Skattespørsmål ved endring i selskapets kapitalstruktur utvalgte tema

Transkript

1 Skattespørsmål ved endring i selskapets kapitalstruktur utvalgte tema Særlig med henblikk til problematikken rundt hybride finansielle instrumenter Kandidatnummer: 701 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Presentasjon av tema Begrepsavklaring Kort om rettskildebruken Avgrensninger og veien videre KLASSIFISERINGEN AV KAPITALINNSKUDDET Den skatterettslige grensedragningen mellom de to kapitalformene Oversikt over ulike kjennetegn ved egenkapital og gjeld Vekting av ulike egenskaper: Totalvurderingen Kan vektingen av de ulike egenskapene bli ulik i konsernforhold? Kan egenkapital og gjeld avgrenses mot annen finansieringsstøtte til selskapet? Oppsummering EGENKAPITALINNSKUDD UTEN TILKNYTNING TIL AKSJELOVENS REGLER Utbyttedefinisjonen og unntaket fra skatteplikt ved tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital Oppstår skatteplikt ved tilbakebetaling av uformelle aksjonærtilskudd? Overføring av realytelser - verdsettelse av kapitalinnskuddet på innskuddstidspunktet Oppstår skatteplikt ved tilbakebetaling av uformelle aksjonærtilskudd? Risiko dobbeltbeskatning ved realytelser som ubetingede aksjonærtilskudd Oppstår skatteplikt ved tilbakebetaling av hybridkapital? Ulike hybride finansielle instrumenter Hvilke typer hybridkapital kan tilbakebetales skattefritt som egenkapital? Den skatterettslige behandlingen av avkastningen på et hybridinstrument som klassifiseres som egenkapital Oppsummering TAP OG GEVINST PÅ KONVERTIBLE OBLIGASJONER Nærmere om konvertible obligasjoner og fradragsretten ved utstedelse av slike til underkurs Skattemessig behandling av underkurselementet Hva skal ved realisasjon av konvertible obligasjoner regnes som en rentekostnad etter sktl annet ledd? i

3 4.2.1 Rekkevidden av selskapets fradragsrett ved incentivordninger et regelverk med lik mekanikk, men motsatt løsning Hva utgjør skatteposisjonen innbetalt kapital på investors aksjer? Oppsummering REKKEVIDDEN AV ULOVFESTET GJENNOMSKJÆRING VED AVSKJÆRING AV RENTEFRADRAG Temaets aktualitet i tilknytning til HR A (IKEA) Vil hovedstolen påvirkes av gjennomskjæringen? Vil valutaeffekter påvirkes av gjennomskjæringen? Gir rekarakteriseringen etterfølgende virkninger? Etter rekarakteriseringen av rettsforholdet - hva er kontantstrømmen? Foreligger rettslig grunnlag for å inntektsjustere kreditor? Rammes kreditor av det rekarakteriserte rettsforholdet etter den ulovfestede regelen om gjennomskjæring? Kan det foretas en identifikasjon med sktl. 13-1? Oppsummering AVSLUTNING LITTERATURLISTE ii

4 1 INNLEDNING 1.1 Presentasjon av tema De to norske hovedformene for finansiering av selskaper er egenkapital og fremmedkapital. 1 For aksjeselskaper stiller aksjelovens 2 3-1, 1. ledd krav til at selskapet innehar en viss egenkapital, men utover dette oppstiller ikke loven skranker for hvilken kapitalform som skal benyttes. Hovedproblemstillingen i avhandlingen knytter seg til utvalgte skatterettslige problemstillinger der det skjer en endring i selskapets kapitalstruktur. Med selskapets kapitalstruktur siktes det til den konkrete kombinasjonen av egenkapital og gjeld som skal finansiere selskapets virksomhet. 3 Hvordan sammensetningen er i det enkelte tilfellet, fremkommer av den regnskapsrettslige balanse. 4 Ved endring i sammensetningen av egenkapital og gjeld på et gitt tidspunkt, er det naturlig å se hen til den enkelte kontantstrømmen av kapital som tilflyter og utgår fra selskapet. Det er utvalgte skattespørsmål knyttet til ulike former kapitalinnskudd som finansierer selskapets virksomhet, og således medfører en endring i selskapets kapitalstruktur, som skal behandles i det følgende. Egenkapital og gjeld gir ulike skatterettslige virkninger. Finansieringsformen gjeld er for selskapet ansett som den mest gunstige i en skatterettslig kontekst, da rentekostnader etter skattelovens er fradragsberettiget, i motsetning til utdelinger på egenkapital. 6 Imidlertid kan det være både skatterettslige og forretningsmessige grunner til å utforme finansieringsavtaler med trekk av både egenkapital og gjeld, 7 såkalte hybride finansielle instrumenter. 8 "Uttrykket hybrid betyr isolert sett at noe er sammensatt av elementer med forskjellig opphav. Hva slags elementer som er aktuelle, og hvilke sammenhenger de relaterer seg til, varierer. 9 1 Skaar m.fl. (2006) s Aksjeloven av 13. juni 1997 nr. 44 (heretter asl.) 3 Wikipedia (2016) 4 Regnskapsloven av 17. juli 1998 nr. 56 (heretter rskl.) Skatteloven av 26. mars 1999 nr. 14 om skatt av formue og inntekt (heretter sktl.) 6 NOU 2014:13, s Matre (2012) s Matre (2012) s Matre (2012) s

