VURDERING AV KONSESJONSPLIKT VED OVERFØRING AV EIERSKAPET I NTE TIL KOMMUNENE I NORD-TRØNDELAG

Transkript

1 Ansvarlig advokat: Caroline Lund Til: Grong, Inderøy, Lierne, Meråker, Namsskogan, Overhalla, Røyrvik, Snåsa og Verran Fra: Advokatfirmaet Lund & Co DA ved senioradvokat Mari Kjellevold Brygfjeld Dato: 12. januar 2015 Sak: VURDERING AV KONSESJONSPLIKT VED OVERFØRING AV EIERSKAPET I NTE TIL KOMMUNENE I NORD-TRØNDELAG 1. Rettslig utgangspunkt - reglenes anvendelsesområde I Wiersholms utredning for NTE om mulige fremtidige eiermodeller, er det reist spørsmål en overføring av mer enn 90 prosent av aksjene kan medføre en risiko for konsesjonsbehandling av NTEs eksisterende konsesjoner. Wiersholm skriver: «En overdragelse av mer enn 90 % av aksjene i NTE holding vil bli ansett som en indirekte overdragelse av de konsesjonspliktige vannfallsrettigheter som i dag ligger i NTE Energi. En slik transaksjon vil dermed utløse krav om ervervskonsesjon etter industrikonsesjonsloven. Hvilke krav som stilles til erververen av konsesjonspliktige vannfallsrettigheter fremgår av industrikonsesjonsloven 2. I korthet innebærer disse kravene at ervervskonsesjon kan meddeles til statsforetak, kommuner og fylkeskommuner samt til selskaper som direkte eller indirekte er eid av statsforetak, kommuner og fylkeskommuner på en slik måte at slike aktører alene eller sammen direkte eller indirekte innehar minst 2/3 av kapitalen og stemmene og organiseringen for øvrig er slik at det åpenbart foreligger reelt offentlig eierskap. Ved meddelelse av ervervskonsesjon som beskrevet over kan det foretas konsesjonsbehandling eller endring/ajourføring av vilkår i konsesjoner meddelt NTE Energi for tidligere erverv av vannfallsrettigheter. For NTE-konsernets vedkommende er det også meddelt unntak fra konsesjonsplikt og forkjøpsrett etter industrikonsesjonsloven. Om det eventuelt ved fremtidige disposisjoner vil kunne oppnås tilsvarende unntak må vurderes konkret, men i alminnelighet antas dette å være en snever unntaksadgang. Basert på langvarig praksis vil reguleringskonsesjoner etter vassdragsreguleringsloven overdras sammen med de konsesjonspliktige fallrettigheter. I denne forbindelse kan konsesjonsmyndighetene foreta endringer i vilkårene for konsesjonene. Advokatfirmaet Lund & Co DA MNA Akersgaten 30 Pb 1148 Sentrum, NO-0104 Oslo Tel: (+47) Fax: (+47) Org. nr : Bankgiro:

2 Advokatfirmaet Lund & Co DA Side 2 av 9 Vi nevner under dette punktet at også et erverv av mer enn 90 % av aksjene i NTE holding vil utløse konsesjonsbehandling etter energiloven i NVE for meddelte anleggskonsesjoner og den meddelte områdekonsesjonen». 