HOVEDKONTORET Se mottaksliste Deres ref.: --- Vår ref.: 2012/2973-133 Arkiv nr.: 450 Saksbehandler: Kristin Frotvedt Dato: 20.05.2014 Klager over vedtak om tilgang til Sandefjord havn - Sandefjord kommune Vestfold - vedtak Vi viser til klage av 17.09.2013 fra Fjord Line AS (heretter FL) og klage av 18.09.2013 fra Color Line AS (heretter CL) over Sandefjord kommunes vedtak av 27.08.2013, og videre til klage av 07.11.2013 fra FL og klage av 06.11.2013 fra CL over Sandefjord kommunes vedtak av 15.10.2013. Klagene gjelder tildeling av seilingstider fra Sandefjord havn på ruten Sandefjord - Strømstad. Kommunen har oversendt klagene hit i brev av 21.10.2013 og 11.11.2013. Første oversendelse gjelder klagene over kommunens vedtak av 27.08.2013, og andre gjelder klagene over vedtaket 15.10.2013. Begge parter har påklagd de samme vedtakene fattet av Sandefjord kommune, og klagene vil derfor bli behandlet under ett i det følgende. Kystverkets hovedkontor har kommet til at klagene fra Fjord Line AS og Color Line AS må avvises. Vårt vedtak av 30.05.2013 anses for ugyldig og derfor virkningsløst. 1 Sakens bakgrunn Det foreligger omfattende dokumentasjon og korrespondanse i saken fra både FL og CL, i tillegg til oversendelser fra kommunen. Vi finner det ikke hensiktsmessig å gjengi dette i detalj her, men gir i stedet en kort oversikt over hovedpunktene i saken. Sandefjord kommune ved formannskapet har i vedtak av 27.08.2013 og 15.10.2013 fattet vedtak om tildeling av seilingstider til både CL og FL. Vedtaket av 27.08.2013 lyder: 1. Fjord Line og Color Line tildeles følgende seilingstider fra Sandefjord: Color Line: Kl. 08.00, kl. 10.00, kl.14.00/14.30 og kl.17.00. Fjord Line: Kl. 06.00/06.30/06.45, kl. 12.00/12.30/12.45 og kl. 18.00/18.30/18.45. a) Seilingstidene gjelder fra 01.01.2014 til og med 31.12.2016. b) Det tas forbehold om at tidene kan aksepteres av Strømstad kommune. c) Sandefjord kommune vil ikke motsette seg at rederiene seg i mellom blir enige om andre seilingstider forutsatt at disse kan aksepteres av Strømstad Hovedkontoret - Kystforvaltningsavdelingen Sentral postadresse: Kystverket, postboks 1502, 6025 ÅLESUND Telefon: Telefaks: Bankgiro: +47 07847 +47 70 23 10 08 7694 05 06766 Internett: E-post: Org.nr.: www.kystverket.no post@kystverket.no NO 970 237 372 Brev, sakskorrespondanse og e-post bes adressert til Kystverket, ikke til avdeling eller enkeltperson
kommune og ikke vesentlig skaper trafikkproblemer i Tollbodgaten og fører til farlige situasjoner i fjorden. 2. I henhold til forvaltningslovens 27b settes det som vilkår at klageadgangen til Kystverket må være benyttet før man kan gå til søksmål for å få prøvet vedtaket. 3. Sandefjord kommune tar kontakt med Color Line med henblikk på å avklare rekkevidden av avtalen mellom partene fra 2006. 4. Sandefjord kommune tar kontakt med Fjord Line med henblikk på å etablere en avtale med selskapet. Dette vedtaket ble påklaget av FL 17.09.2013 og av CL 18.09.2013. Som følge av klagene fattet kommunen ved formannskapet følgende vedtak av 15.10.2013: 1. Fjord Line og Color Line tildeles følgende seilingstider fra Sandefjord: Color Line: kl. 08.00, kl. 10.00, kl.14.00/14.30 og kl.17.00. Fjord Line: kl. 06.45 og kl. 13.00. I tillegg var punkt 1 a-c og punkt 2 i vedtaket av 27.08.2013 tatt inn tilsvarende i vedtaket. Det fremgår av kommunens oversendelse hit at i det endelige vedtaket [15.10.2013] er bare de avgangstidene oppgitt som er aktuelle for Fjord Line ( ). Samtidig med behandlingen av vedtaket 15.10.2013, fattet formannskapet også beslutning knyttet til forståelsen av avtalen mellom kommunen og CL av 19.01.2006. Formannskapet vedtok å inngå Presisering av avtale 19.01.2006 mellom Sandefjord kommune og Color Line AS. Vedtaket av 15.10.2013 ble påklaget av FL 07.11.2013 og av CL 06.11.2013. I brev av 11.12.2013 fremsetter så CL for første gang i prosessen påstand om at Kystverkets hovedkontor ikke har myndighet til å behandle klagesaken fordi kommunens tildeling av seilingstider ikke kan anses som offentlig myndighetsutøvelse og dermed at avgjørelsene ikke er enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven 2 og 28. CL har bedt professor dr. juris Erling Hjelmeng avgi en juridisk betenkning om havne- og farvannsloven 39 med fokus på Kystverkets klagekompetanse i saker om tilgang til havn samt spørsmål knyttet til privatrettslige avtaler som grunnlag for en sikret rett etter havne- og farvannsloven 39. CL viser til at det fremgår av betenkningen at hovedregelen er at havnevirksomhet, herunder tildeling av seilingstider, ikke er utøving av offentlig myndighet etter forvaltningsloven. Dette medfører at kommunen ikke har fattet noe enkeltvedtak i saken, og at Kystverkets hovedkontor dermed ikke har kompetanse til å behandle klagene, men må avvise dem. FL på sin side bestrider dette og anfører at tildeling av seilingstider utgjør offentlig myndighetsutøvelse, jf. bl.a. deres brev av 25.12.2013. Kystverkets hovedkontor bad i brev 19.12.2013 Fiskeri- og kystdepartementet (nå Samferdselsdepartementet) bl.a. om en tolkningsuttalelse knyttet til spørsmålet om vår kompetanse som klageorgan etter havne- og farvannsloven 39. Samferdselsdepartementet fant grunn til å be Lovavdelingen i Justis- og beredskapsdepartementet om bistand, og oversendte spørsmålet dit i brev av 12.02.2014. Lovavdelingen ga sin uttalelse 12.05.2014, som Samferdselsdepartementet sluttet seg til og oversendte hit i brev 15.05.2014, se nedenfor. Side 2
Sandefjord kommune oversendte klagene hit for klagebehandling i brev av 21.10.2013 og 11.11.2013. 2 Vurdering Enkeltvedtak kan påklages av en part eller annen med rettslig klageinteresse, jf. forvaltningsloven 28. Både CL og FL er part i saken, og har dermed klagerett. Vedtak i saken ble fattet av Sandefjord kommune 27.08.2013 og 15.10.2013. Klagene er datert henholdsvis 17. og 18.09.2013 og 06. og 07.11.2013. Klagene er rettidig fremsatt innen tre uker, jf. forvaltningsloven 29. Klagene tilfredsstiller for øvrig kravene til klage over forvaltningsvedtak, jf. forvaltningsloven 32. Kystverkets hovedkontor er klageinstans i saken, jf. havne- og farvannsloven 12 og Fiskeri- og kystdepartementets (FKD) delegeringsbeslutning av 18.12.2009 nr. 1710. Klageinstansen kan prøve alle sider av saken, herunder ta hensyn til nye omstendigheter, jf. forvaltningsloven 34, 2. ledd. Det er kun enkeltvedtak som kan påklages etter forvaltningsloven 28. Andre beslutninger må eventuelt bringes inn for domstolene. Vi viser i denne sammenheng til CLs brev 11.12.2013 hvor det stilles spørsmål ved Kystverkets hovedkontors myndighet til å behandle klagene under henvisning til at tildeling av seilingstider etter havne- og farvannsloven 39 ikke kan anses som offentlig myndighetsutøvelse, og at kommunen derfor ikke har fattet noe enkeltvedtak. I vårt vedtak av 30.05.2013 vurderte vi dette spørsmålet og konkluderte med at kommunens avgjørelse av 22.05.2012 var utslag av offentlig myndighetsutøvelse og at avgjørelsen dermed var et enkeltvedtak som kunne påklages. Konklusjonen ble fattet under noe tvil. Grensen mellom utøvelse av eierrådighet og forretningsdrift på den ene siden og myndighetsutøvelse på den andre, er som vi viste til i vårt forrige vedtak, ikke skarp. Problemstillingen er ikke drøftet i forarbeidene til havne- og farvannsloven på en slik måte at man derfra etter Kystverkets hovedkontors mening kan trekke sikre konklusjoner. Den nærmere grensedragningen må derfor skje på grunnlag av en konkret og skjønnsmessig vurdering. Vår vurdering på det tidspunktet vedtaket ble fattet, var at det forelå holdepunkter som tilsa at kommunens avgjørelse etter havne- og farvannsloven 39 var utslag av offentlig myndighetsutøvelse, og vi la til grunn dette i den videre prosessen. Spørsmålet var for øvrig ikke reist verken av partene i saken eller kommunen selv. Dette skjedde først ved CLs brev 11.12.2013. Bl.a. på bakgrunn av at CL i brev 11.12.2013 stilte spørsmål ved vår kompetanse til å behandle klagene, fant vi grunnlag for å be om en tolkningsuttalelse fra Samferdselsdepartementet. Departementet forela som nevnt spørsmålet i brev av 12.02.2014 til Justis- og beredskapsdepartementet, som svarte i brev av 12.05.2014. Samferdselsdepartementet oversendte uttalelsen videre hit i brev 