5 Mellomformer for kapital må, som følge av at vi kun operer med to kapitalformer i Norge, imidlertid enten klassifiseres som egenkapital eller gjeld. Den skatterettslige klassifiseringen går ut på å vurdere hvilke egenskaper kapitalinnskuddet har mest til felles med, og således ligner mest på, ut fra en totalvurdering. 10 Særlig internasjonalt muliggjør innskudd av hybridkapital at skattytere kan komme skattemessig gunstig ut, da landene kan ha forskjellige kriterier for hvordan de skal klassifisere instrumentet. 11 Da gjeld ofte gir rentefradrag for kapitalmottaker, og utbytte ofte er skattefritt for selskapsinvestorer, kan slike finansieringsinstrumenter lede til såkalt dobbelt ikkebeskatning der landene klassifiserer kapitalinnskuddet ulikt. 12 Samme risiko foreligger også der transaksjonen skjer nasjonalt mellom ulike skatteregimer. 13 Konsekvensen av denne formen for skatteplanlegging var at man i 2016 fikk lovfestet den første anti-hybridregelen i norsk rett. Skatteloven 2-38, 3. ledd litra h skal nå forhindre at den som mottar utbytte likevel ikke kan unntas skatteplikt etter fritaksmetoden, der det utdelende selskap får fradrag for utdelingen. Som denne avhandlingen skal belyse nærmere skaper imidlertid hybridproblematikken også utfordringer der finansieringsinstrumentet i sin helhet er tilknyttet norsk territorium og samme skatteregime. Der loven ikke direkte regulerer skattevirkningene av denne typen finansielle instrumenter, blir den gjenstående løsningen å ta utgangspunkt i alminnelige skatterettslige regler. 14 Som følge av at det ikke er snakk om rene former for egenkapital og gjeld, er det imidlertid i visse tilfeller nødvendig anvende harmoniseringsprinsippene for å finne ut av instrumentets skattevirkninger. 1.2 Begrepsavklaring Innenfor ulike regelsett er egenkapital og gjeld høyaktuelle begreper. Særlig på regnskapsrettens, selskapsrettens og skatterettens område gir begrepene bestemte rettsvirkninger. Terminologien kan blant annet ses i sammenheng med de ulike lovområdenes underliggende formål. Der den regnskapsrettslige balanse har som mål å danne et bilde av virksomhetens økonomiske forhold på et bestemt tidspunkt, 15 har aksjelovgivningens oppdeling særlig betydning i re- 10 Rt , s NOU 2014:13 s Prop.1 LS ( ) s NOU 2014:13 s Matre (2012) s Woxholth (2013) s

6 lasjon til hvilke utdelinger som kan foretas til aksjeeierne av hensyn til kreditorene. 16 I skatteretten vil de grunnleggende hensynene til nøytralitet, symmetri og kontinuitet generelt stå sentralt, 17 også ved beskatningen av egenkapital og gjeld. Den nærmere forklaringen av begrepene, vil i all hovedsak være inspirert av den Kvinge og Gran oppstilte i sin artikkel Hybridfinansiering av aksjeselskaper særskilt om den skatterettslige grensen mellom egenkapital og gjeld fra Regnskapsrettslig skilles det mellom den egenkapitalen som er opptjent og den som er innskutt. Underpostene av innskutt egenkapital omfatter selskapskapital, overkurs og annen innskutt egenkapital, mens opptjent egenkapital består av fond og annen egenkapital. 19 Selskapsrettslig vil man etter aksjelovens kapittel 3 og 8-1 kunne oppstille et skille mellom fri og bunden egenkapital. Fri egenkapital knytter seg til den delen av selskapets kapital som gir grunnlag for utdeling til aksjeeierne. 20 Bunden egenkapital utgjør for eksempel det som etter aksjelovens regler knytter seg til egenkapitalinnskudd fra aksjeeierne selv ved stiftelse eller kapitalforhøyelse, såkalt aksjekapital. 21 Skatterettslig vil skillet mellom innbetalt og opptjent kapital være av særlig betydning for hva som ved utdelinger fra selskapet skal regnes som skattepliktig inntekt for aksjonæren etter sktl Da begrepet aksjekapital også benyttes i skatteloven, må en som utgangspunkt legge til grunn at begrepene på disse rettsområdene har samme innhold. 22 Begrepet gjeld knytter seg generelt til kapitalinnskudd som i sin helhet pliktes å tilbakebetales på et gitt tidspunkt. Woxholth fremholder at selskapets egenkapital utgjør selskapets aktiva fratrukket gjeld. 23 Motsatt vil dermed gjelden utgjøre den delen av totalkapitalen som ikke er å regne som egenkapital. Endelig blir det nødvendig å se hen til begrepsbruken i relasjon til den som finansierer og den som blir finansiert. På et overordnet plan snakker man om investor som kapitalinnskyter og 16 Woxholth (2013) s Zimmer (2014) s Kvinge og Gran (2008) s. 30 ff., pkt Rskl. 6-2 C, I og II 20 Asl Asl. 3-1 og Kvinge og Gran (2008) s Woxholth (2013) s

7 selskapet som kapitalmottaker. 24 Selskapet vil her alltid anses som mottaker som følge av at det er utvalgte tema knyttet til der det skjer en endring i selskapets kapitalstruktur som avhandlingens tema. Imidlertid vil det være naturlig å betegne den som er forpliktet for debitor og den som innehar en rett på tilbakebetaling for kreditor der kapitalinnskuddet klassifiseres som gjeld. 1.3 Kort om rettskildebruken Oppgavens tema er knyttet til skatteretten. Selv om den tradisjonelle rettskildelæren må anvendes for å komme frem til løsningen av et konkret rettsspørsmål, må det fremheves at vi er innenfor legalitetsprinsippets område. Dette innebærer at lovens ordlyd står i sentrum, og at alminnelige lovtolkningsprinsipper vil være av stor betydning. 25 Videre er rettsområdet kjennetegnet av klare og utfyllende forarbeider som skal supplere lovens ordlyd der denne er vag eller flertydig, mange dommer, samt et stort omfang av administrativ praksis. Rettsspørsmålet må derfor alltid avgjøres på bakgrunn av det samlede rettskildebildet, og alminnelige harmoniseringsprinsipper må anvendes for å eliminere motstrid. Videre er skatteretten kjennetegnet ved at lovendringer skjer med hyppighet. Et formål med avhandlingen er særlig å få frem lovgivers utvikling fra å ta i betraktning grunnleggende skatterettslige prinsipper som kontinuitet og symmetri ved utformingen av lovverket, til å i nyere tid la disse vike til fordel for en mer fragmentarisk og kasuistisk rett. 1.4 Avgrensninger og veien videre Avhandlingen vil ta for seg alminnelige aksjeselskaper, og det vil derfor avgrenses mot deltakerlignede selskaper mv. og andre selvstendige skattesubjekter. 26 Begrunnelsen for dette ligger i at den skattemessige behandlingen kan påvirkes av de selskapsrettslige regler, og det vil således være hensiktsmessig å rette fokus mot en bestemt selskapstype. Ved skattleggingen av aksjeselskaper som for andre skattesubjekter for øvrig, vil egenkapitalog fremmedfinansiering være av betydning både for inntektsfastsettelsen og formuesfastsettelsen. Avhandlingen bygger som hovedregel på spørsmål knyttet til inntektsfastsettelsen, og kun der det fremgår eksplisitt av problemstillingen vil spørsmål knyttet til fastsettelse av formue bli aktuelt. 24 Kvinge og Gran (2008) s Zimmer (2014) s Sktl. 2-2, 1. ledd 4