1 Reglene om konsesjonsbehandling ved overdragelse av mer enn 90 prosent av eierandelene i aksjeselskap, følger av industrikonsesjonsloven 39. Her er det i første ledd bestemt at lovens bestemmelser om erverv av eiendomsrett til vannfall eller annen rådighet over vannfall, skal gjelde ved erverv av mer enn 90 prosent av aksjene i aksjeselskap når aksjeselskapet direkte eller indirekte innehar eiendomsrett eller annen rettighet som erververen ikke kunne erverve uten konsesjon eller vedtak etter industrikonsesjonsloven. Bestemmelsen kom inn i loven i 2008 og var en kodifisering av langvarig forvaltningspraksis. 2 Bestemmelsen gjelder «erverv», altså hvor én person eller ett rettssubjekt kjøper eller mottar mer enn 90 prosent av aksjene. Det er ikke nødvendigvis sammenfallende med at eier selger mer enn 90 prosent av aksjene fordelt på en rekke kjøpere. Slik bestemmelsen er utformet ser det ut til at den tar sikte på å regulere situasjoner hvor ett rettssubjekt - for eksempel én kommune - overtar rådigheten over mer enn 90 prosent av aksjene i selskapet. I lovavdelingens brev 28. april 1986 er vurderingstemaet nærmere behandlet: 3 «Vi vil til slutt ta opp spørsmålet om når et aksjeerverv skal betraktes som en reell overføring av selskapets aktiva etter industrikonsesjonsloven. Utgangspunktet må være at en overdragelse av samtlige aksjer (parter) må anses som en reell overdragelse av selskapets aktiva, slik at konsesjonsspørsmålet ikke skal behandles eller avgjøres etter industrikonsesjonsloven 36, men etter kap I, jf. pkt. 2.3 foran. Det er grunn til å anta at det samme i visse tilfeller også kan gjelde ved erverv av mindre enn samtlige aksjer (parter i et selskap). Avgjørende må være om erverver ved aksjeervervet får en slik posisjon i selskapet at han kan likestilles med en eneeier. Vi vil for vår del anta at i tilfeller der et selskap erverver mer enn 90 % av aksjene i et annet selskap, og har en tilsvarende del av de stemmer som kan avgis på generalforsamlingen, må overdragelsen som generell regel anses som en reell overdragelse av selskapets aktiva i forhold til industrikonsesjonslovens bestemmelser. Vi viser i denne forbindelse bl.a. til aksjeloven 14-9 som gir et aksjeselskap med mer enn 9/10 av aksjene og stemmene i et annet aksjeselskap, rett til å innløse minoriteten i dette selskapet og dermed bli eneeier. 4 Videre er det etter aksjeloven vanligvis slik at minoritetsretter fort kan gjøres gjeldende når det er en minoritet som eier minst en tidel av aksjekapitalen, jf. 9-5 tredje ledd, 9-6, 10-1 annet ledd, 12-6 annet ledd og Wiersholm, Eierskapsutredning 2015, modeller for fremtidig eierskap i NTE (2015) side Lovvedtak 26. september 2008 nr. 78, se også ot.prp. nr. 61 ( ) punkt side Justisdepartementet har også berørt spørsmålet i en uttalelse fra 28. november Se gjeldende lov 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskaper (aksjeloven) Se også aksjeloven 5-19 om kvalifisert flertallskrav. 5 Se aksjeloven 5-6 andre ledd, 7-3 andre ledd, 8-4 og 17-4.

