Klage over vedtak - tilgang til Sandefjord havn - Sandefjord kommune Vestfold

Transkript

1 HOVEDKONTORET Se mottaksliste Deres ref.: --- Vår ref.: 2012/ Arkiv nr.: Saksbehandler: Kristin Frotvedt Dato: Klage over vedtak - tilgang til Sandefjord havn - Sandefjord kommune Vestfold Vi viser til Fjord Line AS sin klage av over Sandefjord kommunes vedtak av vedrørende ovennevnte. Klagen ble oversendt til Kystverkets hovedkontor I forbindelse med klagebehandlingen har det vært avholdt møter mellom Kystverkets hovedkontor og Fjord Line AS og Color Line AS, og vi har mottatt omfattende dokumentasjon og øvrig korrespondanse fra de involverte. Klagebehandlingen har derfor tatt noe tid. Kystverkets hovedkontor har kommet til at klagen ikke tas til følge. 1 Sakens bakgrunn Det foreligger som nevnt omfattende dokumentasjon i saken. Det er verken mulig eller hensiktsmessig å redegjøre for alt i detalj her, og vi viser til at partene i saken har fått tilgang til dokumentasjon fortløpende. Vi vil derfor i det følgende bare redegjøre for det mest sentrale i dokumentasjonen. Fjord Line AS (heretter klager, også der klager er representert ved fullmektig) søkte i brev om tilgang til Sandefjord havn. Av søknaden fremgår det at klager ønsker å seile ruten Sandefjord Strømstad med skipet MS Bergensfjord med oppstart I senere korrespondanse, og sist i møte med Kystverkets hovedkontor , er dette endret til 2014 pga. forsinkelser i nybygging. MS Bergensfjord skal bygges om før den settes inn på ruten Sandefjord Strømstad. Skipet er 134,5 meter langt, 24 m bredt og med dypgående på 5,6 m. Skipet er like langt som Color Viking, som Color Line AS benytter på samme rute. Klager søker om seilingstider i Sandefjord havn med avreise kl og 1600 og ankomst kl og Det fremgår av søknaden at klager mener dette ruteopplegget kan gjennomføres uten kollisjon med andre etablerte og innarbeidete anløpstider, og at eventuelle søknader fra andre rederier må stå tilbake for klagers tidsprioritet slik at slottider tildeles basert på den plassen som er tilgjengelig i havnen på søknadstidspunktet (til klager). HOVEDKONTORET - KYSTFORVALTNINGSAVDELINGEN Sentral postadresse: Kystverket, postboks 1502, 6025 ÅLESUND Telefon: Telefaks: Bankgiro: Internett: E-post: Org.nr.: post@kystverket.no NO Brev, sakskorrespondanse og e-post bes adressert til Kystverket, ikke til avdeling eller enkeltperson

2 Color Line AS (heretter Color Line) er allerede etablert på samme strekning med avganger om formiddagen kl og , og på ettermiddagen kl (kl i perioden ) og Inntil var avgangstidene til Color Line kl og 1000 på formiddagen. I brev fra klager til Sandefjord kommune redegjør klager bl.a. for sitt syn på retten til anløp og hvilke anløpstider som skal tildeles. I notat av fra havnesjefen til kommuneadvokaten kommenteres dette brevet. Havnesjefen anfører at havnelovens intensjoner i 39 er oppfylt ved at klager er tilbudt løsninger og slottider. Han viser til at rutetider er avgitt av Color Line i hitsendt oversikt datert og stadfestet i Rutetider Videre viser havnesjefen til at de i sin vurdering har gitt reelle slottider som tar hensyn til seilas i farleden, ut og inn av havnen. Når det gjelder klagers påstand om at Color Viking har tilstrekkelig tid til avgang kl. 10 etter MS Bergensfjord avgang kl. 0900, anfører havnesjefen at dette er feil med henvisning til rutinene for forhaling fra nattkai til fergeleie. Videre vises til kommentarene vedrørende skipenes begrensede passeringstider og farvannets hastighetsbegrensninger; (f)oreslåtte slottider fra kommunens side har tatt rimelig hensyn til de basic needs som et skip reelt har, og de begrensninger som farvannet har. Når det gjelder klagers forslag om tilpasning av Color Lines avgang kl til 1030 og avgangen kl til 0730, og klagers påstand om at dette ikke vil være til urimelig fortrengsel etter havne- og farvannsloven, anfører havnesjefen at dette betyr at skipene ikke får bunkret og klargjort før seilingene, og videre at (d)et antas at en slik endring tvert imot vil være til urimelig fortrengsel. ( ) Det synes som om Fjord Line helt eller delvis har unnlatt å ta høyde for uforutsette hendelser som forsinkelser, dårlig vær, isforhold og lignende (notatets utheving). I et tillegg til søknaden i brev av fra klager, vises det så til at både Color Line og klager har søkt om anløpstider til Sandefjord havn for Det vises til at (n)år det gjelder den kommersielt viktige morgenperioden fra klokken 07:00 til 10:30, har Color Line søkt om to avganger; henholdsvis klokken 08:00 og 10:00. I samme periode har Fjord Line søkt om en avgang; klokken 09:00. I tilleggssøknaden anføres det videre at (a)nløpstider tildeles for ett år av gangen og begge rederiene har meldt sine ønsker for 2013; Fjord Line først i februar 2012 og Color Line i mars Color Line har ikke gjort forhåndsreservasjoner for 2013 eller på annen måte avtalt at rederiet skal gis bestemte anløpstider for fremtiden. Klager bemerker videre til at de har tilkjennegitt fleksibilitet når det gjelder de eksakte avgangstidene ( ) og skriver videre: Fjord Lines utgangspunkt er at rederiet må tildeles i hvert fall en avgang i den kommersielt avgjørende tidsperioden mellom klokken 07:00 og 10:30. Trafikkstrømmene innebærer at det ikke er kommersielt mulig å konkurrere på ruten, dersom Fjord Lines første avgang legges utenfor denne perioden. Videre viser klager til at (i)nnenfor perioden mellom 07:00 og 10:30 er Fjord Lines førstevalg avgangen klokken 09:00. Dersom denne, eller omtrent denne, avgangstiden ikke kan tildeles, er Fjord Lines subsidiære ønske avgangstid klokken 07:00. Etter Fjord Lines beregninger, vil en avgang klokken 07:00 kunne gjennomføres med mindre justeringer i Color Lines anløpstider. Atter subsidiært, ber rederiet om en avgangstid innen perioden klokken 07:00 til 10:30. 1 Rutetider gjeldende fra Senere endret til kl Side 2

