kurshefte i forvaltningsrett

Transkript

1 [start tittel] morten kjelland (red.) kurshefte i forvaltningsrett et tematisert utvalg av sentrale rettskilder GRMAT Kurshefte i forvaltningsrett indb

2 del iii tematiserte rettskilder Ot.prp. nr. 3 ( ) side Forarbeidets fulle tittel er: lov om endringer i lov 10 februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (regler om taushetsplikt m. m.) Til 2 (definisjoner) I Justisdepartementets høringsnotat 11 februar 1974 ble uttalt følgende om begrepene «vedtak» og «enkeltvedtak»: «I forvaltningslovens 2 første ledd bokstav b er enkeltvedtak definert som vedtak som gjelder en bestemt eller flere bestemte personers rettigheter eller plikter på det offentligrettslige område. Ordene på det offentligrettslige område kan oppfattes slik at begrepet bare omfatter rettigheter eller plikter i forhold til et forvaltningsorgan, dvs. at avgjørelser som gjelder forholdet mellom privatpersoner, f.eks. avgjørelser i ekteskapssaker, om unntak fra aksjelovens regler om bedriftsdemokrati m.m., skulle falle utenom. Dette er imidlertid ikke meningen. Hensikten med ordene er å foreta en sondring mellom de avgjørelser som representerer offentligrettslig myndighetsutøving og de tilfelle hvor det offentliges handlingsgrunnlag i prinsippet er det samme som for private institusjoner (forretningsdrift, serviceytelser), sml. Forvaltningskomitéens innstilling s. 3. Definisjonen av forskrift (bokstav c) inneholder ikke noe vilkår om at forskriften må gjelde det offentligrettslige område, se Ot. prp. nr. 38 ( ) s. 32. Det er imidlertid på det rene at begrepet forskrift bare omfatter regler som representerer offentlig rettslig myndighetsutøving. Etter departementets mening bør de her nevnte intensjoner komme klarere fram. Det kan passende skje ved at 2 første ledd bokstav a og b får slik ordlyd: I denne lov menes med: a) vedtak, en avgjørelse som treffes under utøving av offentligrettslig myndighet og som generelt eller konkret er bestemmende for rettsstillingen til private personer (enkeltpersoner eller andre rettssubjekter); b) enkeltvedtak, et vedtak som gjelder en bestemt eller flere bestemte personers rettigheter eller plikter; Omleggingen reiser ikke nye spørsmål; grensen mellom offentligrettslige vedtak og andre avgjørelser må trekkes som tidligere. Definisjonene har voldt betydelige vansker i praksis, men det er neppe mulig å finne en annen definisjon som gir mer entydige løsninger.» Dette endringsforslag har fått alminnelig tilslutning under høringsbehandlingen og foreslås gjennomført. Dessuten foreslås ordene «rettigheter eller plikter» under bokstavene b) og c) byttet ut med «rettsstillingen», som er det ord som benyttes i a). Heller ikke dette representerer noen realitetsendring. Flere høringsinstanser tar opp spørsmål som gjelder presisering av den generelle definisjon av enkeltvedtak i 2 første ledd b). Dette gjelder bl.a. Regjeringsadvokaten som uttaler: «Grensen mellom utøvelse av offentlig myndighet og andre vedtak fra det offentliges side oppstår i enkelte saker som i særlig grad berører dette em betets virksomhet. I saker anlagt av eller mot staten har det vært reist spørsmål om frafallelse av foreldelse, beslutning om å fremme et krav, avslåing av fremsatt erstatningskrav og beslutning om å inngi tilsvar kan anses som vedtak i henhold til forvaltnings lovens regler. Embetet har antatt at lovens 1 annet ledd medfører at bestemmelsene i kap. II og III også gjelder beslutninger av denne karakter. Derimot har man ikke ansett slike vedtak for å være utøvelse av offentlig høyhetsrett slik at regelen i kap. IV VII ikke får anvendelse. Dette syn har imidlertid ikke vært uomtvistet og embetet foreslår at departementet eventuelt overveier spørsmålet om i hvilken utstrekning forvaltningslovens regler om enkeltvedtak