3 Advokatfirmaet Lund & Co DA Side 3 av 9 For øvrig må det bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfelle om ervervet skal anses som en reell overdragelse av selskapets aktiva» (vår understrekning). Etter lovavdelingens uttalelser, er det de aksjeerverv hvor erververen blir eneeier av selskapet, som man ønsker å likestille med direkte erverv av vannkraftrettighetene. Etter forarbeidene er det således ikke tilstrekkelig for bestemmelsens anvendelse, at aksjeeier selger mer enn 90 prosent av aksjene sine. Kjøper må ved ervervet kunne likestilles med en eneeier. Etter vårt syn vil ikke dette vilkåret være oppfylt når aksjene overdras direkte til 23 kommuner, og hvor ingen av de 23 kommunene alene erverver mer enn 90 prosent av aksjene. Situasjonen vil antakeligvis være annerledes om kommunene erverver aksjene gjennom et mellomliggende eierselskap som overtar alle aksjene i NTE-holding. Det følger av forarbeidene at bestemmelsen også gjelder indirekte erverv, «dog slik at hvert mellomliggende ledd må kontrollere mer enn 90 prosent av eierandelene i det eller de selskaper hvor de konsesjonspliktige rettighetene ligger». 6 Et NTE-eierselskap vil erverve aksjer i NTE holding som eier 100 prosent av aksjene i NTE Energi AS som sitter på vannkraftrettighetene. I et slikt tilfelle kan det synes som om ervervet av aksjene vil utløse konsesjonsplikt ettersom NTE-eierselskapet vil kunne anses som en eneeier. Etter andre ledd første punktum, kan bestemmelsen også komme til anvendelse der hvor «to eller flere personer eller andre rettssubjekter enten i fellesskap eller hver for seg erverver aksjer (...) når ervervet har funnet sted etter forutgående innbyrdes overenskomst». 7 Av bestemmelsen følger det altså at konsesjonsplikt også kan utløses, der hvor flere rettssubjekter erverver aksjer. Vilkåret er at ervervet skjer etter forutgående innbyrdes overenskomst. Det fremkommer verken fra forarbeidene eller praksis som menes med dette begrepet. 8 Det er likevel klart at det er omgåelsestilfellene andre ledd ønsker å ramme. Dette følger blant annet av Ot.prp. nr. 61 ( ) side 49 hvor departementet uttaler at 39 andre ledd «tar sikte på å fange opp ulike former for omgåelser av konsesjonsplikten». Det vil særlig si erverv spredt på flere personer/rettssubjekter, men hvor eierforholdet er regulert i avtale, slik at det i realiteten er tale om et eneeierskap. I vårt tilfelle, skal aksjene riktignok erverves av de 23 kommunene i Nord-Trøndelag fylke i fellesskap, eventuelt med den nye regionen som en ytterligere eier. Det er likevel vanskelig å se at ervervet skjer etter «forutgående innbyrdes overenskomst» som medfører at kommunene samlet sett må ses på som eneeier av aksjene. For det første er ikke ervervet betinget av noen innbyrdes avtale mellom kommunene, kun avtaler mellom Nord-Trøndelag fylkeskommune og den enkelte kommune. I tillegg er det vanskelig å se for seg at disse 23 kommunene skal opptre som én eier og utøve felles eierskap av NTE. De 23 kommunene vil mest sannsynlig ha ulike interesser og synspunkt på hvordan eierskapet skal utøves. Selv om det nok vil inngås aksjonæravtale om forkjøpsrett, salgsbegrensninger, utbyttepolitikk og eierstyring, kan ikke en slik avtale likestilles med slik «innbyrdes overenskomst» som 6 Ot.prp. nr. 61 ( ) pkt side I tillegg følger det av andre ledd andre punktum at bestemmelsen også kommer til anvendelse ved erverv gjennom nærstående personer eller selskap, selskap som tilhører erververen eller selskap som på annen måte er under erververens kontroll. Denne bestemmelsen vil ikke komme til anvendelse i vårt tilfelle. 8 Etter det vi har oversikt over, har bestemmelsen blitt brukt i ett tilfelle etter lovfestingen i 2008, og det var ved likvidering av Lyse Kraft DA og overføring av aksjene i Lyse Energi AS til eierkommunene i Lyse Kraft DA, se meddelte vassdragskonsesjoner 2012 side Selv om aksjonærkommunene hadde avtalt likvidering, ble ikke overføringen ansett som en «innbyrdes overenskomst» i lovens forstand og overdragelsen utløste ikke konsesjonsplikt.