3 I brev av gir så Color Line kommentarer til klagers søknad av , samt klagers brev av og Color Line redegjør i brevet for sitt syn på dagens havneavtale med Sandefjord kommune og hvilken betydning denne avtalen har for behandlingen av Fjord Lines søknad. Color Line viser i brevet til at de i avtale med Sandefjord kommune er gitt en eksklusiv rett til å bruke nærmere definerte havnefasiliteter (oppstillingsplass, rampe, terminal, tube mm.) i Sandefjord havn, jf. avtale av 19. januar Det vises til at avtalen gjelder til , med mulighet for ytterligere 10 års forlengelse, og videre at det er en forutsetning for den eksklusive bruksretten at denne ikke er i strid med lov eller forskrift». I brev av anfører Color Line at de gjennom avtalen er gitt rett til å bruke Sandefjord havn frem til 2016 ( ), og videre at (i) motsetning til det Fjord Line anfører, er Color Lines seilingstidspunkter en del av avtalen. Color Lines fartsplan er meldt inn til havnen og godkjent, uten noen form for tidsbegrensning. Color Line anfører i brevet at klagers anførsel er bygget på en formodning om at det i Sandefjord havn eksisterer et system for tildeling av seilingstider hvor seilingstider blir tildelt for ett år av gangen, på bakgrunn av ønsker fra alle interessenter. Dette er oppkonstruert og har ingen grunnlag i avtalen mellom kommunen og Color Line, ei heller i havnens praksis. Dette er bekreftet av havnesjefen i Sandefjord direkte overfor Kystverket. Color Line anfører at verken konkurranseloven eller havne- og farvannsloven oppstiller plikt for Sandefjord kommune til å innvilge Fjord Lines søknad. I e-poster av og fra havnesjefen til Kystverkets hovedkontor, fremgår det at havnen ikke har hatt noen særskilt praksis knyttet til rutetider for Color Line, og begrunner dette med at de kun har hatt denne ruten og har hatt god kommunikasjon med rederiet i det daglige. I brev av fra Color Line til Sandefjord kommune vises det til brev fra Fjord Line og notat fra havnesjefen til kommuneadvokaten av Notatet fra havnesjefen har overskriften Vurdering vedrørende Fjord Line as forespørsel om avgang kl 0700 fra Sandefjord, og det vises innledningsvis til at han har lagt til grunn avgangstider for 2012 for Color Line og ønsket avgangstid kl for Fjord Line. Det vises til at (n)avigasjonsmessig kan dette være gjennomførbart så fremt oppsatte tider holdes. Bohus vil dog måtte vente med sin forhaling til Bergensfjord har passert Framnes. ( ). Havnesjefen konkluderer med at det er teknisk mulig med en avgang ca. kl. 0700, forutsatt at logistikken på land løses tilfredsstillende, men at en avgang kl 1030 gir en bedre løsning for alle parter over tid. Color Line anfører i brevet av at det ikke er mulig å håndtere en tredje morgenavgang mellom kl og 1000, og viser særlig til havnesjefens notat av som er lagt ved rådmannens innstilling til formannskapet av Det gis så en detaljert redegjørelse for M/S Bohus morgenoperasjoner fra kl og en redegjørelse for hvorfor klager, i følge Color Line, ikke kan få en 07-avgang. De viser til at M/S Bohus tidligst vil kunne forhale når M/S Bergensfjord har passert Framnes ca. kl Videre anføres at (s)like grunnleggende forskyvninger i Color Lines fartsplan innebærer en høyst urimelig fortrengsel av den eksisterende aktørs bruk av havnen og kan under enhver omstendighet ikke anses som noen mindre justering slik Fjord Line hevder. Color Line anfører så at det er en rekke spørsmål ved Fjord Lines operasjoner på landsiden som er uavklart. Color Line konkluderer med at det vil være umulig for en Fjord Line-avgang kl og samtidig opprettholdelse av Color Lines avgang kl Av denne grunn stiller Color Line seg spørrende til at havnesjefen, i sitt reviderte notat av i dag, opprettholder sin konklusjon om at det er teknisk mulig med Fjord Line-avgang kl. 0700, når han samtidig beskriver at M/S Bohus ankommer kaien kl Color Line slutter Side 3

4 seg derimot til havnesjefens konklusjon i dagens notat hvoretter en første avgang for Fjord Line fra kl vil gi en bedre løsning for alle parter over tid. Av dette følger at Fjord Lines søknad må avslås. Både klager og Color Line redegjør ytterligere for saken i hvert sitt brev av til kommunen. I brev av fra Fjord Line til Sandefjord kommune vises det til e-post av fra kommuneadvokaten og til rådmannens tilleggsnotat. Klager viser til at de i e-posten ble bedt om å avklare forhold knyttet til muligheten for avgang kl. 07, og fristen ble satt til ; (u)ttalelser etter dette tidspunktet vil ikke bli hensyntatt. Klager viser så til at Fjord Lines brev av derimot ikke er tatt med i tilleggsnotatet, og de ber om at rådmannen inkluderer dette brevet i sakens dokumenter som oversendes formannskapet. Under punktet Kommentar til Rådmannens tilleggsnotat, anfører klager bl.a. at Sandefjord kommune på selvstendig grunnlag må vurdere Color Lines anførsler knyttet til logistikken. Klager anfører at tilleggsnotatet og innstillingen feilaktig synes å mene at enhver justering i Color Lines ruteopplegg vil være til urimelig fortrengsel for rederiet, ettersom det ikke gjøres konkrete vurderinger av de endringer som eventuelt skal til. Klager anfører videre at det er vanskelig å se hvordan formannskapet skal kunne treffe en god beslutning i saken uten en selvstendig vurdering av de logistikkmessige forholdene. Tilleggsnotatet det er vist til her, antar Kystverkets hovedkontor er det som er kalt Rådmannens tilleggsnotat fra formannskapets behandling i oversendelsen av fra kommunen til Kystverkets hovedkontor. I tilleggsnotatet viser rådmannen bl.a. til klagers kritikk av at rådmannen ikke har vurdert en avgang kl Rådmannen viser til at søknaden bare gjelder avganger kl og Videre kommenteres muligheten for avgang kl. 0700, hvor rådmannen legger til grunn at det vil bli så store problemer (med en slik avgang) at det vil være til urimelig fortrengsel for Color Line (vår kommentar). Videre kommenterer rådmannen klagers påstander knyttet til forvaltningsrettslige prinsipper om likebehandling. Han anfører at havne- og farvannsloven 39 regulerer tilgang til havnen og dette mener rådmannen Fjordline har rett til, men tildelingen av avgangstider må følge vanlige forvaltningsprinsipper og ikke minst at partene må forsøke å finne frem til hva som er mest hensiktsmessig. Videre skriver rådmannen at (s)elv om rådmannen foreslår at Fjordline ikke skal få tildelt kl som avgangstid, så betyr ikke dette at kommunen går i mot at det går en ferge kl Dersom Fjordline og Color Line blir enige om at Fjordline skal få en slik avgang eller eventuelt et annet tidspunkt, så vil ikke kommunen motsette seg dette. Det fremgår videre at rådmannen er usikker på i hvor stor grad kommunen er forpliktet til å medvirke til konkurranse utover å stille havnen til disposisjon. Han anfører at en avgang på formiddagen vil gi klager god anledning til å konkurrere mot Color Line, og til at attraktiviteten av en morgenavgang er overvurdert så lenge de fleste som tar fergen gjør dette for å handle og ikke fordi de ønsker å reise til Sverige tidlig om morgenen. Søknaden fra klager ble så behandlet i Sandefjord kommune ved formannskapet den Fra møteprotokollen fremgår (vedlagt oversendelsen hit ): Formannskapet behandlet saken i møte den : Rådmannens innstilling ble enstemmig vedtatt. Formannskapets vedtak: Side 4

