VOLDGIFTSDOM. Avsagt den 6. september 2011

Transkript

1 VOLDGIFTSDOM Avsagt den 6. september 2011 Voldgiftsretten: Sorenskriver Øyvind Smukkestad, leder Advokat Erik Keiserud Lagdommer Bjørnar Eirik Stokkan Saksøker: Prosessfullmektig: Statkraft Energi AS Postboks 200, Lilleaker 0216 Oslo Advokatfirmaet Schjødt DA v/advokat (H) Ingvald Falch m/rettslig medhjelper advokat Jannecke Tobiassen Saksøkt: Prosessfullmektig: Troms Kraft Produksjon AS 9291 Tromsø Advokatfirmaet Thommessen AS v/advokat (H) Gunnar Martinsen og advokat (H) Borgar Høgetveit Berg

2 Etter rådslagning og stemmegivning ble det avsagt slik Voldgiftsdom: I. Innledning Saken gjelder uenighet om innholdet av en kontrakt om leie av fallrettighetene i Bardufossen i Troms fylke. Kontrakten ble inngått i april 1950 mellom staten ved Norges Vassdrags- og Elektrisitetsvesen (NVE) som utleier og AS Bardufoss Kraftlag som leietaker. Den avløste en tilsvarende kontrakt inngått mellom staten og Troms fylkeskommune i Troms fylke bygget da et mindre kraftverk som utnyttet en del av fallet i fossen. Bakgrunnen for den nye kontrakten var at en nå ønsket å bygge et større kraftverk som utnyttet hele fallet i fossen. Det ble innledet et samarbeid med Tromsø by, og AS Bardufoss Kraftlag ble stiftet for å gjennomføre utbyggingen. De største aksjonærene var Troms fylke og Tromsø by. Partene i kontrakten av 1950 ble senere endret på grunn av omorganiseringer. I 1950 forvaltet Staten sine vassdragsressurser i et av NVEs fire underliggende direktorater Statkraftverkene som fra 1986 ble skilt ut som en forvaltningsbedrift underlagt Olje- og energidepartementet (OED). I 1992 ble Statkraftverkene omgjort til et selskap statsforetaket Statkraft SF som fikk overført alle statens vassdragsrettigheter herunder Bardufossen. Bakgrunnen for dette var vedtakelse av energiloven i 1990 som innførte en friere kraftomsetning. Statkraft SF ble i 2002 overført fra OED til Næringsdepartementet. Statkraft SF ble i 2004 omorganisert etter en konsernmodell. Fallrettighetene ble da overført til Statkraft Energi AS som er et heleid datterselskap av Statkraft AS som igjen eies av Statkraft SF. I 1972 overførte AS Bardufoss Kraftlag sine rettigheter og forpliktelser etter leiekontrakten til det interkommunale selskapet Troms Kraftforsyning hvor Troms fylkeskommune eide 60 % og Tromsø kommune 40 %. Dette selskapet ble senere omdannet til aksjeselskapet Troms Kraft AS med samme eierforhold. Rettighetene etter leiekontrakten ble overført til det heleide datterselskapet Troms Kraft Produksjon AS. 1