4 Advokatfirmaet Lund & Co DA Side 4 av 9 loven forsøker å regulere nemlig avtaler som tillegger en av eierne rett til å opptre som eneeier i selskapet og som har til formål å omgå bestemmelsen om konsesjonsbehandling i første ledd. På denne bakgrunn mener vi at gode grunner tilsier at industrikonsesjonsloven 39 ikke vil komme til anvendelse ved overdragelse av eierskapet i NTE til kommunene i Nord-Trøndelag, selv om 100 prosent av eierskapet overføres til kommunene. Således antar vi at ervervet ikke utløser konsesjonsplikt. Forutsetningen er som tidligere nevnt, at overdragelsen av aksjene ikke skjer til et mellomliggende NTE-eierselskap, men at overdragelsen skjer direkte til kommunene. Ettersom eierskapet også skal fordeles på så mange kommuner, er det tvilsomt at noen av eierne vil få en eierandel på mer enn en femtedel av de totale eierandelene. Det vil si at heller ikke industrikonsesjonsloven 36 kommer til anvendelse ved ervervet, men dette vil selvfølgelig være avhengig av på hvilken måte eierskapet fordeles mellom kommunene. 9 Da det ikke foreligger direkte sammenlignbar forvaltningspraksis, så bør ovennevnte reglers anvendelse på nærværende situasjon, søkes avklart med Olje- og energidepartementet. Ettersom vi har fått opplyst at NTE og Nord-Trøndelag fylkeskommune allerede har hatt et møte med departementet, bør kommunene rette en felles henvendelse til departementet om tolkningen av industrikonsesjonsloven 39 og 36, og om et slikt erverv man her taler om vil utløse konsesjonsbehandling etter noen av disse bestemmelsene. I avsnitt 0 vil vi redegjøre for reglene om konsesjonsplikt og eventuell dispensasjon for det tilfellet at 90 prosentregelen likevel skulle komme til anvendelse. Dette kan etter vårt syn være aktuelt dersom departementet vurderer ervervet som gjennomført etter felles innbyrdes overenskomst, jf. 39 andre ledd eller ved en eierskapsmodell hvor kommunene stifter et eget NTE-eierselskap som deretter overtar mer enn 90 prosent av aksjene i NTE Holding AS. Dersom NTE har ikke-konsederte fallrettigheter og overdragelsen av eierskapet i NTE skulle utløse konsesjonsbehandling etter industrikonsesjonsloven 39 jf. kapittel I, kan ervervet i prinsippet utløse forkjøpsrett for staten etter industrikonsesjonsloven 6 nr. 1. En forkjøpsrett må i så tilfelle gjøres gjeldende i NTEs aksjer. 10 I realiteten skal det svært mye til for at staten skal gjøre en slik forkjøpsrett gjeldende og vi har ikke kjennskap til praksis hvor det er gjort. Kommunene bør avklare med Nord- Trøndelag fylkeskommune om NTE sitter på ikke-konsederte fall, og hvis det er tilfellet bør fylkeskommunen for sikkerhets skyld søke unntak fra forkjøpsrett etter 1 femte ledd. Wiersholm viser også til at NTE i forbindelse med omdannelsen av NTE til aksjeselskap og deretter til konsern, ble meddelt unntak fra konsesjonsplikt i vedtak 25. november Vedtaket ble gitt med forbehold om at departementet, ved alle fremtidige aksjeoverdragelser i NTE Holding, skal kunne ta til konsesjonsbehandling de rettighetene selskapet fikk fritatt fra konsesjonsbehandling i og før I dette vedtaket er det også tatt forbehold om å gjøre statlig forkjøpsrett gjeldende i den grad NTE har fallrettigheter som ikke tidligere har vært konsesjonsbehandlet. Nord-Trøndelag fylkeskommune bør 9 I industrikonsesjonsloven 36 er det bestemt at et erverv av aksjer, hvor erververen overtar mer enn en femtedel av eierandelene, krever konsesjon. Erverv av aksjeandeler under en femtedel av de totale eierandelene krever ikke konsesjon. Også her kan det tas i betraktning at to eller flere personer eller rettssubjekter erverver mer enn en femtedel av aksjeandelene i selskapet etter felles overenskomst. Som nevnt er det tvilsomt om bestemmelsen er ment å omfatte en slik situasjon som i denne saken. 10 Falkanger m.fl., Vassdrags- og energirett (2002) side Meddelte vassdragskonsesjoner 2008 side 131.