skal gjelde for beslutninger i forbindelse med statens rettssaker. Embetet antar at reglene om enkeltvedtak ikke bør gis anvendelse med mindre det er spørsmål om å treffe et nytt realitetsvedtak. En slik klargjøring kunne eventuelt fremkomme i form at en motiv uttalelse i forbindelse med fremme av forslag til forandring av forvaltningslovens 2.» Justisdepartementet vil peke på at det i 3 første ledd annet punktum er forutsatt at lovens bestemmelser om enkeltvedtak ikke skal gjelde for avgjørelse under iverksettingen av vedtak. Lovens saksbehandlingsregler skal f.eks. følges i en sak om fastsettingen av en avgift, men blir avgiften ikke betalt, trengs ikke ny saksbehandling etter reglene om enkeltvedtak for å kunne oversende saken til namsmyndighetene eller GRMAT Kurshefte i forvaltningsrett indb

3 ot.prp. nr. 3 ( ) side [Side 55] for å reise søksmål. Heller ikke de standpunkter staten må ta som ledd i prosessen, er enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Liknende spørsmål oppstår i andre saker som skal avgjøres ved domstol. Er det spørsmål om staten er erstatningsansvarlig etter vanlige erstatningsregler, treffes ikke enkeltvedtak når det tas standpunkt til om erstatningsplikt bør erkjennes eller spørsmålet bør avgjøres ved retten. Departementet mener at de løsninger som er nevnt foran, klart må opprettholdes. Beslektet med de eksempler som gjelder tiltak med tilknytning til rettergang, er de tilfelle hvor offentlig myndighet gjør oppmerksom på eller oversender en sak. Det foreligger heller ikke noe enkeltvedtak når politiet blir gjort oppmerksom på et forhold som kan være straffbart og derfor bør etterforskes. Spørsmålet om å behandle slike saker etter reglene om enkeltvedtak ble behandlet i en uttalelse fra Justisdepartementet til Sivilombudsmannen 28 november 1974 hvor det bl.a. heter: «Det er i og for seg ønskelig å unngå ubegrunnede anmeldelser, men på den annen side lar det seg neppe oppstille noe generelt krav om at saker om anmeldelser skal forberedes etter de regler som gjelder for enkeltvedtak. Forvaltningen har ikke noe etterforskningsapparat til rådighet og blant annet i saker som gjelder økonomisk kriminalitet er etterforskningen meget tidkrevende. Dessuten kan etterforskningen skades om den ikke fra starten av ledes av politiet, bl.a. har forvaltningen generelt ingen adgang til å iverksette pågripelse eller beslag. Det er videre grunn til å påpeke at straffeprosessloven har bestemmelser som tar sikte på å beskytte den mistenktes eller siktedes rettigheter også under etterforskningen. Endelig må det has for øye at anmeldelse fra det offentliges side ikke er noen nødvendig forutsetning for at det iverksettes etterforskning og at forvaltningen ikke kan instruere påtalemyndigheten om at en sak skal henlegges. Det vil derfor ha begrensede virkninger sett fra en rettssikkerhetssynsvinkel om forvaltningen pålegges å følge bestemte saksbehandlingsregler i anmeldelsessaker.» I en kommentar aksepterer Sivilombudsmannen det rettslige utgangspunkt, men han peker på at en «anmeldelse i mange tilfelle kan medføre ulemper og føles som et onde selv om saken i siste omgang blir henlagt». Det sistnevnte synspunkt gjelder for øvrig alle anmeldelser også de som kommer fra private. Og det er lagt de fleste. Industridepartementet mener det bør framgå av 2 første ledd b) at «avgjørelser som inngår som ledd i behandlingen av vedtaket ( prosessledende avgjørelser ) ikke anses som enkeltvedtak.» Etter Justisdepartementets mening er det ikke nødvendig å foreta en slik presisering. I de fleste tilfelle følger løsningen nokså direkte av definisjonene. For eksempel må det være klart at avgjørelser i inhabilitetsspørsmål, om oppnevning av sakkyndige, om bestemmelser m.m. ikke er «bestemmende for rettsstillingen» til partene, og at de ikke gjelder