3 Det er ingen uenighet om at partene i leiekontrakten i dag er Statkraft Energi AS som utleier og Troms Kraft Produksjon AS som leietaker. I det følgende blir de betegnet Statkraft og Troms Kraft. Partene er først og fremst uenige om to bestemmelser i leiekontrakten. Statkraft hevder at det følger av kontraktens pkt. 1, jf. pkt. 21, at leietiden er fastsatt til maksimalt 60 år slik at den løp ut i april 2010, og at selskapet da har rett til å kreve kraftverket innløst i medhold av pkt. 21, mens Troms Kraft hevder at tidsbegrensningen og innløsningsbestemmelsen er falt bort. Partene har forgjeves forsøkt å løse uenighetene ved forhandlinger. Statkraft krevde derfor ved brev av 17. mars 2010 at tvisten skulle avgjøres ved voldgift i medhold av leiekontraktens pkt. 23, og ba om at oppnevnelse av voldgiftsretten ble igangsatt, jf. voldgiftslovens 13. Etter bestemmelsen i pkt. 23 oppnevnte Statkraft advokat Erik Keiserud, Oslo, og Troms Kraft lagdommer Bjørnar Eirik Stokkan, Hålogaland lagmannsrett, som medlemmer av voldgiftsretten. Etter kontrakten skulle voldgiftsrettens formann oppnevnes av sorenskriveren i Malangen. Malangen sorenskriverembete er imidlertid nedlagt og inngår nå etter embetsregulering i Nord-Troms tingrett. Sorenskriveren i Nord-Troms tingrett ble derfor bedt om å oppnevne formannen. Etter saksbehandling oppnevnte han ved brev av 29. august 2010 sorenskriver Øyvind Smukkestad. 2. Partenes forliksforhandlinger. Under forliksforhandlingene fremmet Statkraft krav om innløsning av kraftverket i medhold av leiekontraktens pkt. 21. Ved brev av 24. september 2010 fra daglig leder i Statkraft til Troms Kraft ble det meddelt at det ikke var aktuelt for Statkraft å frasi seg sin innløsningsrett, men at Bardufoss kraftverk ikke var av avgjørende strategisk betydning for selskapet, slik at en var innstilt på at Troms Kraft skulle få leie eller kjøpe fallrettighetene til markedspris. I leiekontraktens pkt. 21 er det fastsatt at en innløsning av kraftverket ( anlegget med tilbehør ) skal skje til den tekniske verdi på innløsningstiden. Partene er enige om at teknisk verdi tilsvarer pris for nyanskaffelser med fradrag for slit og elde. En slik innløsningsverdi antar Troms Kraft ligger lavere enn en markedspris, slik at Statkraft vil 2

4 oppnå en gevinst ved innløsning. Troms Kraft kan også få en skattbar gevinst ved innløsnning slik at innløsning også av denne grunn vil være ugunstig for Troms Kraft. Statkraft ønsket å avvente voldgiftsrettens avgjørelse før det ble forhandlet nærmere om eventuell innløsning av kraftverket eller fortsatt leie av fallrettighetene. Troms Kraft har etterlyst et konkret tilbud, mens Statkraft meddelte at det ville komme. Partene meddelte at de hadde innledet forhandlinger parallelt med forhandlingen for voldgiftsretten, og de anmodet også om utsatt domsavsigelse for å sluttføre disse. Forhandlingene har ikke ført frem. Statkraft har under voldgiftsforhandlingen bekreftet at på grunnlag av innløsningskravet, kan Troms Kraft også kreve at kraftverket blir innløst. Videre ble det opplyst at Statkraft under dagens regime for kraftpriser har beregnet verdien av fallrettighetene til anslagsvis 500 million kroner. Troms Kraft ønsker å beholde Bardufoss kraftverk som i dag leverer 20 % av selskapets kraftproduksjon. Både fortsatt leie og kjøp av fallrettighetene kan være aktuelt. Siden det ble klart at voldgiftsretten ikke ville treffe sin avgjørelse før leietiden eventuelt hadde løpt ut, har partene den 26. mars 2010 inngått en interimsavtale som løser denne situasjonen. Troms Kraft skal fortsatt drive kraftverket inntil endelig avgjørelse foreligger, og det skal foretas et etteroppgjør for interimsperioden basert på avgjørelsen. 3. Voldgiftsrettens behandling Voldgiftsrettens formann hadde et planmøte med prosessfullmektigene som telefonmøte den 10. september Det ble da avklart at advokat Falch kunne inngi stevning samme dag, og muntlig forhandling ble berammet til uke 5, 6 og 7 i I et nytt planmøte i Oslo med de samme deltagere 4. november 2010 ble det klart at denne berammelsen måtte endres for å få bedre tid til skriftlig saksforberedelse. Troms Kraft innga tilsvar 1. november 2010, og det er deretter gjennomført en forholdsvis omfattende skriftlig saksforberedelse ved at det er inngitt til sammen 14 prosesskriv vedrørende realiteten i saken, og ytterligere prosesskriv vedrørende et krav om bevisopptak som ble frafalt. Den 5. april 2011 ble det holdt et saksforberedende møte hvor voldgiftsrettens tre medlemmer og prosessfullmektigene møtte. Partene ble ikke enige om voldgiftsstedet, og voldgiftsretten traff derfor den 7. april 2011 beslutning om at den avsluttende forhandling skulle foregå dels i Tromsø og dels i Oslo. Den 3

