesteyter som er etablert i en annen medlemsstat. Dommen innførte dessuten et nytt moment: Det måtte ikke bare avklares hvorvidt de belgiske kravene innskrenket friheten til å yte tjenester, og om det i tilfelle fantes tvingende allmenne hensyn som kunne rettferdiggjøre dem, men også hvorvidt samme resultat kan oppnås med mindre inngripende tiltak. 10 Dommen innførte dessuten at vern av bygningsarbeidere kan utgjøre et tvingende allment hensyn som kan begrense friheten til å yte tjenester. Utfallet av saka var at Belgia ikke kunne kreve at et selskap som var etablert i en annen medlemsstat, skulle betale merker til den belgiske fondsordninga, så lenge arbeiderne hadde samme beskyttelse i den staten selskapet var etablert i. 1.4 Utstasjoneringsdirektivet (1996) Både Vander Elst og Guiot ble avsagt før utstasjoneringsdirektivet ble vedtatt, uten at dommene satte spor etter seg i ordlyden i direktivet. Derimot ble medlemsstatenes adgang til å kreve sine lønns- og arbeidsvilkår etterlevd gjentatt i fortalen til utstasjoneringsdirektivet i den vide ordlyden fra Rush Portuguesa. 11 Utstasjoneringsdirektivet gir ikke bare medlemsstatene adgang til å gjøre sine lønnsog arbeidsvilkår gjeldende. Det pålegger dem også en plikt til dette. Det gjøres i sterke ordelag: Medlemsstatene skal sikre at foretak som er etablert i en medlemsstat og som sender ut arbeidstakere i forbindelse med tjenesteyting til en annen medlemsstat 10 Guiot (1996) punkt 13. 11 Direktiv 96/71/EF. Merknad 12. 15

garanterer arbeidere som er utsendt til deres territorium de arbeids- og ansettelsesvilkårene som er fastsatt i medlemsstaten der arbeidet utføres. 12 Det gjelder riktig nok ikke alle arbeids- og ansettelsesvilkår. Det gjelder ei hard kjerne av vilkår som er fastlagt i direktivet, deriblant minstelønn, herunder overtidsbetaling, lengste arbeidstid og korteste hviletid og minste antall feriedager med lønn per år. Det er ei forutsetning at de vilkårene det gjelder er fastsatt ved lov, forskrift og/eller tariffavtaler som er allmenngjort. Direktivet innfører ikke noen plikt til å ha ei lovfesta minstelønn. Men om det fins ei lovfesta minstelønn, så skal den gjelde for utstasjonerte arbeidstakere. Det innfører heller ikke noen plikt til å ha ei ordning for å allmenngjøre tariffavtaler. Om en har ei sånn ordning, behøver en heller ikke bruke den. 13 Men om en har ei sånn ordning, og den tas i bruk, så skal arbeidsvilkår som er allmenngjort gjelde for utstasjonerte arbeidstakere som utfører bygningsarbeid. Bygningsarbeid har en særstilling i direktivet. Ut over det stiller direktivet arbeidsstatene forholdsvis fritt. Direktivet er ikke til hinder for at en gjør gjeldende arbeidsvilkår som er gunstigere for arbeidstakerne. 14 Det er ikke til hinder for at en gjør gjeldende andre arbeidsvilkår enn de som er fastlagt i den harde kjerna i direktivet. Direktivet innfører riktig nok et vilkår, nemlig at det dreier seg om regler som gjelder offentlig orden (public policy). (Det kommer vi tilbake til under avsnittet om Laval og Rüffert.) Og det er heller ikke til hinder for at arbeidsvilkår som er fastsatt i tariffavtaler som er allmenngjort gjøres gjeldende for annet arbeid enn bygningsarbeid. 15 1.5 To belgiske dommer som dreide seg om lønn: Arblade og Mazzoleni Utstasjoneringsdirektivet ble vedtatt 16. desember 1996 med gjennomføringsfrist innen 16. desember 1999. Det tok nesten åtte år fra direktivet ble vedtatt og til den første dommen som gjelder forhold som var oppstått etter at direktivet trådte i kraft, ble avsagt ved EF-domstolen. Det er ikke dermed sagt at EF-domstolen lå på latsida. Før 12 Direktiv 96/71/EF. Artikkel 3(1). 13 Rådsdokument nr. 10048/96, SOC 264 CODEC 550, merknad nr. 5. 14 Direktiv 96/71/EF. Artikkel 3(7). 15 Direktiv 96/71/EF. Artikkel 3(10). 16