5 1. Søknaden fra Fjordline av 22. februar om seilingstid fra Sandefjord kl , kl og senere søknad om kl , avslås under henvisning til havnelovens 39 og unntaket fra mottaksplikten om urimelig fortrengsel for andre som er sikret rett til bruk av havnen. 2. Fjordline tilbys under henvisning til havnelovens 39 bruk av havnen i perioder mellom Color Lines seilingstider. Tillatelsen gis under følgende forutsetninger: a) At det ikke gjøres andre vesentlige fysiske endringer i havneområdet enn det som er nevnt i denne saken. b) Det kan dokumenteres at biloppstilling, billetthåndtering, ombord/avstigning, tollklarering m.v. for de valgte avgangs- og ankomsttider praktisk kan håndteres blant annet ved avtale med Color Line AS. c) Det inngås avtaler med Sandefjord kommune om bruk av biloppstilling og andre installasjoner i havnen for bruk til virksomheten. 3. I henhold til forvaltningsloven 27 b settes det som vilkår at klageadgangen til Kystverket må være benyttet før man kan gå til søksmål for å få prøvet vedtaket. 4. Sandefjord kommune stiller seg positiv til at Fjordline etablerer seg på Thorøya under forutsetning av at trafikk og andre reguleringsmessige forhold kan aksepteres. Av saksfremstillingen som følger møteprotokollen, fremgår for det første rådmannens rettslige vurderinger. Det vises her til forholdet mellom havne- og farvannsloven 39 og konkurransereglene, og videre til en tolkning av 39 og kriteriet urimelig fortrengsel. Det vises i den sammenheng til avtalene som kommunen har inngått med Color Line om utleie av kontorlokaler og rett til bruk av arealer og fasiliteter som rampe, tube, utstikker 1, fortøyningsanlegg, oppstillingsplasser og trafikkareal. Det fremgår at (a)vtalen gir Color Line As en eksklusiv rett til de arealer og fasiliteter som leies, men at eksklusiviteten er begrenset av avtalens punkt 3 hvor det fremgår at (d)et er en forutsetning for denne at bruksretten ikke er i strid med lov eller forskrift. Dette tilsier i følge rådmannen at Color Line ikke har en eksklusiv rett dersom denne er i strid med havne- og farvannsloven, konkurranseloven mv. Videre redegjøres det bl.a. for Byplanmessige forhold og Trafikkforholdene hvor det bl.a. fremgår at kommunen ikke tror det vil bli noen økning totalt i (bil-)trafikken. Videre fremgår det at eksklusiviteten i avtalen med Color Line etter rådmannens oppfatning kan være i strid med konkurranseloven, og det drøftes hvorvidt avtalen er i strid med havne- og farvannsloven 39. Rådmannen oppsummerer dette slik: Oppsummert blir konklusjonen fra rådmannens side at det å nekte Fjordline tilgang til Sandefjord havn vil være i strid med havnelovens 39 mottaksplikten og høyst sannsynlig konkurranseloven 10. Dette under forutsetning av at Fjordline tilpasser seg de avgangstidene som alt er etablert i havnen. I motsatt fall vil det være i strid med unntaket fra mottaksplikten i havnelovens 39 om at tilgangen vil være til urimelig fortrengsel for andre som er sikret rett til å bruke havnen, her Color Line. Dette tilsier også at fragåelsesklausulen i avtalen mellom kommunen og Color Line trer i kraft og fører til at vedtaket ikke blir i strid med eksklusiviteten til Color Line. Videre fremgår det at (g)jennomføring av vedtaket vil kreve betydelig praktisk samarbeide med Color Line. På bakgrunn av formannskapets vedtak klaget Fjord Line i brev av Klager mener kommunens vedtak bygger på feil faktum og uriktig rettsanvendelse og påklager vedtaket på grunnlag av dette, se punkt 2 under. Side 5

6 Color Line har gitt sine uttalelser til klagen i brev av og , se punkt 3 under. Formannskapet behandlet klagen i møte , hvor det ble fattet enstemmig vedtak om ikke å ta klagen til følge og å oversende saken til Kystverkets hovedkontor for avgjørelse. Kommunen oversendte saken til oss i brev av Av oversendelsen fremgår bl.a. den samlete fremstillingen for formannskapet i forbindelse med behandlingen i formannskapet , se punkt 4 under. I etterkant av oversendelsen av klagen fra kommunen til Kystverkets hovedkontor, har vi mottatt ytterligere omfattende dokumentasjon fra både klager og Color Line, i tillegg til at det har vært avholdt møter med partene ved Kystverkets hovedkontor. Det har herunder vært holdt oppsummerende møter med både klager ( ) og Color Line ( ) og i den forbindelse har begge fremlagt dokumentasjon. Den siste innkomne dokumentasjonen er ved Color Lines brev hvor de oversender det materialet som ble gjennomgått på møtet Dette inneholder bl.a. kommentarer til klagers dokumenter som ble lagt frem i vårt møte med dem Den siste korrespondansen fra klager, er brev av som omhandler byutviklingen i Sandefjord og kommentarer til avtalen mellom kommunen og Color Line, brev av med nye faktiske opplysninger om trafikkavviklingen i havnen og endelig brev av med avsluttende bemerkninger til saken og forøvrig nye faktiske opplysninger som gjelder tidsbruk til havneoperasjonene. I det siste brevet, ber klager Kystverkets hovedkontor om at vi innhenter korrekt informasjon om Color Lines ruteplanavvikling fra Sandefjord kommune, og det vises i den sammenheng til et referat fra samtaler klager har hatt med havnesjefen. Vi har ikke funnet det nødvendig å innhente ytterligere opplysninger vedrørende dette. Sentralt i saken har for øvrig stått utredninger utarbeidet av Norconsult på oppdrag fra klager. Norconsult avga en rapport i september 2012 og ytterligere fire tilleggsutredninger etter det. Color Line har fått fortløpende innsyn og muligheter til å kommentere disse utredningene, sist i brev og og for øvrig i møte d.å. Også klager har fortløpende fått innsyn i og mulighet til å kommentere Color Lines innlegg i saken. 2 Fjord Lines anførsler I klagen av gir klager bl.a. en redegjørelse for saken og klagegrunnene. Klager viser til at ruten Sandefjord - Strømstad i ti måneder av året er dominert av grensehandelsmotivert trafikk fra Norge til Sverige, og at de reisende derfor etterspør morgenavganger fra Sandefjord i perioden mellom kl og Dette gjør det mulig for de reisende å handle i Sverige og returnere med bil samme dag via Svinesund og fergeforbindelse Moss-Horten. I følge klager er de avhengige av minst en avgang i den kommersielt avgjørende tidsperioden mellom 07:00 og 10:30. Klager anfører at dersom Color Line hadde opprettholdt sitt ruteopplegg for de siste 20 årene med avganger kl og 1000, så ville klager kunne hatt en avgang kl Klager viser i det videre til Color Lines endrete rutetider, initiert ved søknad , der de ber om å få flytte kl avgangen til kl Klager anfører for øvrig at Color Line ikke har fått noen forhåndsreservasjon av bestemte avgangstider for Klager søker om en første avgang i perioden kl til 1030, og en andre avgang kl Innenfor det nevnte tidsrommet, ønsker klager prinsipalt en avgang kl. 0700, men opprettholder at rederiet er fleksibelt innenfor perioden. Side 6