8 Endelig skal drøftelsene i det følgende dreie seg om norske skattytere. Det skal således avgrenses til de tilfeller der kapitalinnskyter eller kapitalmottaker er hjemmehørende i utlandet. Her kan en rekke andre spørsmål gjøre seg gjeldende, noe som blir for vidt å se hen til ut fra oppgavens tema. Før en starter å drøfte de ulike skattevirkninger et finansieringsinstrument gir, er det først nødvendig å avklare om man i det konkrete tilfellet står ovenfor et egenkapitalinnskudd eller et gjeldsinstrument. Det såkalte klassifikasjonsspørsmålet, 27 som knytter seg til hvordan instrumentet skal klassifiseres for skatteformål, skal redegjøres for under avhandlingens kapittel 2. I tilknytning til egenkapitalfinansiering av selskapet, skal det under kapittel 3 ses hen til den skattemessige behandlingen ved tilbakebetaling til investor av ulike egenkapitalinnskudd som ikke er hjemlet i aksjelovens regler. Spørsmål som reises er blant annet om slike kan likestilles med aksjekapital og således unntas skatteplikt med hjemmel i sktl , 2. ledd, 2.pkt. Hva gjelder innskudd av hybridkapital, skal det også spørres hvorvidt det rettslige grunnlaget for å skattlegge avkastningen ligger i alminnelige skatterettslige regler eller om utdelingen kan omfattes av utbyttedefinisjonen i sktl , 2. ledd, 2.pkt. Under kapittel 4 skal det ses hen til en egen type hybridinstrument som er regulert både i aksjelovgivningen og skattelovgivningen, såkalte konvertible obligasjoner. Her skal det gjøres rede for det tilfellet der selskapet som obligasjonsutsteder tilsynelatende oppnår et tap, som etter rentebegrensningsregelen i sktl skal anses som en rentekostnad. Dette selv om det er grunnlag for å hevde at det i realiteten er snakk om en utvanning av eksisterende aksjonærer. Videre skal det spørres hva som for obligasjonsinnehaver ved konvertering av den konvertible obligasjonen inngår i skatteposisjonen innbetalt kapital. Endelig skal det under kapittel 5 ses hen et tilfelle der selskapet gjennom en disposisjonsrekke basert på egenkapitaltransaksjoner, har etablert en pengeforpliktelse. Som utgangspunkt vil selskapet ha rett til fradrag for renteutgiftene etter sktl. 6-40, men i dette tilfellet avskjæres rentefradraget som følge av at regelen om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse. Problemstillingen skal ses i lys av en nyere avsagt dom, HR A. Spørsmålene som stilles her er om avskjæringen av rentefradrag får øvrige rettsvirkninger knyttet til formuesbeskatning, valuta, etterfølgende virkninger mv. 27 Skaar m.fl. (2006) s

9 Avhandlingen bygger i sin helhet på skatterettslige problemstillinger som er interessante på grunn av det uklare og noe motstridende rettskildematerialet. Overordnet har de utvalgte temaene en fellesnevner ved at de alle knytter seg til tidspunktet det skjer en endring i selskapets kapitalstruktur. Det vil i hovedsak være et fokus på hva som er gjeldende rett, selv om det under kapittel 4 vil foretas lege ferenda-vurdering for å belyse skatterettens grunnleggende prinsipper opp mot lovgivers utvikling av en mer kasuistisk og pragmatisk rett. 6

10 2 KLASSIFISERINGEN AV KAPITALINNSKUDDET I utgangspunktet vil det være relativt enkelt å avklare om et kapitalinnskudd skal klassifiseres som egenkapital eller gjeld. For skatteformål kan det imidlertid, som nevnt under punkt 1.1, fra skattyters ståsted være gunstig å utforme en finansieringsavtale som innehar egenskaper av både gjeld og egenkapital. Det kan eksempelvis være aktuelt å utforme avtalen med typiske vilkår som kjennetegner et lån, samtidig som kapitalinnskyter får avkastning på instrumentet og rettigheter tilsvarende en selskapsdeltaker. 28 Da vi i norsk rett kun skiller mellom egenkapital og gjeld, blir det nødvendig å klassifisere instrumentet som enten det ene eller det andre. 29 Den juridiske betegnelsen på grensedragningen mellom de to kapitalformene uttrykkes gjerne som klassifikasjonsspørsmålet. 30 Klassifikasjonsproblematikken må holdes adskilt fra de skattevirkningene et finansieringsinstrument gir. Mens klassifikasjonen går ut på å avklare hvilket kapitalinstrument man står ovenfor, vil skattevirkningene innebære de konsekvenser instrumentet får i en skatterettslig kontekst. Klassifikasjonsspørsmålet må dermed besvares før en kan konstatere instrumentets skattevirkninger. Det er dette spørsmålet som skal behandles i det følgende. Under punkt 2.1 skal det gjøres nærmere rede for den skatterettslige grensedragningen mellom de to kapitalformene, før det under punkt 2.2 skal stilles spørsmål ved om det er rettslig grunnlag for å legge mindre eller mer vekt på de ulike egenskapene i konsernforhold. Endelig skal det i punkt 2.3 spørres om gjeld og egenkapital må avgrenses mot annen finansieringsstøtte til selskapet. Temaet under punkt 2.1 er blitt behandlet av flere juridiske forfattere, blant annet av Matre, Skaar m.fl., og av Kvinge og Gran Den skatterettslige grensedragningen mellom de to kapitalformene Det rettslige grunnlaget for å klassifisere instrumentet som enten gjeld eller egenkapital, ligger i prinsippet om at den skattemessige behandlingen må skje på bakgrunn av de underlig- 28 Kvinge og Gran (2008) s Skaar m.fl. (2006) s Skaar m.fl. (2006) s Matre (2012) s. 93 ff., kapittel 6, Skaar m.fl (2006) s. 464 ff., kapittel 10.3 og Kvinge og Gran (2008) s. 40 ff., kapittel 2 7