5 Advokatfirmaet Lund & Co DA Side 5 av 9 søke å få avklart om departementet vil gjøre gjeldende ovennevnte rett til å foreta konsesjonsbehandling av de rettighetene selskapet tidligere har fått fritak for. Så vidt vi har fått opplyst har NTE og Nord-Trøndelag fylkeskommune allerede vært i dialog med departementet også om dette spørsmålet. 2. Hva innebærer en konsesjonsbehandling ved erverv av mer enn 90 prosent av aksjene? 2.1 Konsesjonsbehandling etter industrikonsesjonsloven Forutsatt at Nord-Trøndelag fylkeskommunes overdragelse av aksjene i NTE til kommunene i Nord- Trøndelag er omfattet av reglene i industrikonsesjonsloven 39, må det reises spørsmål om hva en konsesjonsbehandling i realiteten innebærer. Utgangspunktet er klart: Et erverv av mer enn 90 prosent av aksjene skal etter forarbeidene likestilles med en reell overdragelse og et direkte erverv av vannfallsrettigheter, og utgangspunktet er derfor at reglene i industrikonsesjonsloven kapittel I kommer direkte til anvendelse, slik at ervervet krever konsesjon. 12 I 2 tredje ledd fremkommer det hvilke vilkår som skal og kan settes ved ervervskonsesjoner. Utgangspunktet må være at det er de vilkårene som gjelder på tidspunktet for ervervet som legges til grunn ved konsesjonsbehandlingen. Det kan i prinsippet medføre at eldre konsesjoner får nye og mer tyngende vilkår enn tidligere. Det finnes to unntak fra ordinær konsesjonsbehandling, henholdsvis unntak fra konsesjonsbehandling etter industrikonsesjonsloven 1 femte ledd eller at det innvilges konsesjon etter 39 tredje ledd andre punktum «uten at grunnreglene i 2 tredje ledd iakttas». Etter 1 femte ledd, kan det søkes om unntak fra konsesjonsbehandling og forkjøpsrett for staten dersom «særlige hensyn» foreligger. 13 Bestemmelsen er omhandlet i Ot.prp. nr. 61 ( ) som blant annet dannet grunnlaget for den såkalte konsolideringsmodellen med krav om offentlig eierskap til vannkraftressursene og avskaffelse av hjemfallsinstituttet. I proposisjonen er det uttalt følgende om praktisering av unntaksbestemmelsen: «Også i fremtiden vil det være behov for å legge til rette både for samfunnsmessig ønskelige rasjonelle sammenslutninger innen energiforsyningen, og for fusjoner av industriselskaper som innehar konsesjonspliktige vannfallsrettigheter. Departementet har kommet til at hjemmelen for unntak fra konsesjonsplikt etter loven 1 fjerde ledd ( 1 nytt femte ledd) derfor bør opprettholdes. Unntaksbestemmelsen må praktiseres i tråd med konsolideringsmodellen. Det er derfor nødvendig å legge til grunn en strengere fortolkning av forarbeidene til bestemmelsen (Ot.prp. nr. 31 ( )), enn det som har vært etablert praksis de senere år. Prinsippene i konsolideringsmodellen som nå foreslås nedfelt i industrikonsesjonsloven og formålsbestemmelsen i 1 nytt første ledd om offentlig eierskap skal tillegges stor vekt» Se industrikonsesjonsloven 39 første ledd og Ot.prp. nr. 61 ( ) side Unntak er blant annet gitt i meddelte vassdragskonsesjoner 2009 side 223 (Energiselskapet Buskerud Kraftproduksjon AS) og meddelte vassdragskonsesjoner 2010 side 166 (Energiselskapet Buskerud AS). 14 Ot.prp. nr. 61 ( ) side 69.