7 Anførslene i klagen kan i hovedsak sammenfattes slik: Kommunens vedtak bygger på feilaktig forståelse av havne- og farvannsloven 39. Sakens hovedspørsmål er om det er plass til en avgang med MS Bergensfjord i perioden kl til Plassforholdene i Sandefjord havn tillater i utgangspunktet tre daglige avganger i denne perioden forutsatt at avgangstidene spres på en hensiktsmessig måte. Dette kan gjøres på flere måter, som alle har det til felles at justeringene i Color Lines nye ruteopplegg blir mindre enn den endringen rederiet selv foretok i november Klager angir flere alternativer som, i følge klager, tar utgangspunkt i at Color Line skal kunne videreføre ruteopplegget for 2012 i størst mulig grad i Alminnelige forvaltningsrettslige krav til rettferdighet og likebehandling tilsier at Color Line og Fjord Line konkurrerer på lik linje når det gjelder avgangstider i Color Line må tåle en justering i sitt ruteopplegg for å sikre konkurranse, så lenge justeringene ikke er til urimelig fortrengsel. Hensynet til effektiv bruk og god forvaltning av offentlig infrastruktur trekker i samme retning fordi en justering vil medføre en økning i avganger i det aktuelle tidsrom. Sandefjord kommune har ikke gjort egne undersøkelser når det gjelder logistikk og muligheten for å gjennomføre tre avganger i tidsrommet kl til Color Lines anførsler burde ha vært nærmere undersøkt av kommunen, herunder uttalelsen om konsekvenser ved endring av ruteopplegget, undersøkelser om hvorfor ruteopplegget ble endret fra 2012 samt hvilke faktiske investeringer Color Line har gjort i Sandefjord havn. Kommunens mottaksplikt kan ikke reduseres avhengig av alternative havner, her finnes heller ikke alternative havner. Markedsmessige betraktninger rundt avganger for eksempel kl er heller ikke understøttet av undersøkelser og synes ikke dokumentert. 3 Color Lines merknader til klagen Color Lines kommentarer til klagen ble fremsatt i brev av til Sandefjord kommune og i brev av direkte til Kystverkets hovedkontor. Kommentarene kan i hovedsak sammenfattes slik: Mottaksplikten etter havne- og farvannsloven 39 omfatter kun residualkapasiteten i havnen, det vil si at søker må respektere den etablerte bruk og kan kun kreve tilgang til restkapasitet. Det fremgår av bestemmelsen i havne- og farvannsloven 39 at mottaksplikten ikke går lengre enn plassforholdene tillater og mottak av nye fartøy ikke er til urimelig fortrengsel for [ ] andre som er sikret rett til å bruke havnen. Avtalen mellom Sandefjord kommune og Color Line sikrer Color Line rett til bruk av havnen. Fysiske begrensninger så vel som kapasitetsbegrensninger er relevant ved vurdering av bestemmelsens vilkår vedrørende plassforhold. Color Line viser til at praksis har vært at de har gitt havnen melding om justeringer i sin fartsplan og fått godkjent denne, uten noen form for tidsbegrensning. De avviser Fjord Lines påstand om at det eksisterer et system for tildeling av seilingstider, hvor seilingstider blir tildelt for ett år av gangen. Skulle man legge til grunn et system med årlige tildelinger av seilingstider, uten å ta hensyn til de eksisterende avtaler, så ville man fått en situasjon hvor de begrensede fasilitetene må fordeles på det antall interessenter som til enhver tid melder sin interesse. Color Line anfører at dette strider klart mot grunnforutsetningene i havne- og farvannsloven 39 og vil lede til total uforutsigbarhet, hvilket igjen vil umuliggjøre forbrukernyttige investeringer. Side 7

8 En tillatelse vil være til urimelig fortrengsel for Color Line. Kapasitet i Sandefjord havn og tilfartsinfrastruktur er meget begrenset, herunder biloppstilling. Sikkerhetsgrunner tilsier også en tidsbuffer mellom avganger/ankomster. Dersom Fjord Lines søknad skulle innvilges medfører disse forhold en forskyvning i alle Color Lines etterfølgende avganger med minimum 45 minutter, og med 60 minutter dersom man tar høyde for forsinkelser. Konsekvenser for ettermiddagsavgangen er tilsvarende, uten at dette er vurdert av Fjord Line. Forskyvningene vil endre premissene for Color Line virksomhet og er å anse som urimelig fortrengsel. Ny aktør må akseptere den etablerte bruk. Plassforhold tillater ikke avganger for Fjord Line i tidsrommet kl til 1030 grunnet Color Lines virksomhet. Havnesjefens konklusjoner om at avgang er teknisk mulig kl under en del forutsetninger kan ikke stå seg all den tid Color Line har dokumentert at disse forutsetningene ikke kan oppfylles. Fjord Lines interne rapport er basert på observasjoner gjort èn dag utenfor høysesong og er ikke egnet til å endre konklusjoner om plassforhold. Fjord Line forutsetter at mottaksplikten er betinget av om de tidspunktene havnen faktisk er ledig er innenfor en periode som er kommersielt attraktiv. Dette er i følge Color Line ikke riktig; i følge dem må mottaksplikten vurderes ut fra de faktiske, objektive plassforholdene. Kapasiteten i Sandefjordsfjorden og havnebassenget gjør at det av maritime sikkerhetsgrunner ikke er mulig å manøvrere to skip i indre havnebasseng samtidig. Videre er det ikke mulig for to skip å passere hverandre innenfor ca minutters seilingstid fra indre havn. Det vises også til notat av havnesjefen av Ved vurderinger av Sandefjord havn må man ta utgangspunkt i situasjonen i høysesongen om sommeren. Fartsplanendringene i 2012 var besluttet før markedet ble kjent med etablering av linje til Strømstad i regi av Fjord Line. Endringene var kommersielt begrunnet. Den gang etablering først ble kjent, var også signalet at Fjord Lines avgang til Strømstad skulle skje fra Langesund. 4 Sandefjord kommunes behandling av klagen Klagen ble behandlet av formannskapet i møte , og saken ble deretter oversendt til Kystverkets hovedkontor i brev Saksutredningen for formannskapet kan sammenfattes slik: Mottaksplikten i havne- og farvannsloven 39: Kommunen har ingen plikt til å ta imot fartøy dersom det ikke er plass i havneområdet, jf. forarbeidene til havne- og farvannsloven. o Bystyret vedtok i 1990 at fergeaktivitet kunne foregå så lenge arealbehovet ikke ble vesentlig større. o Da avtalen med Color Line ble inngått i 2006 var forutsetningen at det ikke var plass til mer enn ett fergeselskap likevel får Fjord Line seilingstillatelse under forutsetning av at selskapet ikke er til urimelig fortrengsel for Color Line. For å unngå urimelig fortrengsel for Color Line, blir det vedtatt at Fjordline må ta de avgangstider som ikke vesentlig forstyrrer Color Lines havneoperasjoner. Kommersielt uinteressant: Fjord Lines påstand om at avgang etter kl er kommersielt uinteressant er ikke dokumentert. Color Line transporterte i 2006 nærmere kjøretøyer fra Sandefjord til Strømstad. En avgang for Fjord Line Side 8

9 kl med bedre tilbud enn Color Line, eksempelvis i form av lavere tax-free priser og bedre tilbud om bord, vil utjevne differansen. Plass til tre fergeavganger mellom kl og 1030: Her viser Fjord Line til havnesjefens uttalelser i notat om at det er teoretisk mulig med tre avganger i tidsrommet. Imidlertid er forbeholdene så sterke når det gjelder forsinkelser og trafikkavvikling på land, at det neppe er tilrådelig. To fergerederier i samme fergeleie gir andre logistikkmessige utfordringer enn bare ett. Sandefjord havn: De fleste av anleggene i Sandefjord havn eies av private, den kommunale indre havn utgjør bare 19 daa. med tre mindre pirer. På midten av 80- tallet ble det, med betydelig hjelp fra kommunen, tilrettelagt for Scandi Line sin virksomhet. Det var dette selskapet som senere skulle bli Color Line. Sandefjord havn er altså ikke noe naturlig fergehavn, men utelukkende skapt av operatørene selv fordi kommunen har ønsket fergetrafikk her. Avtalen med Color Line av 2006: Avtalen gjelder så langt den ikke strider mot bl.a. havne- og farvannsloven og det konkurranseelementet inntatt der. Rådmannen kan ikke se at det fremkommer noe nytt i klagen og at konflikten i realiteten dreier seg om hvilke avgangstider første fergen til Fjord Line skal ha om morgenen/formiddagen sammenholdt med vurdering av forholdet til Color Line og kriteriet urimelig fortrengsel i havne- og farvannsloven 39. Ved å gi tilgang til havnen har kommunen tilfredsstilt de øvrige rettslige kravene i saken, herunder lov om sjøtransport. Sakens kjernespørsmål er hvorvidt kommunen er forpliktet til å gi Fjordline en av de to tidlige avgangene. Dette finnes det ingen klare regler om bortsett fra havne- og farvannsloven 39. Dette er et spørsmål som rådmannen gjerne ser at statlige myndigheter tar en avgjørelse på i en klagesak. 5 Kystverkets hovedkontors vurdering 5.1 Klagerett mv. Enkeltvedtak kan påklages av en part eller annen med rettslig klageinteresse, jf. forvaltningsloven 28. Fjord Line AS er part i saken, og har dermed klagerett. Vedtak i saken ble fattet av Sandefjord kommune Klagen er datert Klagen er rettidig fremsatt, innen tre uker, jf. forvaltningsloven 29. Klagen tilfredsstiller for øvrig kravene til klage over forvaltningsvedtak, jf. forvaltningsloven 32. Kystverkets hovedkontor er klageinstans i saken, jf. havne- og farvannsloven 12 og Fiskeri- og kystdepartementets (FKD) delegeringsbeslutning av nr Klageinstansen kan prøve alle sider av saken, herunder ta hensyn til nye omstendigheter, jf. forvaltningsloven 34, 2. ledd. Det følger forøvrig av forvaltningsloven 34, 2. ledd if, at Kystverkets hovedkontor som statlig klageinstans skal legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønn. Det er kun enkeltvedtak som kan påklages etter forvaltningsloven 28. Andre beslutninger må eventuelt bringes inn for domstolene. Det skal også nevnes at tilsynsmyndigheten etter loven har anledning til å vurdere om en havn etterlever mottaksplikten. Kystverket er p.t. ikke utpekt som tilsynsmyndighet, jf. havne- og farvannsloven 52. Begrepet enkeltvedtak er definert i forvaltningsloven 2 som en avgjørelse som treffes under utøving av offentlig myndighet og som er bestemmende for rettigheter og plikter til ett eller flere bestemte subjekter. Det er på det rene at en avgjørelse om rett til anløp etter havne- og farvannsloven 39 er bestemmende for rettigheter eller plikter for klager, jf. Side 9