11 gende privatrettslige forhold. 32 Det er således ikke skatteloven selv eller annen formell lov som hjemler klassifikasjonsadgangen. Når kapitalinnskuddets ulike karakteristika er klarlagt, vil selve vurderingstemaet bero på en skjønnsmessig totalvurdering der de mest fremtredende egenskaper blir bestemmende for om instrumentet skatterettslig skal klassifiseres som egenkapital eller gjeld. 33 En sentral dom fra 2001 kan benyttes som illustrasjon: I Rt var spørsmålet for Høyesterett om preferansekapitalen innskutt i Kredittkassen og DnB av Statens Banksikringsfond og Forretningsbankenes sikringsfond, for bankene skulle regnes som skattepliktig inntekt eller en ettergivelse av gjeld. Spørsmålet reiste seg som følge av at innskuddet senere hadde medført at aksjene ble skrevet ned til null. For Høyesterett var det først nødvendig å se hen til om kapitalinnskuddene fra fondene skulle klassifiseres som gjeld eller egenkapital. 34 Etter å ha sett hen til preferansekapitalens ulike karakteristika, kom førstvoterende etter en totalvurdering frem til at kapitalinnskuddene hadde mest til felles med egenkapital. 35 For å kunne besvare klassifikasjonsspørsmålet viser Skaar m.fl. til at det blir nødvendig å se hen til de ulike kjennetegnene som kaster lys over de to kapitalformenes rettslige innhold. 36 Hva som rettslig definerer egenkapital og gjeld er således med på å skille de to kapitalformene fra hverandre. Selv om det ikke er mulig å oppdrive en lovfestet legaldefinisjon av de to begrepene, 37 er det etter Rt ikke tvilsomt at hvordan selskapsloven og regnskapsloven adskiller de to kapitalformene, blir avgjørende også for den skatterettslige klassifiseringen Oversikt over ulike kjennetegn ved egenkapital og gjeld Det ramses i juridisk teori gjerne opp en smørbrødliste av hvilke egenskaper som er sentrale for å besvare klassifikasjonsspørsmålet, hvilken kapitalform de kjennetegner og hvordan de skal vektes mot hverandre. Oppramsingen kan naturlig nok vanskelig unngås, og disposisjonen i det følgende vil særlig være inspirert av den Skaar m.fl. oppstilte i Norsk skatteavtalerett fra 2006, samt artikkelen til Kvinge og Gran. 39 Også Matre foretar en grundig analyse av 32 Rt , s Rt , s Rt , s Rt , s Skaar m.fl. (2006) s Skaar m.fl. (2006) s Rt , avsnitt Skaar m.fl. (2006) s. 470 ff., pkt og Kvinge og Gran (2008) s. 41 ff., pkt

12 kapitalformenes ulike kjennetegn. 40 Imidlertid følger de sentrale momentene for helhetsvurderingen av Høyesterettspraksis Avtaledokumentets betegnelse og øvrige formaliteter En finansieringsavtale vil i praksis alltid inneha en betegnelse, med mindre den er inngått muntlig. Imidlertid kan de ulike egenskapene ved instrumentet tale i retning av at kapitalinnskuddet er egenkapital, selv om det på avtaledokumentet står gjeldsbrev. 42 Det følger klart av rettspraksis at hvordan instrumentet betegnes formelt sett, vil være av mindre betydning. Dette understrekes blant annet av førstvoterende i Rt (Preferansekapitalsaken) som legger til grunn at dette ikke er en bestemmende egenskap for totalvurderingen. 43 Om det på avtalen står gjeldsbrev eller aksjebrev vil dermed tillegges liten selvstendig vekt. Utover dette kan også andre formaliteter foreligge, slik som at innskuddet er protokollført. 44 Imidlertid må det kunne antas på lik linje med betegnelsen på kapitalinnskuddet, at heller ikke andre formaliteter vil tillegges særlig vekt. Hvordan preferansekapitalen i Rt var balanseført i regnskapet, syntes for Høyesterett å ikke være en egenskap som gav utslag i avveiningen av hvordan preferansekapitalen skulle klassifiseres Avkastningen på instrumentet Rettspraksis viser til at de betingelser som oppstilles i finansieringsavtalen knyttet til avkastningen på kapitalinnskuddet, er en egenskap som er relevant for helhetsvurderingen. 46 Avkastningen på et gjeld innebærer typisk at kreditor har rett på en løpende og fast avtalt rente. Dette fremkommer klart av Rt (Hypothek- og Realkreditbank): Ved de utstedte laanebeviser er der skabt en helt ny stilling for de tidligere aktionærer. Deres fordringsret er nu blit ubetinget likeoverfor banken og uavhængig av dennes organer og beslutninger saavel som av bankens driftsresultater. Paa den anden 40 Matre (2012) s. 94 ff. 41 For eksempel Rt og Rt Skaar m.fl. (2006) s Rt s Skaar m.fl. (2006) s Rt , s For eksempel HR A, avsnitt 57 9

13 side er deres ret blit begrænset til kun at omfatte hovedkravet og den i laanebeviset fastsatte rente. 47 Avkastningen på en gjeldsforpliktelse skiller seg med dette fra avkastningen på et egenkapitalinnskudd, der kapitalinnskyter har en begrenset rett på avkastning avhengig av selskapets økonomiske resultater. 48 Oppsummert vil en overskuddsavhengig avkastning taler i retning av egenkapital, mens der avkastningen ikke betinges av utdelinger fra selskapets frie egenkapital etter asl. 8-1, 1. ledd taler kapitalinnskuddet i retning av være gjeld Tilbakebetaling av kapitalinnskuddet Et grunnleggende kjennetegn ved gjeld er at debitor har en ubetinget, rettslig forpliktelse til å tilbakebetale kapitalinnskuddet. 50 Hva gjelder retten til å få tilbakebetalt egenkapital uttaler førstvoterende i Rt (Telecomputing) at: egenkapitalen bare kan kreves tilbakebetalt ved likvidasjon, utløsning eller lignende, og da som en andel av differansen mellom selskapets eiendeler og forpliktelser på dette tidspunkt. 51 Innbakt i at det foreligger en ubetinget tilbakebetalingsplikt, ligger ifølge Kvinge og Gran også andre kjennetegn. 52 Typisk for gjeld er at størrelsen på hva som skal tilbakebetales ikke bare omfatter selve kapitalinnskuddet, men også løpende renter. 53 Videre vil det for et gjeldsinstrument typisk være avtalt et tidspunkt der fordringen kan bringes til forfall. 54 Dersom dette ikke er fastsatt, fremkommer det av gjeldsbrevlova 55 5 at forfallstidspunktet oppstår på det tidspunkt kravet bringes til forfall av kreditor. 47 Rt , s Sktl HR A, avsnitt HR A, avsnitt Rt , avsnitt Kvinge og Gran (2008) s. 50, pkt b 53 Kvinge og Gran (2008) s Kvinge og Gran (2008) s Gjeldsbrevlova av 17. februar 1938, nr. 1 (heretter gbl) 10