den tid avsa domstolen dom i to belgiske saker og to tyske saker som dreide seg om lønn og feriepenger for utstasjonerte arbeidere. De to sistnevnte kommer vi tilbake til i neste avsnitt. Her om de to belgiske sakene, Arblade og Mazzoleini, som hadde en nyhet å by på: proporsjonalitetsprinsippet. Arblade (1999) I Arblade samla EF-domstolen trådene fra Seco, Rush, Vander Elst og Guiot. Her er ei sak som dreide seg minstelønn i en tariffavtale som er allmenngjort. Den belgiske ordninga med lojalitets- og dårlig vær-merker var dessuten nok en gang tema. Og ei belgisk lovgiving om at selskaper i byggenæringa skal opprette og holde dokumenter til rådighet for kontrollmyndighetene var dessuten tema. Saka gjaldt to franske firmaer, Arblade & Fils SARL (Arblade) og Sofrage SARL (her kalt Lelouop, etter innehaverne) som i 1992 og 1993 utførte oppdrag i forbindelse med bygging av sukkersiloer på en byggeplass i Wanze i Belgia. Begge selskaper ble stevna for en lokal rett, Tribunal Correctionel de Huy, etter at de hadde avslått å legge fram dokumenter som belgiske myndigheter krevde framlagt i forbindelse med en kontroll på byggeplassen i 1993. Sakene ble forelagt EF-domstolen, som behandla dem som ei sak. De opprinnelige sakene var ikke helt like. Begge gjaldt plikten til å holde dokumenter til rådighet for belgiske myndigheter. Men bare Arblade gjaldt lønn. 16 Før den skred til verket sammenfatta EF-domstolen tidligere rettspraksis på området. Dette ble gjort i ei slags prosedyre for håndtering av den videre saka. Denne framgangsmåten har seinere vært benytta i ei rekke saker som gjelder grenseoppgang mellom medlemsstatenes adgang til å gjøre sine lønns- og arbeidsvilkår gjeldende for utenlandske foretak på den ene sida og friheten til å yte tjenester på den andre sida. Den er sånn: For det første må det avklares om arbeidsstatens krav innskrenker friheten til å yte tjenester, det vil si om de er egna til å forby eller hindre tjenesteyters virksomhet eller gjøre den mindre fordelaktig. 17 16 Leloupe gjaldt dessuten at firmaet skulle ha hindret belgiske myndigheters inspeksjon. 17 Ordlyden er fra Guiot, punkt 10. 17

For det andre må det avklares om arbeidsstatens krav kan rettferdiggjøres av et tvingende allment hensyn og at de anvendes på alle personer og foretak som driver virksomhet i medlemsstaten. Vern av arbeidere i sin alminnelighet og vern av bygningsarbeidere i særdeleshet er i utgangspunktet tvingende allmenne hensyn som kan innskrenke friheten til å yte tjenester. For det tredje må det avklares at dette hensynet ikke alt er ivaretatt ved de krav tjenesteyteren er underlagt i hjemlandet. For det fjerde må det avklares at kravene det gjelder er egna til å oppnå formålet med dem, at de ikke går lenger enn det som er nødvendig for å oppnå dette formålet. Dette fjerde punktet er nytt i denne sammenhengen. 