5 fant sted i Tromsø i dagene mai 2011 og mai 2011 og i Oslo juni Partene møtte ved sine representanter og det ble avhørt fire vitner. Det vises til rettsboken fra forhandlingene. Dokumentasjonen ble avmerket i dokumentene. Det er under saksforberedelsen avklart at voldgiftsretten i denne omgang ikke skal ta stilling til en eventuell fastsettelse av innløsningssummen. Dersom resultatet skulle bli at det foreligger rett til innløsning, kan partene forhandle om verdifastsettelsen. Om de ikke blir enige, kan denne begjæres fastsatt ved voldgift. Statkraft har bekreftet at Troms Kraft da har i behold alle anførsler vedrørende verdifastsettelsen. 4. Nærmere om problemstillingene I kontrakten av april 1950 er det i pkt. 1 annet ledd bestemt at [l]eien er bindende i 60 år fra kontraktens datum medmindre leieforholdet faller bort tidligere i medhold av bestemmelser i pkt. 3, 9, 19 eller 20 nedenfor. Det vises videre til at det i pkt. 21 om innløsning innledningsvis refereres til [v]ed leieforholdets opphør jf. pkt.1 Kontrakten har ingen bestemmelser om forlengelse. Statkraft hevder at ordlyden er klar leieforholdet varer i 60 år frem til april Det foreligger ingen forhold som endrer dette. Troms Kraft har vist til at det i pkt. 1 bare er fastsatt at leien er bindende i 60 år. For øvrig hevder selskapet at leieforholdet har blitt evigvarende fordi dette følger av: - Endringer i konsesjonslovgivningen i 1959 og 1969, - konsesjonstildelingen i 1980, - statens forvaltnings- og avtalepraksis i andre saker og - en vurdering etter avtalelovens 36. Det vises videre til at overføringen av rettighetene etter kontrakten til Statkraft ikke kan medføre at dette selskapet kan påberope større rett etter kontrakten enn det staten kunne før overføringen. Det er også anført at Statkraft ikke kan utøve innløsningsrett eller påberope at kontrakten er utløpt fordi dette er offentligrettslige beføyelser som ikke tilligger Statkraft, subsidiært at utøvelsen er ugyldig. 4

6 I kontraktens pkt. 21 første ledd er det bestemt følgende om innløsningen: Ved leieforholdets opphør jf. pkt. 1, 3, 9, 19 og 20 har staten rett til å innløse grunnarealer og rettigheter som kraftlaget måtte ha ervervet til sitt anlegg for priser, som i mangel av overenskomst fastsettes ved voldgift etter pkt. 23. Videre kan staten forlange at kraftlaget bekoster anlegget med tilbehør fjernet, eller den kan innløse det for den tekniske verdi på innløsningstiden. Verdien fastsettes ved overenskomst eller ved voldgift etter pkt. 23. Statkraft hevder at denne bestemmelsen fortsatt gjelder, slik at en ved leietidens utløp kan innløse hele kraftverket med tilhørende eiendommer og rettigheter. Troms Kraft hevder at innløsningsretten er bortfalt som følge av forhold nevnt foran vedrørende leietiden. Subsidiært anføres at formuleringen av hva som kan innløses, ikke dekker selve kraftverket. 5. Historikk om utbygging av vannkraften og innføring av et konsesjonssystem I saken er det trukket frem forhold både fra den faktiske gjennomføringen av vannkraftutbyggingen og den rettslige reguleringen av denne gjennom et lengre tidsrom. Det finnes derfor hensiktsmessig å gi en kort oversikt over denne utviklingen innledningsvis. 5.1 Utbygging av vannkraften I Norge startet utbygging av vannkraften i siste halvdel av 1800-tallet. De nordiske land var i en særstilling i Europa ved at vassdragene var undergitt privat eiendomsrett, mens det vanlige i andre land var at større vassdrag var i offentlig eie. Dette førte til omsetning av fallrettigheter. Utbygging av fallene ga kraft til etablering av industri. I Norge manglet en både kompetanse og kapital til vannkraft og industriutbygging, og det var derfor privat og utenlandsk kapital som i starten stod for det meste av utbyggingen. I 1906 eide således utlendinger ¾ av den utbygde vannkraften. Vannkraften ble sett på som en viktig nasjonal ressurs som måtte forvaltes til det beste for det norske samfunnet, og kraftforsyning til industri og husholdninger ble ansett som viktig for utvikling av den nasjonale økonomien. Rundt århundreskiftet ble det derfor tatt i bruk to virkemidler for å oppnå offentlig kontroll med utbyggingen. For det første ble det bevilget 5