14 Endelig må det også kunne sies å være et karakteristika ved den ubetingede tilbakebetalingsplikten at det er oppstilt sanksjoner ved mislighold av tilbakebetalingsplikten, 56 noe som taler i retning av egenkapital dersom slike er fraværende Instrumentets tapsabsorberende evne og prioritet Om instrumentet har såkalt tapsabsorberende evne innebærer at kapitalinnskuddet kan anvendes til å dekke løpende utgifter og annet tap i selskapets drift. 58 Hva gjelder løpende nedskriving av kapitalinnskuddet vil ikke dette kunne foretas der det foreligger en ubetinget tilbakebetalingsplikt, noe som gjør at egenskapen trekker i retning av å klassifisere instrumentet som egenkapital. 59 En annen egenskap som er av betydning for klassifikasjonsspørsmålet er hvilken prioritet kapitalinnskuddet har ved avviklingen av selskapet. 60 Det kan sies å følge av dekningslovens 61 kapittel 9 sammenholdt med asl. 16-9, 1. ledd at gjelden har prioritet foran egenkapital ved konkurs eller avvikling. Dersom en annen prioritetsrekkefølge avtales, slik at andre kreditorer har forrang ved dekning av tap, taler dette for å klassifisere instrumentet som egenkapital Innflytelse i selskapet organisatoriske rettigheter Eksempler på organisatoriske rettigheter i selskapet er retten til å møte og stemme på generalforsamling, som er lovfestet i asl. 5-2 og 5-3. Da rettighetene knytter seg til den enkelte aksje, og således til den innskutte aksjekapitalen, 63 vil egenskapen således kunne trekke i retning av egenkapital. Og dersom det er fravær av slike rettigheter, kan kapitalinnskuddet heller forbindes med et lån. 64 Imidlertid setter ikke avtalefriheten begrensninger for at det ved innskudd av gjeld medfølger ulike former for rettigheter, noe som innebærer at det ikke er gitt at egenskapen vil trekke i noen bestemt retning Matre (2012) s Rt , HR A, avsnitt HR A, avsnitt Ot.prp. nr.1 ( ) s Dekningsloven av 08. juni 1984, nr. 59 (heretter deknl.) 62 HR A, avsnitt Andenæs m.fl. (2016) s HR A, avsnitt Rt , s

15 Konverteringsrett Konverteringsretten innebærer etter asl. 11-1, 1. ledd at investor kan motregne gjeldsinnskuddet mot rett til aksjer. På tidspunktet fordringen innløses vil kapitalinnskyter gå fra å være en kreditor til å bli en selskapsdeltaker. Har kreditor byttet gjeldsfordringen mot aksjer, foreligger ikke lenger et rettslig krav på tilbakebetaling og innskuddet må klassifiseres som egenkapital. Dersom denne ikke er benyttet, må det spørres om en slik egenskap vil kunne få betydning for klassifikasjonsspørsmålet. 66 Hva gjelder konvertering fra gjeld til aksjekapital forelå en slik rett i Rt Egenskapen ble inntatt i premissene for domsresultatet, og det ble lagt til grunn at: Frem til konverteringen foreligger det imidlertid ved slike obligasjoner, slik jeg ser det, et ordinært gjeldsforhold. 67 Det er således klart at dersom en konverteringsrett enda ikke er benyttet, taler konverteringsretten for å klassifisere instrumentet som gjeld Vekting av ulike egenskaper: Totalvurderingen Det er til nå ikke tvilsomt at det skal skje en samlet vurdering på bakgrunn av instrumentets ulike egenskaper ut fra avtalens reelle innhold. Spørsmålet blir imidlertid hvordan de ulike egenskapene skal vektes i forhold til hverandre, og hvilke kjennetegn Høyesterett har lagt tyngst vekt på ved avveiningen. Både Rt (Preferansekapital) og Rt (Telecomputing) ser hen til tilbakebetalingsplikten som et sentralt og tungtveiende moment. Men som Matre også viser til, foretas en noe ulik formulering av kjennetegnets betydning da Høyesterett i Rt legger til grunn at tilbakebetalingsplikten er en nødvendig egenskap for en gjeld: 68 Dersom en fortolkning av forpliktelsens grunnlag ikke gir noe bestemt svar, må klassifiseringen skje ved en samlet vurdering av de vesentlige trekk ved forholdet ( ). 69 Dette i motsetning til i Rt der Høyesterett tar utgangpunkt i at man ved klassifikasjonsspørsmålet hva gjelder hybridkapital skal foreta en generell helhetsvurdering, uten å først 66 Matre (2012) s Rt , s Matre (2012) s Rt , avsnitt 44 12

16 se hen til om det foreligger en ubetinget tilbakebetalingsplikt. 70 En slik formulering av vurderingstemaet ble også oppstilt i HR Det kan etter dette ikke oppstilles noen kriterium for å foreta en totalvurdering av instrumentets egenskaper, at det er usikkert om det foreligger en ubetinget plikt til å tilbakebetale kapitalinnskuddet. Det er imidlertid ikke tvilsomt at egenskapen er vesentlig i totalvurderingen og trekker sterkt i retning av gjeld. Om instrumentet har såkalt tapsabsorberende evne taler som nevnt under punkt i retning av at instrumentet ligner mest på egenkapital. Således er kjennetegnet motsatsen til tilbakebetalingsplikten på et gjeldsinstrument. Dette trekker Høyesterett frem i Rt som et nærmest like sentralt moment som om det foreligger en ubetinget tilbakebetalingsplikt, 72 og egenskapen er således et tungtveiende moment for at instrumentet skal klassifiseres som egenkapital. Klassifikasjonsspørsmålet må imidlertid som nevnt innledningsvis under punkt 2.1 alltid vurderes på bakgrunn av de underliggende forhold i den konkrete sak. Som vi har sett er det likevel helt sentrale egenskaper som kan bli avgjørende for totalvurderingen og den skatterettslige klassifiseringen av instrumentet. 2.2 Kan vektingen av de ulike egenskapene bli ulik i konsernforhold? Både selskapsrettslige og skatterettslige grunner kan tale for at det gunstig for selskaper å organisere seg i et konsern. Det som kjennetegner en slik selskapsstruktur er at de er knyttet sammen på en slik måte at det ene selskapet har bestemmende innflytelse ovenfor det andre. 73 Selv om selskapene ut fra et økonomisk perspektiv i fellesskap, 74 skal de selskapsrettslig og skatterettslig regnes som selvstendige retts- og skattesubjekter. 75 Det legges dermed opp til at transaksjoner mellom disse må godkjennes tilsvarende som om transaksjonen hadde skjedd mellom to uavhengige parter. 76 I relasjon til finansiering av nærstående selskaper ved bruk av hybridkapital, burde således vektingen av sentrale egenskaper under helhetsvurderingen ikke påvirkes av interessefellesskapet. 70 Rt , s HR A, avsnitt Rt , s Asl. 1-3, 2. ledd 74 Zimmer og BA-HR (2014) s HR A, avsnitt Zimmer og BA-HR (2014) s