10 forvaltningsloven 2, 1. ledd bokstav a og b. Spørsmålet er om beslutningen overfor klager datert innebar utøving av offentlig myndighet, jf. forvaltningsloven 2, 1. ledd bokstav a. Meningen med uttrykket utøving av offentlig myndighet er ifølge forarbeidene til forvaltningsloven å avgrense mot tilfeller hvor det offentlige handler på samme grunnlag og opptrer på linje med private rettssubjekter, som ved utøvelse av eierrådighet, ved forretningsdrift og ved serviceytelser, jf. ot.prp. nr. 38 ( ) side I slike tilfeller vil virksomheten ofte forfølge andre interesser enn i tilfeller hvor det handles på offentligrettslig grunnlag. Dette gjelder imidlertid ikke alltid. Særlig i tilfeller hvor det offentlige handler på privatrettslig grunnlag, men likevel i større eller mindre grad søker å ivareta interesser av mer offentlig art, kan det etter omstendighetene foreligge offentlig myndighetsutøvelse etter forvaltningsloven 2. Grensen mellom utøvelse av eierrådighet og forretningsdrift på den ene siden og myndighetsutøvelse på den andre, er ikke skarp. Problemstillingen er ikke drøftet i forarbeidene til havne- og farvannsloven på en slik måte at man derfra etter Kystverkets hovedkontors mening kan trekke sikre konklusjoner. Den nærmere grensedragningen må skje på grunnlag av en konkret og skjønnsmessig vurdering. Det er på det rene at Sandefjord kommune eier havnen og at kommunen ikke etter loven er forpliktet til å opprettholde et infrastrukturtilbud til fergerederier. Etter at den nye havne- og farvannsloven trådte i kraft har kommunen tatt vederlag for bruken av infrastrukturen, og ikke avgift som før. Mens avgiftsfastsettelsen under det tidligere regimet skulle baseres på kostnadsansvarsprinsippet og selvfinansieringsprinsippet, kan vederlagsfastsettelsen etter den nye loven skje på basis av alminnelige markedsmekanismer. Mottaksplikten i havne- og farvannsloven 39 gjelder både for offentlige og private havner. Alt dette taler for at Sandefjord kommunes avgjørelser vedrørende anløp ikke er truffet under utøvelse av offentlig myndighet. Likevel opptrer ikke typiske kommunale havner helt på linje med private aktører. De kommunale havnene er finansiert av offentlige midler og avgifter innkrevet fra brukerne. Havnekapitalen skal holdes atskilt fra kommunens øvrige midler og kan i utgangspunktet ikke benyttes til annet enn havneformål, jf. havne- og farvannsloven 48. De kommunale havnene er ikke primært etablert for å skaffe inntekter til kommunene, men for å ivareta samfunnsmessige behov for en stabil og forutsigbar tilgang på viktig infrastruktur samt å tilby fellestjenester som det ellers er vanskelig å skaffe. For kommunal tjenesteyting gjelder ulovfestede rettsgrunnsetninger om likebehandling ved tilbud av kommunale tjenester, mens de private havnenes mottaksplikt har sitt utspring i prinsipper som begrenser retten til å nekte forretningsforbindelse. Det at man nå har gått over til fri prissetting av kommunale havnetilbud, er ikke til hinder for at selve tildelingsspørsmålet i de kommunale havnene likevel anses som myndighetsutøvelse. Tildelingsspørsmålet må i denne sammenheng omfatte ikke bare retten til anløp, men også tidspunktet for anløp/avgang, siden dette er en viktig faktor for det enkelte rederi og for oppnåelsen av formålet om å tilrettelegge for fri konkurranse. Selv om den nye loven åpner for at kommunale havner kan forvalte infrastrukturen etter kommersielle prinsipper så lenge havnekapitalen benyttes til havneformål, hadde 3 Side 10

11 Sandefjord kommunes tildelinger av seilingstider i 2012 til Color Line og klager ikke forretningsmessig preg. Tildelingene var ikke basert på tilbudskonkurranse, kontraktsforhandlinger eller lignende, og det ble ikke benyttet kontraktsmessige former eller terminologi. Tildelingen til Color Line datert ble betegnet som godkjennelse, mens tildelingen til Fjord Line datert ble betegnet som enkeltvedtak. Fordelingen av seilingstidene var forøvrig ikke basert på fastsatte kriterier som kunne ha gitt veiledning til spørsmålet om det foreligger myndighetsutøvelse. Etter Kystverkets hovedkontors mening er det behov for en administrativ klageadgang på området. En slik prosess kan gi smidigere løsninger enn det man kan oppnå med domstolenes hjelp. Havne- og farvannsloven 39 er utformet etter mønster fra den danske havneloven. I Danmark er det etablert en klagenemnd som behandler klager over avgjørelser om anløp. Kystverkets hovedkontor konkluderer under noe tvil med at Sandefjord kommunes avgjørelse datert var utslag av offentlig myndighetsutøvelse og at avgjørelsen dermed var et enkeltvedtak som kunne påklages. Spørsmålet har for øvrig ikke vært reist verken av partene i saken eller kommunen. 5.2 Aktuelle bestemmelser og vurderingstema Saken skal vurderes etter havne- og farvannsloven 39, 1. ledd som lyder: 39. Adgang til å benytte havn Eiere og operatører av havner og havneterminaler har plikt til å motta fartøy i det omfang plassforholdene tillater det, og fartøyet ikke er til urimelig fortrengsel for eierens behov for egen bruk av havnen eller andre som er sikret rett til å bruke havnen. Eiere og operatører av havner og havneterminaler kan fastesette begrensninger i adgangen til å anløpe havn, av hensyn til sikkerhet, miljø og fiskerinæringen. Det redegjøres for bestemmelsen i forarbeidene til havne- og farvannsloven, ot.prp. nr.75 ( ) (forarbeidene) s. 92 flg. Det fremgår der at liknende prinsipper kan bygges på ulovfestede rettsgrunnsetninger om likebehandling ved tilbud av kommunale tjenester og mer generelle diskrimineringsforbud, men at departementet mener det har en egenverdi å lovfeste prinsippet på rettsområdet for havner. Videre fremgår det at mottaksplikten først og fremst søker å legge til rette for fri konkurranse i skipsfarten, og at en viktig forutsetning for dette er at viktig infrastruktur er tilgjengelig for alle potensielle brukere. Dersom et rederi vil starte en ny rute i en havn, vil rederiet som et utgangspunkt ha krav på kaiplass. Mottaksplikten er likevel begrenset til de tilfeller hvor plassforholdene tillater det, og det for øvrig ikke er til urimelig fortrengsel for eierens egen bruk av havnen eller andre som er sikret rett til å bruke havnen. Havnen kan videre fastsette begrensninger i adgang til å anløpe i tråd med oppregningen i 1. ledd, 2. punktum. Det fremgår av forarbeidene (side 94) at departementet legger stor vekt på ønsket om å tilrettelegge for fri konkurranse i sjøtransporten, for gods så vel som passasjerer. Dette fremgår for øvrig også av havne- og farvannslovens formålsbestemmelse i 1, 2. ledd som bl.a. sier at loven skal legge til rette for effektiv og konkurransedyktig sjøtransport av personer og gods. Bestemmelsen må leses i lys av lovens formål 1. Kystverket bad i brev av om en tolkningsuttalelse fra FKD når det gjelder tolkningen av havne- og farvannsloven 39 og bestemmelsens eventuelle samspill og Side 11