deres rettigheter. For en del prosessledende avgjørelser har forvaltningsloven bestemmelser om klagerett eller annen overprøving, se 31 og 34 samt 14 og 15. I departementets utkast er det foreslått en regel om klage og grunngiing også i forbindelse med reglene om partsoffentlighet, se 21. Spesialregler av denne type begrenser betydningen av det avklaringsproblem som Industridepartementet her har reist. Industridepartementet peker dessuten på at det også etter den definisjon som nå foreslås, vil være uklart hvordan grensen skal treffes mellom lån av vanlig privatrettslig karakter og økonomiske støttetiltak som må reknes som enkeltvedtak. Industridepartementet peker på at fonds og andre institusjoner under departementet rår over virkemidler av forskjellig karakter, og at inndelingen mellom enkeltvedtak og andre avgjørelser ikke virker adekvat: «Industridepartementet ville på denne bakgrunn se det som en fordel om forvaltningslovens 2 inneholdt en fullmakt til å bestemme hva som skal anses som enkeltvedtak, en fullmakt som da gikk noe lenger enn til at man kunne presisere begrepet i tvilstilfelle. Denne fullmakt kunne så benyttes slik ovenfor angitt, hvilket ville bety en betydelig forenkling. Fullmakten burde være generell, idet det også i andre relasjoner kan være behov for en uttrykkelig fastlegging av hvilke avgjørelser innen et saksområde som skal anses som enkeltvedtak.» Dette forslag må etter Justisdepartementets mening ses i sammenheng med spørsmålet om den ramme man eventuelt må sette for fullmakten. Dersom fullmakten begrenses til tilfelle der det ellers foreligger tvil, betyr den i praksis ikke særlig mye. De uttalelser som Justisdepartementet gir i slike tilfelle, blir som regel lagt til grunn. Det kan imidlertid tenkes at enkelte forvaltningsorganer kan finne det gunstig om de kan støttet seg til en bindende presisering av begrepene, og så lenge en presiseringsheimel er knyttet til tvilstilfellene, er den i praksis ubetenkelig. Klart annerledes blir problemstillingen dersom fullmakten skulle gjelde også hvor det ikke var tvil om tolkingen. En slik regel kunne gi forvaltningen (Kongen) en generell adgang GRMAT Kurshefte i forvaltningsrett indb

4 del iii tematiserte rettskilder [Side 56] til å gjøre unntak fra forvaltningslovens regler om behandlingen av enkeltvedtak, og en slik regel ville være uheldig. I praksis er det vanskelig å finne noen løsning som ligger mellom løsningen foran fullmakt for tvilstilfelle og den generelle frihet til å gjøre unntak fra loven. En fullmakt til å gjøre unntak fra reglene for enkeltvedtak «når disse ikke passer», gir også et vidt spillerom for skjønn. En adgang til å fastsette hva som i tvilstilfelle skal reknes som enkeltvedtak og vedtak, foreslås tatt inn i 5. De uttalelser som er referert foran viser en del av de vansker som har oppstått ved den nærmere avgrensing av begrepet enkeltvedtak. De fleste av disse avgrensingsproblemer er imidlertid løst i praksis og innarbeidet i arbeidsrutinene. Behovet for å endre, utfylle eller på annen måte presisere begrepet ved nye generelle regler er for så vidt begrenset. Disse synspunkter er statiske for så vidt det forutsettes at begrepene vedtak og enkeltvedtak gjennom lovforarbeider og praksis har fått en rimelig avgrensing. Dette er et spørsmål som enkelte ganger blir reist. Blant annet blir pekt på at de avgjørelser som inngår som ledd i en lege- og sykehusbehandling, ikke er enkeltvedtak. Det er heller ikke en rekke avgjørelser som gjelder de institusjonsplasserte, f.eks. de daglige avgjørelser om behandling og pleie. Heller ikke avgjørelser som ledd i den offentlige forretningsdrift dekkes av begrepet. Det er lett å se at man her har med avgjørelser å gjøre som gjelder den enkeltes rettssikkerhet. Man kan imidlertid ikke uten videre forutsette at