15.05.2014. Av brevet fremgår at forvaltningslovens regler om enkeltvedtak, herunder klageadgang til Kystverket, ikke kommer til anvendelse på en kommunal havneeiers avgjørelse med utgangspunkt i havne- og farvannsloven 39 første ledd første punktum. Brevet med tolkningsuttalelsen er oversendt partene, og vi viser til det. I det videre viser vi bare til hovedpunktene. Det fremgår av Lovavdelingens tolkningsuttalelse at utgangspunktet etter havne- og farvannsloven 39, 1. ledd, 1. punktum er at eier eller operatør av en havn eller havneterminal har plikt til å motta fartøy. Spørsmålet er om kommunens beslutning om å begrense adgangen til havnen på grunn av forhold som nevnt i bestemmelsen er et Side 3
enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Vilkårene for at en avgjørelse skal anses som et enkeltvedtak, fremgår av forvaltningsloven 2, 1. ledd, bokstav b, jf. bokstav a: Det må være en avgjørelse som treffes under utøving av offentlig myndighet og som er bestemmende for rettigheter og plikter til en eller flere bestemte private personer. Det springende punktet i saken her er om beslutninger om å begrense anløp med utgangspunkt i havne- og farvannsloven 39 treffes under utøving av offentlig myndighet. Lovavdelingen konkluderer med at det neppe (er) treffende å se det slik at kommunens regulering av anløp med utgangspunkt i havneloven 39 første ledd første punktum bygger på et særskilt offentligrettslig grunnlag. Første punktum fremstår mer som en bestemmelse som for både offentlige og private havneeiere avgrenser den råderetten som i utgangspunktet følger av eiendomsretten. Videre konkluderes det med at (s)å lenge kommunens avgjørelser treffes med utgangspunkt i 39 første ledd første punktum, som ledd i ordinær drift av havnen, med utgangspunkt i eiendomsretten og med sikte på kommersiell drift, taler de beste grunner etter vår mening for at en ikke står overfor utøving av offentlig myndighet. Lovavdelingen presiserer at selv om forvaltningslovens regler om enkeltvedtak ikke kommer til anvendelse, gjelder andre vesentlige rammer for eierens rådighet over havnene. Det vises til at havne- og farvannsloven 39 i seg selv innebærer en slik begrensning både for offentlige og private eiere. I tillegg gjelder rent konkurranserettslige begrensninger, og for kommunene myndighetsmisbrukslæren. Spørsmålet om en kommunal havneeier har overtrådt disse begrensningene, kan i utgangspunktet bringes inn for domstolene. Dette medfører at avgjørelsene som Sandefjord kommune fattet henholdsvis 27.08. og 15.10.2013 om tildeling av seilingstider ikke er enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand, og dermed ikke kan påklages, jf. forvaltningsloven 28, 1. ledd, jf. 2, 1. ledd bokstav b) og a). Konklusjonen etter dette er at vilkårene for å behandle klagene ikke foreligger, og saken må avvises, jf. forvaltningsloven 34, 1. ledd. Når det gjelder forståelsen av havne- og farvannsloven 39, så viser vi til forarbeidene til loven, ot.prp. nr. 75 (2007-2008) om lov om havner og farvann, og til det som fremgår av punktene 5.2 og 7 i vårt vedtak 30.05.2013, som fremdeles gjelder til tross for at selve vedtaket må anses for å ha falt bort, se punkt 5 under. 3 Havne- og farvannsloven 39, 3. ledd FL har i brev av 24.03.2014 anført at Kystverket har hjemmel i havne- og farvannsloven 39, 3. ledd til å treffe alle de nødvendige vedtak om seilingstider, selv i en situasjon der Sandefjord kommunes forvaltning av havnen mot formodning ikke utgjør myndighetsutøvelse. FL viser til lovens forarbeider og Østgårds kommentarutgave til havne- og farvannsloven som støtte for sin tolkning. I brev av 19.05.2014 begjærer FL videre at Kystverket med hjemmel i havne- og farvannsloven 39 tredje ledd fatter vedtak som sikrer rett til tilgang til Sandefjord havn på objektive, nøytrale og transparente vilkår, rydder opp i den spesielle situasjonen som er oppstått etter Lovavdelingens uttalelse og ivaretar Norges EØS-rettslige forpliktelser. For sammenhengens skyld, behandler vi spørsmålet i dette punktet. Side 4