12 avgrensning mot konkurranserettslige regler, jf. henvisningen i forarbeidene til konkurranseloven 10 og 11. Spørsmålet var om havne- og farvannsloven 39 om mottaksplikt i havner har selvstendig betydning, eller om bestemmelsen er knyttet opp mot lov nr. 12 om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven) 10 og 11, i den forstand at den ikke får anvendelse uten at det foreligger brudd på disse konkurranserettslige bestemmelsene. FKD konkluderer i sin tolkningsuttalelse av med at havne- og farvannsloven ikke inneholder særskilte konkurranserettslige bestemmelser, og at loven heller ikke beskriver forholdet mellom havne- og farvannsloven 39 og generelle konkurranseregler. FKD og Kystverket forvalter havne- og farvannsloven og treffer vedtak innenfor rammen av denne loven. Rene konkurranserettslige spørsmål ligger utenfor hva havne- og farvannsloven skal regulere; dette er rettslige spørsmål som ligger under konkurransemyndighetene. FKD legger etter dette til grunn at mottaksplikten i medhold av havne- og farvannsloven har en selvstendig betydning, og at FKD og Kystverket i utøvelsen av myndighet etter havne- og farvannsloven må treffe vedtak innenfor rammen av denne loven. Vi legger dette til grunn for saken. Dette innebærer at anførsler som er knyttet direkte til konkurransereglene og forholdet mellom disse og havne- og farvannsloven 39, ikke er relevante i denne sammenhengen og derfor ikke vil bli behandlet av Kystverkets hovedkontor. Når det gjelder forholdet til våre EU-rettslige forpliktelser, herunder de plikter som er inntatt gjennom sjøtransportloven, finner Kystverkets hovedkontor at havne- og farvannsloven 39 og våre konklusjoner er i samsvar med disse reglene, jf. for øvrig forarbeidene (side 176). Hva som konkret ligger i mottaksplikten fremgår ikke helt klart av bestemmelsen eller forarbeidene. En naturlig tolkning av bestemmelsen og herunder formålet med den, tilsier at det med mottaksplikt er ment ikke bare anløpet til havnen, men også tilgang til de tjenester og infrastruktur havnen har å tilby. Utgangspunktet er altså at havnen har plikt til å motta alle fartøy i lovlig ærend, jf. 39, 1. ledd, 1. punktum if. Fra dette gjøres det så unntak når plassforholdene i havnen krever det. Med plassforholdene siktes det i følge forarbeidene (side 94 flg.) for det første til forhold som havnens naturlige grenser; maksimalt dyptgående, belastning på kai og lignende. Ingen kan gjøre krav på utdypinger, utbedringer eller andre investeringer for å kunne gå til kai. Vi legger til grunn at begrepet plassforholdene gjelder forhold innenfor havnens sjøog landområde, herunder liggeplasser og plass ved havnearealene på land, og kapasiteten i innseilingen til havnen. For det andre siktes det til hvorvidt havnen er full eller forhåndsbestilt. Det er altså alminnelig anledning for havnene til å inngå avtaler med rederier om forhåndsreservasjoner, faste kaiplasser osv. Slike avtaler vil i utgangspunktet begrense plassforholdene tilsvarende. Det er således ikke noe i veien for at det inngås avtaler om utnyttelse av havnen, så lenge tildelingen av plasser praktiseres ikke-diskriminerende og alle fartøy i lovlig ærend får anløpe når det faktisk er ledig kapasitet. Hensynet til forutberegnelighet for de næringsdrivende, herunder behovet for å sikre flyt i transportkjeden, tilsier at det må være kommersielle behov som styrer utnyttelsen av havnekapasiteten, også gjennom bruk av forhåndsreservasjoner, tildeling av fast kaiplass for rutetrafikk osv. hvis ønskelig. Hovedkontoret legger til grunn at et vedtak eller en avtale som sikrer en bruker rett til å benytte havnen, må være inngått i tråd med de prinsippene som forarbeidene viser til. Det følger som nevnt over av forarbeidene at avtaler om utnyttelse av havnen må være ikke- Side 12

13 diskriminerende. Videre fremgår det at mottaksplikten bygger på hensynet til fri konkurranse og allmenn tilgang til viktig infrastruktur (side 176). Det følger av 39 at eier eller andre som er sikret rett til å bruke havnen, må finne seg i at andre fartøy har en rett til anløp så lenge anløpene ikke er til urimelig fortrengsel for eier eller den som er sikret rett. Forarbeidene gir liten veiledning vedrørende i hvilken grad eier og den som er sikret rett, må finne seg i justeringer. Infrastruktur som faktisk er ledig, må som nevnt ovenfor kunne benyttes av andre. Det må videre legges til grunn at eier og den som er sikret rett, må tåle justeringer som går utover dette, altså justeringer selv om det faktisk ikke er ledig kapasitet. Hvor terskelen går, må fastsettes etter en konkret rimelighetsvurdering. I følge forarbeidene tar bestemmelsen i 39 for øvrig ikke stilling til om det bør gjelde bestemte prinsipper for tildeling av kaiplasser osv. Dette er forhold som i følge forarbeidene i utgangspunktet er opp til havnens eier innenfor den alminnelige næringslovgivning og alminnelige rettsgrunnsetninger å vurdere. Til orientering har FKD gitt Kystverket i oppdrag å vurdere behovet for forskrift om mottaksplikten med hjemmel i 39, 3. ledd. For å sikre forutberegnelighet og etterlevelse av mottaksplikten, i en situasjon der flere rederier ønsker anløp i samme tidsperiode, er vår vurdering at kommunene som et minimumskrav må utarbeide et sett med nøytrale tildelingskriterier som er lett tilgjengelige for brukerne, og som sikrer at tildeling skjer på ikke-diskriminerende vilkår for alle (fremtidige) tildelinger. Videre bør det innføres objektive og transparente prosedyrer for tildeling i tråd med anvisningene i forarbeidene. Hvorvidt kommunen bestemmer at tildelinger av seilingstider skal gjelde for mer enn ett år om gangen må i utgangspunktet være opp til kommunen selv. Kystverkets hovedkontor ser at hensynet til investeringsvilje og forutberegnelighet for de ulike aktører kan tilsi lengre intervaller for tildeling enn for eksempel et år som har vært nevnt. 5.3 Vurdering av klagen Plassforholdene i Sandefjord havn Et av hovedspørsmålene i saken er om det er plass til to eller tre avganger i perioden kl til For Kystverkets hovedkontor blir tilnærmingen til dette spørsmålet todelt; om det skal tilbys to eller tre avganger og om det faktisk er plass til dette. I denne saken har klager søkt om anløp i en periode som av klager betegnes som den mest kommersielt attraktive. Det er ikke nødvendig for Kystverkets hovedkontor å ta stilling til eksakt når den kommersielt attraktive perioden starter og slutter. Havne- og farvannsloven 39 kan ikke forstås dit hen at en kommune/havn er forpliktet til å tilby maksimalt av mulige tjenester eller å opprettholde eksisterende tilbud. Tvert i mot kan en kommune velge å nedlegge hele havnetilbudet dersom den ønsker det uten noen form for godkjenning etter havne- og farvannsloven. Vi vurderer det slik at spørsmålet om det skal være to eller tre avganger på morgenen/formiddagen, er noe kommunen selv må avgjøre. Vi mener dette er en avgjørelse som må og kan tas uavhengig av bestemmelsen i havne- og farvannsloven 39. Kommunen har handlefrihet til å bestemme hvilke tilbud/tjenester den ønsker å tilby brukere av havnen og omfanget av disse. Dersom kommunen for eksempel ønsker å sette et øvre tak på antall fergeanløp, for eksempel for å redusere biltrafikken i sentrum eller av andre grunner, så kan de gjøre det. Men de anløpene som tilbys, må da fordeles i henhold til 39. I denne saken tilbyr kommunen havnen i den aktuelle perioden, og for øvrig ellers. Fordelingen av dette tilbudet må skje i henhold til 39. Sandefjord kommune har avslått søknaden bl.a. av hensyn til plassforholdene. Side 13