18 Og det er dette som seinere til vanlig blir omtalt som kravet til proporsjonalitet: bruken av en restriksjon må være forholdsmessig, den må stå i forhold til formålet med den. Hvordan svarte så domstolen på spørsmålene fra den foreleggende rett? Hva angår plikten til å betale minstelønn etter tariffavtale som var allmenngjort, gjentok domstolen det den hadde sagt før om at arbeidsstaten har adgang til å gjøre sin lovgiving eller tariffavtaler gjeldende for utenlandske tjenesteytere, hva angår minstelønn (i ordlyden fra Seco, med henvisning til Seco, Rush Poruguesa og Guiot). Det følger av dette, fortsatte domstolen, at slike bestemmelser i en medlemsstats lovgiving eller tariffavtaler som garanterer ei minstelønn i prinsippet kan gjøres gjeldende for utenlandske tjenesteytere. 19 Men for at manglende etterlevelse av slike bestemmelser skal kunne forfølges rettslig, må de være tilstrekkelig presise og tilgjengelige sånn at det ikke er umulig eller overdrevent vanskelig i praksis for vedkommende tjenesteyter å finne ut hvilke forpliktelser det er krav om at han etterlever. 20 Med det overlot EF-domstolen til den nasjonale domstolen å avgjøre hvilke bestemmelser som fikk anvendelse på utenlandske tjenesteytere, og (om formålstjenelig) størrelsen på denne minstelønna. Men ikke helt. Den belgiske regjeringa hadde hevda at fordelen av ordninga med lojalitets- og dårlig vær-merker utgjorde en del av den årlige minstelønna til belgiske bygningsarbeidere. 18 Sjøl om det ikke er nytt. Ordlyden er henta fra Säger (1991), punkt 15. 19 Arblade, punkt 42. 20 Arblade, punkt 43. 18

EF-domstolen innvendte at om dette var godtgjørelser som ble beregna på grunnlag av brutto minstelønn, så kunne det ikke godt være en del av denne minstelønna. De kunne dermed heller ikke tas med ved beregning av den minstelønna Arblade angivelig ikke hadde betalt arbeiderne sine. Om lojalitets- og dårlig vær-merker gjentok domstolen at sjøl om vern av bygningsarbeidere er et hensyn som kan rettferdiggjøre krav som kan begrense friheten til en utenlandsk arbeidsgiver til å yte tjenester, så er et sånt krav ikke tillatt om arbeiderne har samme vern i hjemlandet 21 og når dette ikke betyr noen virkelig fordel for arbeiderne. 22 EF-domstolen sa endelig at arbeidsstaten ikke kunne kreve at en utenlandsk tjenesteyter skulle opprette særskilte dokumenter om det alt fantes sånne dokumenter etter de krav som selskapet var underlagt i etableringsstaten. Derimot kunne en kreve at dokumentene var tilgjengelig på byggeplassen eller annet sted i arbeidsstaten. Men den kunne ikke forlange at selskapet skulle holde dokumentene til rådighet i fem år etter at jobben var slutt. Om myndighetene i arbeidsstaten ville ha dokumentene tilgjengelig etter at jobben var slutt, kunne dette oppnås med mindre inngripende midler: De kunne bare be om å få dem tilsendt, og så kunne de gjøre hva de ville med dem. Mazzoleni (2001) I 1996 og 1997 utførte det franske vaktselskapet Inter Surveillance SARL i Mont-Saint- Martin i Frankrike vekteroppdrag på et handlesenter i Messancy i Belgia. Det ble brukt 13 vektere til jobben. Noen av dem arbeidet fulltid i Belgia, mens andre arbeidet i Frankrike en del av tida. Lønnsslipper som ble framlagt for belgiske inspektører i forbindelse med en kontroll på arbeidsplassen i mars 1997, viste at grunnlønna til en vekter som jobba i Belgia tilsvarte ei timelønn på 237,59 belgiske franc, mens timelønna i belgisk tariffavtale for vektere, som var allmenngjort sida 1995, var 356,68 franc. ISA og innehaveren André Mazzoleni ble stevna for en lokal rett i Arlon for brudd på allmenngjøringsforskriften, og fem av arbeiderne krevde erstatning. 21 Guiot punkt 16 og 17. 22 Seco punkt 15. 19