7 penger slik at staten kunne kjøpe opp fall, og for det andre ble det igangsatt et arbeid med å innføre et krav om offentlig tillatelse konsesjon for erverv og regulering av vassdrag, jf. pkt. 5.2 nedenfor om utvikling av konsesjonslovgivningen. Fra utgangspunktet nevnt foran, har den offentlige eierandelen av kraftproduksjonen gradvis økt slik at den i dag er omkring 88 %. I mellomkrigstiden var imidlertid den økonomiske situasjonen særlig vanskelig, slik at staten ikke foretok noen vesentlig utbygging i denne tiden. I starten ble vannfallene hovedsakelig bygget ut til industriformål, men det var også et klart uttalt politisk mål å få bygget ut til den alminnelige forsyning. Det første elektrisitetsverket ble bygget i Skien i 1885, og det første kommunale e-verk ble etablert i Hammerfest i Ved århundreskiftet hadde 24 norske byer fått el-forsyning, hvorav 13 i kommunal regi. I 1920 bodde 64 % av befolkningen i hus med elektrisitet, men i 1945 hadde fortsatt en halv million av en befolkning på 2,8 millioner ikke el-forsyning. Målet om full dekning ble først nådd i 1960-årene. Den alminnelige el-forsyningen ble i stor utstrekning dekket av kommunal- og fylkeskommunal kraftproduksjon selv om også Statkraftverkene hjalp til med forsyning til større kommunale e-verk. Statkraftverkene leverte for øvrig til kraftkrevende industri ved langsiktige kontrakter hvor prisen ble fastsatt av Stortinget. Prisen for kraft fra de lokale kraftselskapene ble fastsatt lokalt. Dette var en arbeidsdeling som det var politisk enighet om. Staten hadde begrensede midler til utbygging, og det lå vel til rette for en desentralisert utbygging siden kraftressursene var jevnt fordelt ut over landet. Kommunene ble ansett som offentlig forvaltning på lik linje med staten. I Ot.prp. nr. 69 ( ) side 44 er det således uttalt: Det synes også å være grunn til å understreke at kommunenes store aktivitet innen kraftutbyggingen i alle år har vært basert på et meget godt samarbeide med statsmyndighetene. I Ot.prp. nr. 61 ( ) side 13 vises det til at de offentlige interesser knyttet til vannkraften har vært ivaretatt av landets kommuner og fylkeskommuner og staten. Videre heter det på side 14: Hovedmodellen tuftet på formålet om offentlig eierskap har hele tiden ligget fast, som en rettstradisjon som går hundre år tilbake i tid. Innenfor vannkraftsektoren har 6

8 det i hele perioden vært rettslig stabilitet og forutsigbarhet. Dette reflekterer vannkraftens fundamentale betydning for det norske samfunn. Den historiske utvikling kan oppsummeres slik at etter en første tid hvor fossespekulanter kjøpte og solgte fall, tok det offentlige fra begynnelsen av 1900-tallet helt over styringen av utviklingen. Selv om det var stor politisk diskusjon og noen strid, ble det bærende gjennom en lang utviklingsperiode at vannkraften var en viktig nasjonal ressurs som måtte forvaltes til det beste for hele det norske samfunnet. Dette ble sikret ved et utbredt offentlig eierskap, hvor staten og kommunene i samforståelse fordelte utbyggingsoppgavene, og ved et konsesjonssystem som gjorde utbygging av vannkraftressursene avhengig av offentlig tillatelse. I lang tid var det finansieringen som var den største vanskeligheten for å få til utbyggingen. Privat kraftutbygging skjedde for det meste til eget industriformål. Om den historiske utviklingen vises ellers til NOU 2004: 26 Hjemfall pkt og Ot.prp. nr. 61 ( ) pkt. 3.1 og Utvikling av konsesjonssystemet Innledning I tiden etter 1905 var utforming av konsesjonslovgivningen et viktig politisk spørsmål som var gjenstand for stor debatt og politisk strid i Norge. I 1906 ble det vedtatt midlertidige konsesjonslover de såkalte panikklover. De ble avløst av den første konsesjonslov av Den innførte hjemfall til staten fra private eiere etter en konsesjonstid på år. Det vil si at fallrettigheter og kraftverk vederlagsfritt skulle tilfalle staten ved utløpet av konsesjonstiden. På sikt ville staten derved sikre seg rådighet over vassdragsressursene. Hovedpunktene i loven av 1909 var: - Konsesjonsplikt ved erverv av vannfall for alle andre enn staten, norske kommuner og norske statsborgere, - konsesjon kunne gis på nærmere angitte vilkår, herunder vilkår om konsesjonstid og hjemfall til staten, - staten kunne leie ut egne vannfall uten konsesjon. mens andre bare kunne leie ut til leietagere som ikke trengte ervervskonsesjon og - det ble ikke innført noen innløsningsrett for staten. 7