6 Advokatfirmaet Lund & Co DA Side 6 av 9 På bakgrunn av uttalelsene i lovforarbeidene la departementet til grunn en praksis hvor det i første rekke var overdragelser i form av omorganiseringer mv. som fikk dispensasjon: «Etter lovendringen, er unntaksbestemmelsen, slik departementet ser det i første rekke forbeholdt overdragelser i form av omorganiseringer og som i liten grad endrer de overordnede eierforholdene, for eksempel i en konsernmodell». 15 Samtidig må innstrammingen ses på som en måte å sikre reelt offentlig eierskap i tråd med konsolideringsmodellen, og det er klart at unntakshjemmelen skal kunne anvendes for å sikre at konsesjonsreglene ikke hindrer fornuftige omstruktureringer og eierskapsendringer samt andre ønskede strukturendringer. Det samme konkluderer Wiersholm med i sitt notat 15. desember 2015 hvor det uttales: «Det er elementer ved rasjonale bak overdragelsen av aksjene i NTE og selve transaksjonen for øvrig som taler for at man her står overfor helt særegent forhold. Eierskapsendringen i NTE har sitt utspring i blant annet regjeringens initiativ om ny offentlig forvaltningsstruktur. Den planlagte kommunereformen har som mål å ivareta velferd og sikre verdiskapning og trivsel på lokalt og regionalt nivåer samt bidra til å styrke lokalt evne til å møte utfordringene knyttet il demografi, velferd og kompetanse. Når eierskapsendringen skjer som følge av og som ledd i den politiske ønskede reformen i offentlig forvaltningsstruktur, må det legges til grunn at eierskapsendringen er samfunnsmessig gunstig». 16 På denne bakgrunn konkluderer Wiersholm med at det bør være rom for å gi unntak fra konsesjonsbehandling i dette tilfellet. Vi mener også at gode grunner taler for å gi unntak i foreliggende sak. Alternativt, dersom det ikke gis unntak etter 1 femte ledd, kan erverver gis konsesjon uten reglene i 2 tredje ledd iakttas, jf. industrikonsesjonsloven 39 tredje ledd andre punktum. I så tilfelle er det kun en vurdering av om ervervet oppfyller kravet om reelt offentlig eierskap, jf. industrikonsesjonsloven 2 første ledd. 17 Imidlertid er det også bestemt i 39 tredje ledd at det «kan (...) foretas konsesjonsbehandling eller endring av vilkår i konsesjoner meddelt selskapet som innehar vannfallsrettighetene for tidligere erverv». Bestemmelsen gir myndighetene en mulighet, men ingen plikt, til foreta konsesjonsbehandling eller endre vilkårene i konsesjoner som er meddelt selskapet som innehar vannfallsrettighetene, selv om det ikke har skjedd noe erverv på dette selskapets hånd. I forarbeidene uttales det følgende om konsesjonsbehandlingen etter denne bestemmelsen: «Dersom rettighetene i selskapet som innehar vannfallsrettighetene tidligere er konsesjonsbehandlet, vil det normalt ikke foreligge noen grunn til å foreta en ny 15 Meddelte vassdragskonsesjoner 2010 side 234 (Norsk Vannkraftproduksjon AS). Samme praksis er lagt til grunn i en senere konsesjonssak samme år, se meddelte vassdragskonsesjoner 2010 side 256 (Svelgen Kraft Holding AS). 16 Wiersholm, Enkelte konsesjonsspørsmål ved opprettelse av nytt forvaltningsnivå, punkt 2.2 side Dette er gjort blant annet i meddelte vassdragskonsesjoner 2012 side 567 (Salten Kraftsamband AS) og meddelte vassdragskonsesjoner 2014 side 618 (Salten Kraftsamband AS).