17 Høyesterett var imidlertid av en annen oppfatning i HR A (Rauma Energi). Saken omhandlet kraftselskapet Rauma Energi AS som fra eneaksjonær, Rauma kommune, i 2002 hadde mottatt et kapitalinnskudd på 60 MNOK. Innskuddet ble av debitor betraktet som gjeld, og de fradrag for påløpte gjeldsrenter etter sktl Sakens kjerne var om rentefradraget kunne nektes som følge av at instrumentet skulle klassifiseres som egenkapital. Interessefellesskapet får betydning for klassifikasjonsspørsmålet i denne saken. Høyesterett uttaler at: eierforholdet kan gjøre at momenter som normalt vil ha betydning for skillet mellom gjeld og egenkapital, får redusert vekt fordi eierforholdet gjør momentene mindre egnet til å gi veiledning om karakteren av kapitaltilskuddet. 77 Hva gjelder ansvarlige lån med prioritet etter øvrige kreditorer, slik som en formelt sett stod ovenfor i dette tilfellet, kan disse være evigvarende. 78 Finansieringsavtalen nedsetter ikke vilkår om forfallstid og innskuddet kan ikke innkreves med hjemmel i gbl. 5. Imidlertid har kreditor på visse vilkår rett til å begjære selskapet konkurs etter konkursloven Som følge av sistnevnte mulighet til å få tilbakebetalt innskuddet, taler slike kapitalinnskudd i sin alminnelighet i retning av å være gjeld. 80 Førstvoterende i Rauma Energi vekter imidlertid egenskapen i motsatt retning. Fraværet av avtale om og tidspunkt for tilbakebetalingsplikt tydet på at det forelå et evigvarende ansvarlig lån. Dette fremstod imidlertid som evigvarende kun såfremt kommunen stod som eier av kraftselskapet, noe som med styrke talte mot å klassifisere instrumentet som gjeld. 81 Hvordan Høyesterett vekter egenskapen i dette tilfellet må sies å være en direkte følge av det foreliggende interessefellesskapet. Det samme synspunktet kan legges til grunn hva gjelder betydningen av kommunens organisatoriske rettigheter. Kommunen hadde allerede disse i kraft av å være eier av selskapet, noe som gjorde det nærmest irrelevant å se på egenskapen i tilknytning til deres rolle som kredi- 77 HR A, avsnitt Kvinge og Gran (2008) s Konkursloven av 08. juni 1984 nr. 58 (heretter kkl) 80 Kvinge og Gran (2008) s HR A, avsnitt 50 14

18 tor. 82 Selv om egenskapen var relevant å se hen til, gir Høyesterett uttrykk for at kjennetegnet ikke kan vekte i retning av egenkapital i dette tilfellet. 83 I dommens avsnitt 66 drøfter Høyesterett videre om prioritet bak aksjekapitalen kunne ha betydning for klassifiseringen. Her legger førstvoterende til grunn at det ikke ville ha noe å si om instrumentet har prioritet før eller etter den innskutte aksjekapitalen, som følge av at kommunen var kravshaver for begge kapitalinnskuddene. 84 Høyesterett synes dermed å la prioritetsspørsmålet får større betydning i vektingsomgangen, 85 enn det som ville blitt lagt til grunn der investor og selskapet hadde vært to uavhengige parter. Av de egenskaper som er vist til ovenfor er det ikke tvil om at alle egenskapene som kan trekkes frem for å besvare klassifikasjonsspørsmålet er relevante også i konsernforhold. I Høyesteretts premisser i HR A vurderes alle egenskapene konkret. Imidlertid ser vi at interessefellesskapet kan medføre at den innbyrdes vekt mellom egenskapene kan bli ulik som følge av den nære relasjonen mellom kapitalinnskyter og kapitalmottaker. Etter avgjørelsen i HR A (Rauma Energi) er det i konsernforhold nå rettslig grunnlag til å foreta en annerledes vekting av egenskapene som følge av det foreliggende interessefellesskapet. Begrunnelsen for dette må kunne sies å ligge i at morselskapet her opptrer som både kreditor og debitor. Dette gjør i prinsippet at man ved interessefellesskap kan tilpasse seg den rettslige grensedragningen, slik at enkelte egenskaper ikke har noen annen faktisk betydning enn at de står på papiret. 2.3 Kan egenkapital og gjeld avgrenses mot annen finansieringsstøtte til selskapet? Ut fra de egenskaper som er av betydning for å kunne besvare klassifikasjonsspørsmålet, er det ikke tvilsomt at både egenkapital og gjeld medfører ulike rettigheter og plikter for kapitalinnskyter og selskapet som kapitalmottaker. Det er således grunnlag for å betegne de to kapitalformene som rettighetsbegreper. 86 Såkalte tilskudd skiller seg imidlertid fra både gjeld og egenkapital ved at overføringen har karakter av å være finansieringsstøtte til foretaket. Eksempler på slike ensidige verdioverføringer kan være konsernbidrag og egenkapitalinnskudd 82 HR A, avsnitt HR A, avsnitt HR A, avsnitt HR A, avsnitt Matre (2012), s

19 som ikke knytter seg til innbetaling på aksjer. 87 Matre hevder på bakgrunn av dette at slike kapitalinnskudd må anses som en egen kapitalform. 88 Dermed må det spørres om det er grunnlag for å avgrense tilskudd mot egenkapital og gjeld, og således oppstille en tredje kapitalform i norsk rett. På den ene siden kan det tale for å avgrense egenkapital og gjeld mot annen finansieringsstøtte, da slike verdioverføringer ikke innehar de sentrale karakteristika som kjennetegner et egenkapital- eller gjeldsinstrument. Eksempelvis vil det normalt ikke medfølge noen avkastning på slike innskudd. 89 Og en ubetinget tilbakebetalingsplikt kan heller ikke sies å foreligge dersom innskuddet skal anses som tilskudd eller støtte. På den annen side samsvarer ikke dette med hvordan Høyesterett har løst spørsmålet, eksempelvis i Rt Det var først etter å ha besvart klassifikasjonsspørsmålet, og konkludert med at preferansekapitalens egenskaper lignet mest på egenkapital, at det ble relevant å stille spørsmålet om kapitalinnskuddet kunne likestilles med aksjekapital eller var skattepliktig inntekt som følge av å være tilskudd til bankene. 90 Konklusjonen må etter dette være at tilskudd ikke er en selvstendig kapitalform, og må klassifiseres som enten egenkapital eller gjeld. Som følge av at mangelen på avkastning og ubetinget tilbakebetalingsplikt, er det gode grunner for å legge til grunn at denne typen verdioverføringer skal klassifiseres som egenkapital. 2.4 Oppsummering Jeg har i dette kapittelet forsøkt å belyse det som skiller egenkapital og gjeld ut ifra deres rettslige kjennetegn, og at det blir nødvendig å besvare klassifikasjonsspørsmålet for å kunne kartlegge instrumentets skatterettslige virkninger. Innunder min analyse under punkt 2.1 har jeg forsøkt å trekke frem de mest sentrale egenskapene og hvilke av disse som kan bli tillagt større vekt enn de øvrige under helhetsvurderingen. Høyesterett har, som vist til under punkt 2.1.2, særlig trukket frem tilbakebetalingsplikten og instrumentets tapsabsorberende evne som de to mest sentrale karakteristika. Imidlertid er det etter avgjørelsen i HR A (Rauma Energi) klart at det i konsernforhold, er rettslig grunnlag for å legge foreta en ulik vekting av relevante egenskaper som følge av interessefellesskapet. 87 Matre (2012) s Matre (2012) s Matre (2012) s Rt , s