9 Etter 1909-loven var det fortsatt uenighet om konsesjonsreglene. Det ble derfor satt i gang arbeid med en ny lov som ble vedtatt i 1917: Lov 14. desember 1917 nr. 16 om erhvervelse av vandfald, bergverk og anden fast eiendom, heretter betegnet industrikonsesjonsloven. Samtidig ble det gitt en lov om regulering av vassdrag: Lov 14. desember 1917 nr. 17 om vassdragsreguleringer, i det følgende betegnet vassdragsreguleringsloven. Lovene har vært endret flere ganger. Her vil bare bli omtalt innholdet i 1917-lovene og lovendringer i 1959 og 1969 som av partene i særlig grad har vært fremhevet i denne saken. Det var diskusjon om de aktuelle konsesjonsvilkår etter disse lovene ville være i strid med vernet av den private eiendomsrett i grunnlovens 105. Det ble avgjort av Høyesterett i plenum i den såkalte store konsesjonsdommen (som formelt gjaldt loven av 1909), se Rt Det ble der lagt til grunn at konsesjonsvilkårene var lovlige rådighetsinnskrenkninger som staten kunne pålegge eiere. Nærmere om industrikonsesjonsloven av 1917 I forarbeidene til industrikonsesjonsloven er vannkraftens betydning for allmennheten og samfunnet sterkt fremhevet. Det ble uttalt at det var ønskelig med en utbygging av vannkraften i et redusert tempo fremfor en planløs utbygging av vannkraft og industri. Disse hensyn førte til at det ble gitt strengere regler om konsesjonsplikt, og det ble adgang til å kreve mer omfattende og strengere konsesjonsvilkår. For så vidt gjelder erverv av vannfall, ble det innført følgende endringer: - Det ble innført konsesjonsplikt også for norske borgere slik at det nå bare var staten og kommuner som ikke trengte konsesjon. - Som utgangspunkt kunne det ikke erverves bruksrettigheter til vannfall. Begrunnelsen for dette var å hindre omgåelse av regelen om hjemfall. Det ble imidlertid åpnet adgang til å gi konsesjon til bortleie av vannfall tilhørende en norsk kommune. Når det gjaldt vannfall tilhørende staten, ble det i forarbeidene forutsatt at loven ikke var til hinder for at staten bortleier egne vannfall uten konsesjonsbehandling, dog slik at bortleie av vannfall av nogen betydning ville bli forelagt Stortinget. I loven ble det tatt inn en bestemmelse om at regler om bortleie av statens vannfall kunne gis av Kongen med Stortingets samtykke. (Slike regler ble imidlertid ikke gitt.) 8

10 - Det ble gitt omfattende, detaljerte og strenge regler om obligatoriske konsesjonsvilkår. Konsesjonstiden ble satt ned til maksimum 50 år eventuelt inntil 60 år med Stortingets samtykke. Hjemfallsretten ble utvidet til også å omfatte kraftstasjoner. - Som obligatorisk vilkår ble det fastsatt en innløsningsrett for staten etter gunstige innløsningsprinsipper etter 35 år. Nærmere om vassdragsreguleringsloven av 1917 Etter vassdragsreguleringsloven 14. desember 1917 nr. 17 kunne vassdragsreguleringer som fremmet industrielle formål bare utføres av staten eller med konsesjon fra staten. Konsesjon kunne gis for 50 år, og inntil 60 år med Stortingets samtykke. Kommuner kunne meddeles konsesjon på ubegrenset tid. Det ble innført en hjemfallsrett for staten ved konsesjonstidens utløp slik at reguleringsanlegg med tilliggende grunn mv. kunne kreves avstått vederlagsfritt til staten. Staten fikk også en innløsningsrett for hele anlegget etter 35 år. Endringsloven av 1959 Ved lov 10. april 1959 nr. 2 ble det foretatt endringer i bl.a. vassdragsreguleringsloven og industrikonsesjonsloven for å legge forholdene bedre til rette for utbygging av vannkraft til den alminnelige forsyning. Endringene i vassdragsreguleringsloven gikk bl.a. ut på at også kraftselskap eid av kommuner kunne få reguleringskonsesjon på ubegrenset tid når reguleringen skulle utnyttes til alminnelig forsyning i distriktet og allmenne hensyn ikke talte mot det. Når konsesjon var gitt på ubegrenset tid, kunne konsesjonsvilkårene tas opp til alminnelig revisjon etter 50 år. Ved konsesjoner på ubegrenset tid var det ikke aktuelt med hjemfall. Når det gjaldt industrikonsesjonsloven, ble det ikke foretatt endring med hensyn til at det bare var staten og kommuner som kunne erverve vannfall uten konsesjon. Men for kraftselskap eid av kommuner ble det gitt en tilsvarende regel som for reguleringskonsesjoner, nemlig at slike selskap kunne gis ervervskonsesjon på ubegrenset tid, men med adgang til å revidere konsesjonsvilkårene etter 50 år. Hjemfall var ikke aktuelt for slike konsesjoner. 9