14 Hvorvidt det er plass til tre avganger i tidsrommet, er til en viss grad et skjønnsmessig spørsmål og er blant annet avhengig av i hvilken grad havnen er villig til å akseptere risiko for forsinkelser. Etter vår mening er det i utgangspunktet opp til kommunen selv å avgjøre om de skal ha et infrastrukturtilbud som gir stor punktlighet for få brukere, eller om de skal tilrettelegge for stor trafikk for flere brukere, med risiko for forsinkelser. Kjennskap til lokale forhold er viktig. Kystverkets hovedkontor finner det ikke hensiktsmessig som klageinstans å detaljstyre havnene på dette punktet. Etter vår mening må kommunen ha et visst rom for skjønn i disse vurderingene som vi vil være tilbakeholden med å overprøve. I rådmannens saksutredning til formannskapet i forbindelse med klagebehandlingen , fremgår det at det ikke tilrås tre avganger i perioden under henvisning til forsinkelser og trafikkavvikling på land. Det virker som om kommunen her har lagt til grunn seilingstidene meddelt kommunen fra Color Line , med virkning fra Det kan forøvrig synes som om kommunen helst vil slippe å ta stilling til når klager skal få seilingstider i og med at det i vedtaket ikke fastsettes noe konkret om dette. I stedet tilbys klager bruk av havnen i perioder mellom Color Lines seilingstider, med andre ord er det her underforstått at klager med dette har fått godkjent seilingstider utenfor perioden kl til 1030, men ikke konkret når. Videre fremgår det av vedtaket at tillatelsen er gitt på vilkår av at det kan dokumenteres at det praktiske rundt seilingene kan håndteres ved avtale med Color Line, og at det forøvrig må inngås avtaler med kommunen om bruk av biloppstilling og andre installasjoner i havnen. Partene i saken har gitt utførlig redegjørelse for sitt syn på dette spørsmål, bl.a. foreligger det flere rapporter fra Norconsult som konkluderer med at det er mulig med tre avganger, og kommentarer fra Color Line som konkluderer med det motsatte, og forøvrig annen korrespondanse. Kystverkets hovedkontor har foretatt en bred vurdering av plassforholdene i Sandefjord havn, herunder forholdene i havnebassenget og farleden inn til havnen, og det skjønn kommunen har utøvet i den forbindelse. Det skal nevnes at i denne saken er farvannet og de to havnene (Sandefjord og Strømstad) trange og med liten kapasitet. En forsinkelse et sted kan få store konsekvenser for resten av ruteplanen. Vi har i vurderingen videre lagt vekt på kommunens uttalelser ved havnesjefens notater av og og e-poster av I notatet av konkluderer havnesjefen med at det teknisk er mulig med en avgang ca kl 0700 fra Sandefjord, forutsatt at logistikken på land løses tilfredsstillende, at security-kontroller gjennomføres, og at lossing og lasting kan gjennomføres på et minimum av tid. Havnesjefen er imidlertid trygg på at en avgang kl 1030 gir en bedre løsning for alle parter over tid. I to e-poster av der den ene ser ut til bare å være sendt til Kystverkets hovedkontor, og den andre i tillegg til partene i saken og til kommuneadvokaten, gir så havnesjefen sine vurderinger av trafikk i leden inn til Sandefjord havn. Dette gjøres også i notatet av I e-posten til oss viser havnesjefen til at klager ser ut til å basere sine rutetider på passering av motgående skip innenfor (nord for) Tranga. Han viser til at han ikke har uttalt at alle slags skip kan møtes på innsiden av Tranga, men at skip kan møtes nord for Tranga basert på gitte forutsetninger. Han presiserer videre at han med dette mener at skip kan møtes dersom forholdene tillater det. Han viser til at det anløper skip av ulike størrelser til havnen; shuttletankere, kjemikalieskip, bulkskip og cruiseskip som manøvrerer til private kaier i området, i tillegg til private lystbåter. Han konkluderer med at det etter hans oppfatning ikke er tilstrekkelig med sikkerhetsmarginer i farvannet innenfor Tranga til å etablere faste ruter basert på at skip av den aktuelle størrelsen skal kunne passere hverandre daglig, uten at det kan forekomme forsinkelser. I e-posten som også gikk til partene, gjentas dette. I brev av fra klager til Kystverkets hovedkontor, vedlegges bl.a. kopi av en e-post fra klager til havnesjefen i Sandefjord som skal Side 14