7 Advokatfirmaet Lund & Co DA Side 7 av 9 konsesjonsbehandling, men det kan være grunn til å endre vilkårene i den tidligere meddelte konsesjonen etter de regler som gjelder på ervervstidspunktet». 18 I praksis etter lovendringen i 2008, har departementet kun endret konsesjonsvilkårene der eierskapet tidligere har vært privat og den opprinnelige konsesjonen var tidsbegrenset med vilkår om hjemfall. 19 Forutsatt at 39 kommer til anvendelse, er det gode grunner som taler for at konsesjonsbehandlingen vil være begrenset til en vurdering av om kravet til offentlig eierskap er oppfylt. Ut fra foreliggende praksis, skal det etter vårt syn mye til for at departementet vil foreta en ny konsesjonsbehandling av NTEs konsesjoner eller endre eksisterende konsesjonsvilkår. Samtidig kan NTE risikere at tidligere ikke-konsederte vannfall underlegges konsesjonsbehandling. Det følger av forarbeidene at slike fall som hovedregel skal konsesjonsbehandles dersom 39 kommer til anvendelse: «Dersom rettighetene i selskapet som innehar vannfallsrettighetene ikke tidligere er konsesjonsbehandlet, vil det som hovedregel foretas konsesjonsbehandling av rettighetene etter de regler som gjelder på ervervstidspunktet». 20 Vi er ikke kjent med saker hvor dette spørsmålet har kommet på spissen, og vi har derfor ikke grunnlag for å vurdere hvorvidt departementet vil følge opp denne uttalelsen i praksis. For ordens skyld vil vi kort redegjøre for hva som vil være konsekvensene av at myndighetene skulle beslutte å foreta konsesjonsbehandling og/eller oppdatering av konsesjonsvilkår i eksisterende konsesjoner og for ikke-konsederte vannfall. Vilkårene for ervervskonsesjon har på flere måter blitt mindre tyngende etter lovendringen som stilte krav til offentlig eierskap til vannfallskonsesjoner (konsolideringsmodellen). I dag er det for eksempel ikke lenger mulig å sette vilkår om tidsbegrensede konsesjoner og hjemfall. Ettersom vannfallene i dette tilfellet også er utbygd, kan man heller ikke stille vilkår knyttet til selve utbyggingen av vannfallet, for eksempel dekning av utgifter til reguleringsplan, erstatning for bruk av offentlige veier, pålegg om vern av naturforekomster mv. For ikke-konsederte vannfall vil de mest tyngende vilkårene antakelig være pålegg om avgivelse av konsesjonskraft og konsesjonsavgifter. Samtidig ligger disse vilkårene allerede i eksisterende reguleringskonsesjoner, slik at det antakelig ikke vil gjøre seg store utslag om også fallrettighetene skulle bli underlagt konsesjonsbehandling. Også for det tilfellet at myndighetene skulle endre vilkår i eksisterende konsesjoner, vil vi anta at den mest tyngende vilkårsendringen for ervervet vil være endring av konsesjonskraftprisen til såkalt OED-pris. Øvrige tyngende konsesjonsvilkår vil i all hovedsak være knyttet til vassdragsreguleringskonsesjoner, men også her legger vi til grunn at vilkårene uansett ikke vil være mer tyngende enn det departementet allerede pålegger ved vilkårsrevisjoner, jf. vassdragsreguleringsloven 10 nr. 3. I den forbindelse viser vi til Wiersholms notat 15. desember 2015 hvor det uttales følgende: «Gjennomføringstidspunktet for den skisserte eierskapsendringen er foreløpig satt til januar 2018, dvs. kun 4 år før det alminnelige revisjonstidspunktet i samtlige av NTE Energis reguleringskonsesjoner med unntak av Follavassdraget (hvor revisjon av vilkår ikke kan kreves 18 Ot.prp. nr. 61 ( ) pkt side Se meddelte vassdragskonsesjoner 2010 side 234 (Norsk Vannkraftproduksjon AS) og side 256 (Svelgen Kraft Holding AS). 20 Ot.prp. nr. 61 ( ) punkt side 50.