11 Endringsloven av 1969 På grunnlag en innstilling i 1960 fra den såkalte konsesjonslovkomiteen ble det ved lovendring 19. juni 1969 nr. 69 foretatt en generell gjennomgang og revisjon av industrikonsesjonsloven. Det ble i forarbeidene uttalt at det hadde vært et godt samarbeid mellom kommunale og statlige myndigheter i forbindelse med vannkraftutbyggingen, jf. sitater foran. Med den store betydning denne hadde for landets økonomi, ble det imidlertid ansett som viktig at de sentrale myndigheter kunne disponere de totale kraftressurser til det beste for allmenne interesser. Det ble gjennomført følgende endringer: - Det ble innført konsesjonsplikt for kommuner og fylkeskommuner. Disse kunne imidlertid meddeles konsesjon på ubegrenset tid, med adgang til en alminnelig revisjon av vilkårene etter 50 år. Dersom det unntaksvis skulle bli meddelt konsesjon på begrenset tid, kunne det ikke stilles vilkår om hjemfallsrett til staten ved konsesjonstidens utløp. Ble det ikke gitt ny konsesjon, kom lovens regler om videresalg til anvendelse. - Statens innløsningsrett etter 35 år ble opphevet fordi en mente den skapte utrygghet for konsesjonærene og kunne virke uheldig i forhold til investeringer. - Det ble innført en adgang til såkalt foregrepet hjemfall, dvs. at staten inntil 25 år før utløpet av konsesjonstiden kunne inngå bindende forhåndsavtaler om bruksrett for konsesjonæren etter hjemfall av anlegget. Statens fall ble generelt underlagt lovens regler om konsesjonsplikt, også når det kun var tale om bortleie. Kommunenes adgang til å få konsesjon på ubegrenset tid, jf. foran, gjaldt imidlertid uansett om det var tale om erverv av eiendomsrett eller bruksrett til statens fall. Senere lovgivning Ved lov av 29. juni 1990 nr. 50 energiloven ble det gitt omfattende nye regler om produksjon, omforming, overføring, omsetting, fordeling og bruk av energi. Kort og unøyaktig beskrevet innførte energiloven et fritt energimarked. Faste leveringsstrukturer som eksisterte i lokale områder ble erstattet med et mer omfattende kraftmarked. Ved en senere lovendring ble det åpnet adgang til å meddele konsesjon til offentlig eide selskaper på ubegrenset tid uten krav om at kraften skulle nyttes til alminnelig kraftforsyning i distriktet. 10