Kystverkets hovedkontor er ikke enig i den forståelsen av 39, 3. ledd som FL legger til grunn, og vi finner heller ikke grunnlag for en slik tolkning i forarbeidene. Etter vår oppfatning er det klart at bestemmelsen i tredje ledd ikke gir hjemmel for Kystverket til å fatte enkeltvedtak hvor konkrete seilingstider mv. tildeles, slik FL hevder i ovennevnte brev. Bestemmelsen gir etter vår mening bare hjemmel til å presisere bestemmelsen i første ledd; med andre ord hvordan denne skal forstås, hva som omfattes av de enkelte begrepene og hvordan kommunen skal gå frem og lignende. Bestemmelsen er videre en kan -regel, slik at det er opptil Kystverket å avgjøre om den skal brukes i det enkelte tilfellet. I vårt vedtak av 30.05.2013 redegjør vi utførlig for bestemmelsen i 39, 1. ledd, herunder for anbefalte tildelingskriterier og prosedyrer, se punktene 5.2 og 7 i vedtaket. Som nevnt over, gjelder denne omtalen fremdeles, selv om selve vedtaket er falt bort. Vi legger til grunn at kommunen er vel kjent med dette og kan ikke se at ytterligere avklaring er hensiktsmessig. Vi har på bakgrunn av dette ikke funnet grunn til å anvende havne- og farvannsloven 39, 3. ledd i denne saken. Som nevnt over, kan spørsmålet om en kommunal havneeier har overtrådt bestemmelsene i 39, 1. ledd, i utgangspunktet bringes inn for domstolene. 4 Vedtak Klagene fra Fjord Line AS og Color Line AS avvises, jf. forvaltningsloven 34, 1. ledd, jf. 28, 1. ledd og 2, 1. ledd bokstav b) og a). 5 Avslutning Resonnementet under punkt 2 gjelder også for vårt vedtak av 30.05.2013. Kystverkets hovedkontor hadde ikke kompetanse til å fatte dette vedtaket. Vårt vedtak av 30.05.2013 anses etter dette for ugyldig og derfor virkningsløst. Det følger av forvaltningsloven 28, 3. ledd at klageinstansens vedtak om å avvise klagen kan påklages unntatt b) når underinstansen har prøvd avvisningsspørsmålet og kommet til at vilkårene for realitetsbehandling er til stede. I følge ot.prp. nr. 83 (2002-2003) om lov om endring i forvaltningslova (klagerett når klageinstansen avviser) side 12, hviler bestemmelsen på det grunnsyn at avvisningsspørsmålet bare kan prøves to ganger. Det fremgår videre samme sted at klageretten bare faller bort når avvisningsspørsmålet er prøvd. I dette ligger et krav om reell prøving av de formelle vilkårene som kan være omstridt i den aktuelle saken, og denne prøvingen må være synbar for parten og klageinstansen. Av dette følger at underinstansen må gi fra seg skriftlig materiale om spørsmålet til klageinstansen og at denne skriftlige meldingen også skal gå i kopi til klageren, jf. forvaltningsloven 33, 4. ledd, 2. punktum. Det fremgår ikke eksplisitt av Sandefjord kommunes oversendelser hit 21.10. eller 11.11.2013 om kommunen har foretatt en reell prøving av vilkårene for å prøve klagene, og vi legger derfor til grunn at kriteriene som er skissert over, ikke er oppfylt. I tillegg kommer det faktum at avvisningsgrunnen i dette tilfellet; hvorvidt kommunens avgjørelser etter havne- og farvannsloven 39, 1. ledd var enkeltvedtak, har vært så pass vanskelig å vurdere at det etter vår mening ikke har vært grunnlag for å be kommunen om en vurdering. Se i denne sammenheng nevnte ot.prp. side 12 hvor det fremgår at det i de tilfellene der grunnlag for avvisning i ei aktuell sak er så vanskeleg at den aktuelle Side 5
underinstansen ( ) neppe heller vil vere i stand til å gje eit bidrag av særleg verdi, kan ( ) vere betre at ein tredjeinstans blir klageorgan dersom den ordinære klageinstansen avviser saka. Vårt vedtak om avvisning her må derfor anses som et enkeltvedtak som kan påklages, jf. forvaltningsloven 2, 3. ledd. Vedtaket i punkt 4 kan dermed påklages av partene og andre med rettslig klageinteresse innen 3 tre uker etter at dette brevet er kommet frem. Se vedlagte Orientering om klageadgang. Med hilsen Per Jan Osdal assisterende kystdirektør Kristin Frotvedt seniorrådgiver Dokumentet er elektronisk godkjent Vedlegg: Orientering om klageadgang Mottakere: Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA Postboks 1829 Vika 0123 OSLO Advokatfirmaet BA-HR DA Postboks 1524 Vika 0117 OSLO Kopimottakere: Sandefjord kommune Postboks 2025 3202 SANDEFJORD Kystverket Sørøst Side 6