8 Advokatfirmaet Lund & Co DA Side 8 av 9 før i 2033). For Øvre Namsen er revisjonskrav for øvrig allerede fremmet, men kravet er ikke oversendt fra NVE enda. Det kan fremstå som unødig ressurskrevende for konsesjonsmyndighetene å revidere vilkårene så kort tid før alminnelig revisjonstidspunkt». 21 Vi er enig i denne slutningen, og antar at departementet ikke vil foreta konsesjonsbehandling av eksisterende vassdragsreguleringsloven i forbindelse med overdragelsen av eierskapet i NTE. Se for øvrig vår gjennomgang nedenfor om hvordan departementet vanligvis håndterer overdragelse av vassdragskonsesjoner. 2.2 Konsesjonsbehandling av vassdragsreguleringer ved aksjeerverv Det følger av vassdragsreguleringsloven 14 nr. 2 at vassdragsreguleringskonsesjoner, reguleringsanleggene eller andeler i disse, ikke kan overføres uten i forbindelse med samtidig overdragelse av vannfall i samme vassdrag nedenfor anlegget. Tidligere fulgte det av samme bestemmelse at reguleringskonsesjoner ikke kunne overdras overhode. Bestemmelsen slik den lyder i dag, er en kodifisering av fortolkning av den tidligere bestemmelsen og langvarig praksis, hvor det ble lagt til grunn at reguleringskonsesjonene med tilhørende vilkår likevel kunne overdras i forbindelse med overdragelse av tilhørende fallrettigheter og kraftverk som utnyttet reguleringen. 22 I de tilfellene hvor det med hjemmel i industrikonsesjonsloven 1 femte ledd gis fritak for konsesjonsplikt etter ervervsloven, er det praksis for at departementet samtidig erklærer at reguleringstillatelsene tilknyttet de aktuelle vannfall overdras i uendret form. 23 Samme praksis er etter det vi kan se også lagt til grunn ved aksjeerverv etter industrikonsesjonsloven Konsesjonsbehandling etter energiloven NTE Energi AS, NTE Nett AS og NTE Marked AS har alle konsesjoner gitt etter energiloven. Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE) har rett til å kreve fornyet konsesjonsbehandling av meddelte konsesjoner ved overføring av eierskapet i NTE. Etter praksis benyttes denne retten bare i de tilfeller hvor NVE bedømmer det som nødvendig, for eksempel der det er behov for endring av vilkår. Vi antar at det ikke foreligger forhold her som nødvendiggjør endring i eksisterende konsesjonsvilkår Avsluttende merknader Spørsmålene om konsesjonsplikt og eventuelt unntak fra konsesjonsbehandling bør søkes avklart med departementet i forkant av en beslutning om hvordan eierskapet skal overdras til kommunene. Alternativt, dersom 39 kommer til anvendelse, kan fylkeskommunen og kommunene avtale at en overdragelse av eierskapet skal være betinget av at det gis unntak fra konsesjonsbehandling eller at det gis ervervskonsesjon etter 39 tredje ledd uten at vilkårene i 2 tredje ledd iakttas og at de ikke foretas konsesjonsbehandling eller endring av eksisterende vilkår i NTEs konsesjoner. 21 Wiersholm, enkelte konsesjonsspørsmål ved opprettelse av nytt forvaltningsnivå, 15. desember 2015 punkt Lovendring 26. september 2008 nr. 78, se også Ot.prp. nr. 61 ( ) punkt side Ot.prp. nr. 31 ( ) side Se meddelte vassdragskonsesjoner 2010 side 234 (Norsk Vannkraftproduksjon AS) på side 255 og side 256 (Svelgen Kraft Holding AS) på side Det samme konkluderer Wiersholm med i notatet enkelte konsesjonsspørsmål ved opprettelse av nytt forvaltningsnivå, punkt 4.

9 Advokatfirmaet Lund & Co DA Side 9 av 9