12 Energiloven trådte i kraft 1. januar I de første årene deretter skjedde det en reduksjon i kraftprisene. Dette har endret seg, og i den siste 10 års perioden har prisene steget, noe som naturlig nok har fått betydning for verdien av vannfall og kraftverk. Olje- og energidepartementet begynte i 2000 et arbeid med å vurdere gjeldende regler om hjemfall. Det førte til diskusjoner og forslag i årene som kom, men regjeringen Stoltenberg II besluttet i april 2006 at hjemfallsordningen og praktiseringen av denne skulle bestå. Det førte til at EFTA Surveillance Authority ESA stevnet Norge inn for EFTA-domstolen i juli Domstolen avsa dom i saken 26. juni Norge tapte, idet det ble ansett for en diskriminering etter EØS-avtalen at bare private kraftverk var gjenstand for hjemfall og ikke de offentlige. Dette førte til at det ble igangsatt et arbeid for å tilpasse industrikonsesjonsloven slik at den ble overensstemmende med EØS-avtalen. I 2008 ble det vedtatt omfattende endringer i denne loven, jf. lov 26. september 2008 nr. 78. Industrikonsesjonsloven 1 lyder nå slik: Landets vannkraftressurser tilhører og skal forvaltes til det beste for allmennheten. Dette skal sikres gjennom offentlig eierskap på statlig, fylkeskommunalt og kommunalt nivå. Ved lovendringen i 2008 ble endelig gjennomført det som har vært uttalt som et formål også tidligere, nemlig å sikre vannkraften som en ressurs for det norske samfunnet, jf. fremstillingen foran. I forarbeidende til lovendringen Ot.prp. nr. 61 ( ) opplyses det at omkring 88 % av de norske vannkraftverkene i dag eies av det offentlige, fordelt med om lag 40 % på staten (gjennom Statkraft) og om lag 60 % på kommunene (hvorav et stort antall er eid av kommunale, interkommunale og fylkeskommunale selskaper, foretak mv.). Som det fremgår av fremstillingen foran og senere om utbygging av Bardufossen har det lenge vært politisk samstemmighet om en målsetting om spredt offentlig eierskap, jf. proposisjonen side 21, der OED konkluderer med følgende: Slik prinsippet om offentlig eierskap har utviklet seg i norsk kraftsektor, må sentralt statlig og lokal kommunalt eierskap anses som to likeverdige elementer. Begge eierskapsformene er likeverdige offentlig sett og utgjør sammen med det 11

13 fylkeskommunale/regionale eierskap den samlede offentlige sfære i vannkraftsektoren. De nye reglene vil føre til at det offentliges eierskap øker. Etter hvert vil det offentlige gjennom reglene om hjemfall overta alle kraftverk, med unntak av noen få som ble etablert før det ble innført regler om konsesjon. Dette kan også skje ved såkalt foregrepet hjemfall. I den siste tiden har det etablert seg et marked for omsetning av private kraftverk til offentlige aktører. 5.3 Utbygging av Bardufossen Bardufossen er det nederste fallet i Barduelva som renner fra Altevann til den renner ut i Målselva. Det er en strekning på omkring 7 mil. Staten kjøpte fallrettighetene i fossen i 1907 for kroner. Staten kjøpte også to større fall som ligger lengre oppe i elva ved Straumsmo og Innset. Troms fylke søkte i 1920 om å få leie Bardufossen av staten for å bygge et mindre kraftverk i den nederste del av fossen. Som nevnt foran var det i forarbeidene til industrikonsesjonsloven forutsatt at lovens regler ikke var til hinder for at staten bortleide egne vannfall uten konsesjonsbehandling, men spørsmålet om bortleie av vannfall av nogen betydning var forutsatt forelagt Stortinget. Regler om bortleie av statens vannfall, jf. industrikonsesjonsloven 5 siste ledd, var som tidligere nevnt ikke gitt. Spørsmålet om bortleie av Bardufossen ble forberedt av Arbeidsdepartementet og fremlagt for Stortinget ved St.prp. nr. 85 (1921). Opprinnelig var det et tema om Troms fylkeskommune skulle kjøpe eller leie vannfallet. Resultatet var at departementet fant at leie var mest hensiktsmessig, se proposisjonen side 9 hvor det uttales følgende om dette: Av hensyn til en mulig overføring av kraft til de vanskelig stillede distrikter i Lofoten og Vesterålen, antar man med Elektrisitetsforsyningskommisjonen at 40 pct. av vannføringen bør tilbakeholdes. Man har under disse omstendigheter funnet at bortleie var en mer hensigtsmessig form for avståelsen enn salg. Forsåvidt ikke nogen betydelig del av fossen straks utbygges, antas en sådan ordning også å være i fylkets 12