20 3 EGENKAPITALINNSKUDD UTEN TILKNYTNING TIL AKSJELOVENS REGLER Det skjer en endring i selskapets kapitalstruktur ved at selskapet får tilført ny egenkapital. Ved kapitalinnskudd fra aksjeeiere som ikke kan knyttes til aksjelovens regler, betegnes slike verdioverføringer som uformelle aksjonærtilskudd. 91 Imidlertid kan heller ikke hybridkapital klassifisert som egenkapital knyttes til innskudd på aksjer. 92 Da innskudd av hybridkapital også kan være gjort av andre enn de med aksjeeierrettigheter i selskapet, er det nødvendig å skille mellom uformelle aksjonærtilskudd og innskudd ved bruk av hybride finansielle instrumenter. Overordnet problemstilling er om egenkapitalinnskudd som ikke knytter til innskudd av aksjekapital etter aksjelovens regler, kan tilbakebetales skattefritt med hjemmel i sktl , 2. ledd, 2.pkt, herunder hvilke andre skattevirkninger slike kapitalinnskudd gir. Under punkt 3.1 skal det kort gjøres rede for når det oppstår skatteplikt ved utdelinger fra aksjeselskap, herunder om unntaket ved tilbakebetaling av aksjekapital. Videre skal det i punkt 3.2 gjøres rede for den skattemessige behandlingen ved tilbakebetaling av uformelle aksjonærtilskudd, herunder om det kan oppstilles et skille mellom de innskudd som er forbeholdt en tilbakeføring og de uforbeholdne innskuddene. Endelig blir det sentralt å se på hvordan den skattemessige behandlingen blir ved tilbakebetaling av hybridkapital, punkt 3.3, og den skattemessige behandlingen av avkastningen på slike instrumenter, se punkt Utbyttedefinisjonen og unntaket fra skatteplikt ved tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital Skattelovens kapittel 10 angir særregler for beskatning av selskap og selskapsdeltakere. Da aksjeselskaper er en av flere kvalifiserende objekt etter sktl. 10-1, 1. ledd, vil utdelinger fra slike selskaper som hovedregel være skattepliktig på aksjonærens hånd. 93 For selskapsaksjonærer omfattet av sktl. 2-38, 1. ledd vil imidlertid kun tre prosent av utdelt utbytte regnes som skattepliktig inntekt Skatte-ABC 2016/2017, s pkt Folkvord (2013) s Sktl , 1. ledd 94 Sktl. 2-38, 6. ledd litra a 17

21 Hva som etter skatteloven skal anses som utbytte følger av sktl , 2. ledd, 1.pkt: Som utbytte regnes enhver utdeling som innebærer en vederlagsfri overføring av verdier fra selskap til aksjonær. 95 Formålet bak bestemmelsen er å skattlegge alle utdelinger som knytter seg til opptjente midler dannet i selskapet. 96 Folkvord viser til at det grunnleggende hensynet bak regelen er skatteevneprinsippet, som innebærer at utbytte øker aksjonærens skatteevne, og derfor bør skattlegges. 97 Hensynet til skatteevne taler derfor naturlig nok for å unnta skatteplikt der utbetalingen er en tilbakebetaling av kapitalinnskudd som aksjonærene selv har skutt inn. Etter en alminnelig språklig forståelse er utbyttedefinisjonen vid og omfatter alle de utdelinger fra selskapet som ikke er relatert til aksjonærens innbetaling på aksjer. Dette tilsier at dersom en utdeling skal unntas skatteplikt må dette eksplisitt fremkomme av andre lovbestemmelser. Dette samsvarer med hvordan Høyesterett tolket bestemmelsen i Rt (Virik) der det ble lagt til grunn at utbyttebegrepet måtte defineres negativt. 98 Et av disse unntakene fremkommer av sktl , 2. ledd, 2.pkt som viser til at tilbakebetaling av innbetalt kapital, herunder overkurs eller utbetaling ved likvidasjon av aksjeselskap eller allmennaksjeselskap jf ikke skal omfattes av skatteplikten. Ved tilbakebetaling av slike innskudd har ikke aksjonæren hatt noen inntekt, og skatteplikt bør dermed unntas. Etter en naturlig språklig forståelse av ordlyden er det kun tilbakebetaling av egenkapitalinnskudd som knytter seg til innbetalt aksjekapital og overkurs som kan utdeles skattefritt til selskapsdeltakeren. At det gjelder et såkalt aksje-for-aksje-prinsipp, om at det er innbetalingen på den konkrete aksjen som er underlagt vurdering, fremkommer av Rt Spørsmålet som reises i det følgende er om det er grunnlag for å tolke bestemmelsen utvidende til også å gjelde tilbakebetalinger på andre egenkapitalinnskudd enn de som kan knyttes til aksjer. 95 Sktl , 2. ledd, 1.pkt. 96 Zimmer og BA-HR (2014) s Folkvord (2013) s Rt , s Rt , s