15 oppsummere to telefonsamtaler klager har hatt med havnesjefen 08. og Temaet er (t)idsbruk til hamneoperasjonar og tilgjengelege seglingstider mm.. Vi har for øvrig som nevnt ikke funnet grunn til å be kommunen særskilt om dette. Hovedkontoret har foretatt en nautisk vurdering av forholdene i Sandefjordsfjorden og har kommet til at passering med de aktuelle skipene i farvannet kun kan skje i området Trangsholmen (Tranga) Framnes (dvs. rett sør om) og at dette i utgangspunktet er sjøsikkerhetsmessig forsvarlig. Videre vurderer vi det slik at det ikke er tilrådelig at to ferger manøvrerer samtidig nær kai i havnebassenget. Som kjent er ikke farvannet underlagt en trafikksentral og det er heller ikke gitt særlige seilingsregler for farvannet i forskrift om sjøtrafikk i bestemte farvann nr Vi viser i denne forbindelse til havne- og farvannsloven 13 som hjemler adgang til å fastsette seilingsregler. Vi vil fortløpende vurdere behov for reguleringer av det aktuelle farvannet, dersom dette skulle bli nødvendig som følge av endret ferdsel. Dette kan eventuelt føre til restriksjoner i farvannet som får konsekvenser for avvikling av ruteplan Sandefjord - Strømstad. Når det gjelder vurderingen av hvilke effektiviseringstiltak som kan gjøres i tilknytning til havneoperasjonene på land, så vil etter vår vurdering flere av klagers forslag om effektiviseringstiltak føre til økte kostnader for Color Line. Vi finner ikke grunnlag for at havne- og farvannsloven 39 hjemler adgang til å pålegge eksisterende (sikrete) aktører økte kostnader i form av investeringer i slikt omfang klager foreslår. Sandefjord kommune har etter vår vurdering utøvd et forsvarlig skjønn når det gjelder vurderingen av plassforholdene. Det har ikke kommet til opplysninger i ettertid som til fører til at kommunens avgjørelse må endres. Vi legger til grunn at de aktuelle havneoperasjonene på land ikke kan gjennomføres på en akseptabel måte for brukerne med de foreslåtte ruteplanalternativene, og at dette fører til så stor usikkerhet og risiko knyttet til gjennomføringen av seilingene at kommunen hadde anledning til å legge til grunn i vedtaket sitt at det bare er plass til to avganger i perioden Sikret rett urimelig fortrengsel Vi har over kommet til at Sandefjord kommune kunne beslutte at plassforholdene i Sandefjord ikke tillater en tredje avgang i klagers foretrukne tidsperiode, og vi vil i det videre vurdere hvorvidt klager skulle vært tilbudt en av Color Lines avganger i perioden i stedet. Denne vurderingen er for det første avhengig av hvorvidt Color Line er sikret rett til å bruke havnen. Som nevnt er det alminnelig adgang for havner til å forhåndsreservere plass mv. til rederier. Dette må skje i tråd med prinsippene som er angitt i forarbeidene; hensynet til fri konkurranse, allmenn og ikke-diskriminerende tilgang til viktig infrastruktur. Color Line hevder at avtalen med Sandefjord kommunes gir rederiet en eksklusiv rett til både infrastruktur og å velge seilingstider. Vi har vurdert avtalen og kan ikke se at den omfatter noe annet enn en avtale om bruksrett til nærmere angitt infrastruktur, som forøvrig kommunen eier. Vederlaget er også bare angitt som havneavgifter, noe som inntil skulle fastsettes på grunnlag av prinsippene om selvfinansiering og kostnadsansvarsprinsippet. Det fremgår av avtalen at det er en forutsetning for den eksklusive bruksretten at den ikke er i strid med lov eller forskrift ( ). Kommunen har uttalt at avtalen etter deres vurdering er i strid med havne- og farvannsloven 39 når det gjelder den eksklusive bruksretten. Dette er vi enige i. Som nevnt omfatter mottaksplikten plikt til å gi tilgang til tilgjengelig infrastruktur, i tillegg til det rent faktiske anløpet i havnen. Klager må derfor få tilgang til infrastruktur ved ledig kapasitet. Dette innebærer videre at den eller de som er sikret rett, må samarbeide for at dette i praksis skal være mulig. Side 15

16 Vi kan ikke se at avtalen sikrer Color Line konkrete seilingstider eller gir rederiet fortrinnsrett til å velge tider. Vi legger til grunn at det har utviklet seg en praksis i kommunen med at Color Line har meldt inn endringer i seilingstidene, og at kommunen har akseptert disse i og med at det ikke har vært aktuelt med andre rederier før i Vi viser i denne sammenheng til kommunens brev av til Color Line hvor det fremgår at kommunen godkjenner nye justerte seilingstider med forbehold om mulige endringer fra Det fremgår at justeringen, som gjelder 18-avgangen (som flyttes til kl. 1700), skal gjelde Det må være klart at grunnen til at kommunen tok forbehold om mulige endringer, var hensynet til klagesaken. Forbeholdet om endring må anses å gjelde frem til avgjørelse i klagesaken foreligger. Klagesaken ble ikke avgjort innen , og derfor er det heller ikke vedtatt nye seilingstider 4. Klager er forsinket vel et år og kan først fra begynnelsen av 2014 starte seilinger. For alle praktiske formål, legger vi derfor til grunn at eksisterende seilingstider nå kan anses for å gjelde ut Vi legger etter dette til grunn at Color Line er sikret en bruksrett til havneinfrastrukturen knyttet til sine seilingstider. Bruksretten er ikke eksklusiv. Når det gjelder tiden etter 2013, er Color Line ikke sikret konkrete seilingstider eller bestemt antall anløp. Det er etter dette ikke nødvendig å vurdere kriteriet urimelig fortrengsel Oppsummering På bakgrunn av ovennevnte konkluderer vi med at Sandefjord kommunes vedtak står seg med et tillegg om tidsbegrensning ut Vi presiserer at vi med vår konklusjon ikke har lagt ned forbud mot at kommunen likevel kommer til at det lar seg gjøre med tre avganger i perioden kl til 1030, med den risiko for forsinkelser dette medfører, jf. det vi skriver over innledningsvis i punkt Når det gjelder seilingstider fra 2014, må kommunen selv tildele disse. Det er ikke hensiktsmessig at klageinstansen gjør dette. Denne delen av saken sendes derfor tilbake til kommunen. I punkt 7 redegjør vi for hvordan tildelingskriterier kan utformes. 6 Vedtak Klagen tas ikke til følge. Sandefjord kommunes vedtak av stadfestes med tillegg om at tildeling av seilingstider gjelder ut Saken sendes tilbake til kommunen når det gjelder tildeling av seilingstider mv. for 2014 og videre. 7 Tildelingskriterier og prosedyrer Konsekvensene av våre konklusjoner over, er at kommunen fra 2014 må sørge for å tildele seilingstider til aktuelle brukere. Havne- og farvannsloven 39 tar som nevnt i punkt 5.2 ikke stilling til om det bør gjelde bestemte prinsipper for tildeling av kaiplasser osv. Som nevnt har Kystverket fått i oppdrag fra FKD å utarbeide forslag til forskrift om mottaksplikt med hjemmel i 39, 3. ledd. I denne sammenheng er det naturlig å vurdere eventuelle krav til tildelingskriterier og prosedyrer. Vi anbefaler derfor at kommunen allerede nå vurderer dette. For øvrig kan klare og riktige prosedyrer knyttet til mottaksplikten etter vår mening bl.a. sikre at bestemmelsen blir overholdt. Kommunen må i denne sammenheng ta stilling til hvilket tilbud den ønsker å ha i havnen, og vi viser her til det vi har skrevet i punkt Kommunen må videre ta standpunkt til lengde på tildelinger av seilingstider. Tildeling bør skje med tidsbegrensninger. Momenter i denne vurderingen kan for eksempel være hva 4 Det fremgår av rutetidene på at dette gjelder enda. Side 16

17 kommunen vil med havnen, hensynet til aktuelle rederiers behov for forutberegnelighet, investeringsvilje og lignende. Avhengig av hvilken type trafikk det er aktuelt å tilby anløp for og hva slags brukere det er snakk om, kan det være hensiktsmessig at kommunen har en dialog med brukerne om dette i forkant. Videre kan det fastsettes tildelingskriterier som gjelder forutsetning om samarbeid brukerne i mellom, for eksempel klare avtaler om delt bruksrett til infrastruktur. Den konkrete tildelingen kan videre skje på grunnlag av budgiving, loddtrekning og lignende. 8 Avslutning Saken er med dette endelig forvaltningsrettslig avgjort. Partene kan bringe saken inn for Fiskeri- og kystdepartementet på eget initiativ, men departementet har ikke plikt til å behandle den. Med hilsen Per Jan Osdal assisterende kystdirektør Kristin Frotvedt seniorrådgiver Dokumentet er elektronisk godkjent Mottakere: Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA PB. 1829, Vika 0123 OSLO Advokatfirmaet BA-HR DA PB. 1524, Vika 0117 OSLO Kopi til: Sandefjord kommune PB SANDEFJORD Kystverket Sørøst Side 17