forvaltningsloven er egnet til å løse rettssikkerhetsproblemer for disse grupper. Lovens saksbehandlingsregler er ikke utformet med sikte på slike tilfelle og passer ikke uten videre. Dessuten møter man her klientgrupper som ikke har de nødvendige ressurser for å kunne dra nytte av de prosessuelle rettigheter de har eller gis. Dette taler for at spørsmålet om rettssikkerhet for institusjonsplasserte blir behandlet som et særskilt problem, sml. avsnitt foran. Spørsmålet om en større del av avtaletilfelle bør trekkes inn under begrepet enkeltvedtak, er forholdsvis sammensatt. En del av de avgjørelser som tas som ledd i offentlig forretningsdrift, er sterkt skjematiske. Jfr. de standardkontrakter som brukes i transportselskapene, Televerket m.m. Her passer forvaltningslovens regler om enkeltvedtak dårlig derimot er det viktig å sørge for forsvarlig behandling av de generelle regler som skal gjelde for ytelser til private. Innenfor området av offentlig bankvirksomhet o.l. finner man på den annen side saker som har stor betydning for parten og som behandles individuelt, og som også har betydelig likhet med saker om tilskott eller stønad. De sistnevnte saker blir reknet som saker om enkeltvedtak. Det ville imidlertid reise seg en del problemer om forvaltningsloven uavkortet skulle anvendes. Det dreier seg om et meget stort antall saker, som dels må forberedes og behandles grundig. Dessuten må det tas hensyn til at avgjørelsene er lagt til organer som i hvert fall i praksis har vært tiltenkt en uavhengig stilling i forhold til departement og regjering, og at disse organer ledes av kollegiale organer (styrer) med allsidig sammensetning og med godt utbygde sekretariater. Både hensynet til departementets arbeidsbyrde og maktfordelingssynspunkter kan tale mot at departementet blir gjort til klageinstans. I spørsmålet om grunngiing må bl.a. tas hensyn til at avslagsgrunnene svært ofte har sammenheng med prioriteringsspørsmål: En begrunnelse som bare sier at andre er bedre berettiget, sier lite for den enkelte part, og det er heller ikke lett å forklare for parten hvorfor andre parter (personer eller bedrifter) blir ansett bedre berettiget. Ved klagebehandling må det tas hensyn til at avslag på søknader som regel vil berøre et betydelig antall søkere. Man kan dessuten ikke ta for gitt at blant dem som fikk avslag, vil klagen komme fra den som innenfor denne gruppe ligger best an. Synspunkter av disse slag ligger til grunn for de unntak fra klage- og grunngiingsreglene som er fastsatt for Distriktenes utbyggingsfond og enkelte andre finansieringsinstitusjoner, se avsnitt VII i foredraget og tilrådingen til kgl. res. 5 desember 1969 (vedlegg 1). Ved den nærmere vurdering av spørsmål av denne art må det has for øye at de praktiske løsninger naturligvis ikke står og faller med om man vil karakterisere en avgjørelse som vedtak/enkeltvedtak eller ikke: Om man velger å plassere avgjørelsen som enkeltvedtak, er det lite vunnet dersom man samtidig må gjøre vesentlige unntak fra de alminnelige saksbehandlingsregler, f.eks. om begrunnelse og klage, eller lage særordninger som GRMAT Kurshefte i forvaltningsrett indb

5 ot.prp. nr. 3 ( ) side ikke finnes i loven. På den annen side gjelder det saksbehandlingsregler også for avgjørelser som ikke er enkeltvedtak. Lovens kapittel II og III gjelder uansett, og de øvrige regler er gjort eller kan gjøres anvendelige, sml. 5 og merknadene til denne bestemmelse nedenfor. Etter Justisdepartementets mening bør spørsmålet om å utvide virkeområdet for kapitlene IV VI dvs. av de kapitler som [Side 57] bare gjelder enkeltvedtak i hvert fall foreløpig vurderes konkret. Om de erfaringer man derved får kan nedfelles i generelle normer som inntas i forvaltningsloven, bør vurderes på et seinere tidspunkt GRMAT Kurshefte i forvaltningsrett indb