14 interesse, idet den årlige leiesum ikke blir betydelig og avpasses etter maskininstallasjonens størrelse. Leieavgiften har man foreslått satt til kr. 1,00 pr. el.hk. og leietiden til 60 år. Man går ut fra at fylket vil få adgang til ved leietidens utløp at fornye leieforholdet, forsåvidt fylkesforsyning med elektrisitet fremdeles finnes hensigtsmessig, jf. utkastets 26. Videre heter det: For så vidt leien ikke fornyes ved leietidens utløp kan staten innløse utbygningen efter dens tekniske verdi. I proposisjonen gjengis et utkast til kontrakt om bortleie av Bardufoss til Troms fylkeskommune, og det bes om Stortingets bemyndigelse til å inngå en slik kontrakt. Videre blir det opplyst at det sammen med bortleien forutsettes meddelt fylket tillatelse til en provisorisk regulering av Altevann med 1 ½ m. I den forbindelse sies det følgende (s. 9): Det er i utkastet til leievilkår inntatt de i den anledning nødvendige bestemmelser, der faller sammen med hvad der har vært sedvanlig ved kommunale reguleringer i de siste år. Stortinget ga 25. juni 1921 samtykke til at Bardufossen ble bortleid til Troms fylkeskommune på de vilkår som fremgikk av departementets utkast til leiekontrakt. Dette ble fulgt opp ved kgl. res. av 26. mai 1922 hvor det ble besluttet følgende: Der meddeles Troms fylkeskommune i medhold av lov av 14de desember 1917 om vassdragsreguleringer tillatelse til å leie Bardufossen i Barduelven og å regulere Altevann ved 1 1/2 meters opdemning i det vesentlige overensstemmende med fremlagt plan og på de i Arbeidsdepartementets foredrag av 26de mai 1922 inntatte betingelser. Retten vil her bemerke at formelt sett var det kun reguleringen av Altevann som krevde konsesjon etter vassdragsreguleringsloven. Bortleie av statens vannfall var som tidligere nevnt ikke konsesjonspliktig. Da ny kontrakt ble inngått i 1950, se nedenfor, skilte man mellom selve leiekontrakten og reguleringskonsesjonen (som ble gitt året etter). Retten viser her også til hva departementet uttaler i foredraget til kgl. res. 26. mai 1922 om betingelsene: Der vedlå ovennevnte stortingsproposisjon et utkast til betingelser for fylkets utnyttelse av Bardufossen. Dette, som er vedtatt av styret for Troms fylkes elektrisitetsforsyning, omfatter foruten leievilkår de i anledning av den projekterte 13

15 regulering nødvendige konsesjonsbestemmelser, der faller sammen med hva der har været sedvanlig ved kommunale reguleringer i de siste år. I kontraktens pkt. 1 var leietiden satt til 60 år. Det var videre fastsatt at den utbygde kraft skulle anvendes i fylkets alminnelige elektrisitetsforsyning, jf. pkt. 19. I pkt. 23 var det en bestemmelse om at ved leietidens utløp fikk staten igjen full rådighet over sine eiendommer og rett til å overta hele kraftanlegget etter takstverdi (teknisk verdi). Dersom staten ikke ønsket å benytte sin rett til å overta kraftanlegget, ble det i pkt. 26 bestemt at fylket fikk rett til å fortsette leieforholdet med 5 års gjensidig oppsigelse. Det ble i kontrakten ikke fastsatt noen uttrykkelig bestemmelse om konsesjonstiden for reguleringen av Altevann. Etter vassdragsreguleringsloven 10 nr. 2 kunne kommuner (herunder fylkeskommuner) få reguleringskonsesjon for ubegrenset tid. Se nedenfor for så vidt gjelder konsesjonen som ble gitt i Den kongelige resolusjonen om bortleie av Bardufossen og i forbindelse hermed tillatelsen til regulering av Altevann ble inntatt i Meddelte vassdragskonsesjoner for Etter inngåelsen av leiekontrakten bygget Troms fylkeskommune et provisorisk kraftverk på 1,5 MW. Det utnyttet 28 fallmeter i den nederste delen av Bardufossen. Etter andre verdenskrig ble det ansett nødvendig å bygge ut ytterligere kraft til den alminnelige forsyning i Troms fylke. Etter drøftelser med Vassdragsvesenet ble det funnet hensiktsmessig å stifte et aksjeselskap AS Bardufoss Kraftlag - som skulle forestå denne utbyggingen. Aksjekapitalen ble fastsatt til kroner. Troms fylkeskommune og Tromsø kommune skulle ha en like stor aksjekapital på en halv million hver. Tromsøysund kommune ble tatt med som aksjonær med en aksjekapital på 1000 kroner for å oppfylle aksjelovens krav til at det måtte være tre aksjonærer i et aksjeselskap. I fylkesmannens saksfremlegg 26. juni 1947 til Troms fylkesting om opprettelse av aksjeselskapet ble det blant annet opplyst følgende: Etter konferanse med Vassdragsvesenets hovedstyre finnes aksjeselskapsformen å være den heldigste for fellesforetagendets administrasjon, samtidig som den begrenser andelshavernes økonomiske ansvar til aksjekapitalen. 14