22 3.2 Oppstår skatteplikt ved tilbakebetaling av uformelle aksjonærtilskudd? Der en aksjonær har foretatt egenkapitalinnskudd i selskapet utenom aksjelovens regler, er det som nevnt tale om uformelle aksjonærtilskudd. 100 Egenkapitaltransaksjoner som dette er typiske tiltak for å bedre selskapets likviditet. 101 Særlig eneaksjonær eller majoritetsaksjonær har egeninteresse i at selskapet går bra, og oppebærer verdien av slike innskudd indirekte i egenskap av å inneha en eierposisjon. Uformelle aksjonærtilskudd kan som andre verdioverføringer til selskapet innebære en ren kontantstrøm av penger eller innskudd i form av formuesobjekter slik som aksjer, fast eiendom eller lignende. 102 Som følge av aksjonærens egeninteresse i å bedre selskapets likviditet er det ikke unormalt at realytelser overdras til underpris, 103 slik at overføringen er vederlagsfri eller delvis vederlagsfri ved at motytelsen ligger til lavere verdi enn markedsverdien på objektet. Videre vil uformelle aksjonærtilskudd ofte ha karakter av å være ensidige verdioverføringer, noe som kan sies å være begrunnelsen for å betegne slike overføringer som tilskudd. 104 At man her snakker om innskudd foretatt av aksjonæren, gjør det som nevnt innledningsvis under dette kapittel naturlig å skille mellom uformelle aksjonærtilskudd og innskudd av hybridkapital. Slike finansieringsinstrumenter kan heller ikke knyttes til aksjelovens regler om innskudd av aksjekapital. 105 Forskjellen vil imidlertid typisk ligge i at det foreligger en formell finansieringsavtale der en rekke betingelser ved innskuddet vil være avklart, samt at kapitalinnskuddet også kan være gjort av andre enn aksjonærene selv. Dette var tilfellet i Rt Uavhengige investorer vil kunne nyte godt av å finansiere selskaper på denne måten, ved at ved finansieringsavtalen følger med en avkastning. 106 Ut fra dette resonnementet er det derfor gode grunner for å holde innskudd og tilbakebetaling av hybridkapital, adskilt fra uformelle aksjonærtilskudd. Når det gjelder spørsmålet om en tilbakebetaling av uformelle aksjonærtilskudd kan skattlegges på aksjonærens hånd, er det først naturlig å rette fokus mot den skattemessige behandlingen av aksjonæren på innskuddstidspunktet. En eventuell skatteplikt er som vi skal se begrenset til de tilfeller der det er snakk om overføring av realytelser. Dersom det ikke er grunnlag 100 Skatte-ABC 2016/2017, s pkt Folkvord (2013) s Etter asl. 2-4, 1. ledd, nr.1 og ledd, nr.2 godtas at innbetaling av aksjekapital skjer i naturalia. 103 Se for eksempel Rt Matre (2012) s Folkvord (2013) s Eksempelvis i HR A var avkastningen på hybridinstrumentet rentebærende 19

23 for å unnta skatteplikt på tilbakeføringstidspunktet, blir konsekvensen ved innskudd av realytelser at aksjonæren skattlegges to ganger for samme skatteobjekt Overføring av realytelser - verdsettelse av kapitalinnskuddet på innskuddstidspunktet Generelt må kapitalinnskudd fra aksjonær, som ikke innebærer en kontantstrøm av penger, verdsettes ved overføring fra et rettssubjekt til et annet. 107 Dersom et tingsinnskudd overdras til selskapet i forbindelse med innskudd av aksjekapital, er overdragelse av slike å regne som realisasjon av formuesobjektet på aksjonærens hånd. 108 At realytelsen skal verdsettes til markedspris fremkommer av sktl Ved aksjonærtilskudd får imidlertid aksjonæren verken vederlag i aksjer eller en forhøyelse på aksjekapitalen. 109 Som følge av interessefellesskapet er det imidlertid like fullt rettslig grunnlag etter sktl å skattlegge aksjonæren for differansen mellom underprisen og markedsverdi. Aksjonæren har ved å overføre formuesobjektet til en lavere pris enn det han hadde oppnådd ved salg på det åpne marked, fått redusert sin inntekt som følge av interessefellesskapet. 110 At verdsettelsen og således skatteplikten på innskuddstidspunktet i slike tilfeller avhenger av formuesobjektets markedspris fremkommer eksplisitt i en prinsipputtalelse fra Skattedirektoratet fra Spørsmålet blir så om også tilbakeføringen av kapitalinnskuddet medfører skatteplikt, slik at det er rettslig grunnlag for å skattlegge aksjonæren både på innskudds- og tilbakebetalingstidspunktet Oppstår skatteplikt ved tilbakebetaling av uformelle aksjonærtilskudd? Som nevnt taler en naturlig språklig forståelse av ordlyden i sktl , 2. ledd, 2.pkt for at det kun er en tilbakeføring av innbetalt aksjekapital og overkurs som ved utdelinger fra selskapet til aksjonær kan unntas skatteplikt. 112 En slik forståelse legger opp til at tilbakebetalinger av uformelle aksjonærtilskudd, både der det er snakk om en ren kontantstrøm av penger eller tilbakeføring av en realytelse, er skattepliktig etter sktl , 2. ledd, 1.pkt. 107 Utv s Zimmer og BA-HR (2014) s Zimmer og BA-HR (2014) s Sktl. 13-1, 1. ledd 111 Utv s Punkt

24 For innskudd av realytelser vil en slik forståelse innebære at aksjonæren må skattlegges både på innskudds- og tilbakeføringstidspunktet for differansen mellom underkursen og markedsverdien. Men dersom hele innbetalingen overhodet ikke skal regnes som innbetaling av aksjekapital må hele den tilbakeførte verdien, og ikke bare som overstiger underkurs, blir skattepliktig som utbytte. 113 Imidlertid må det spørres det ut fra det øvrige rettskildebildet er grunnlag for å tolke unntaksbestemmelsen i sktl , 2. ledd, 2.pkt om tilbakebetaling av aksjekapital utvidende. Det følger av sktl , 4. ledd at "med aksjekapital likestilles i dette kapittel andre former for innskuddskapital. Ordlyden legger således opp til at begrepet aksjekapital, herunder overkurs i sktl , 2. ledd, 2.pkt favner videre enn det som selskapsrettslig skal regnes som innbetaling på aksjer. Etter en naturlig språklig forståelse synes ikke ordlyden å sette noen begrensninger annet enn at det må dreie seg om innbetaling av egenkapital. Ser man sktl , 4. ledd i sammenheng med sktl , 2. ledd, 2.pkt vil også skatteevneprinsippet være i tråd med en slik forståelse. Ordlyden i sktl , 4. ledd taler således i retning av å la alle innskudd som ikke klassifiseres som gjeld likestilles med aksjekapital der skattelovens kapittel benytter seg av begrepet. Hva gjelder den skattemessige behandling ved tilbakebetaling av uformelle aksjonærtilskudd, er imidlertid både retts- og ligningspraksis på området av en noe motstridende oppfatning av om skatteplikt skal pålegges. Selv om løsningen etter en tolkning av sktl , 4. ledd kan synes opplagt, vil tilskudd som følge av å være ensidige verdioverføringer uten rettigheter og plikter for kapitalinnskyter og selskapet som kapitalmottaker, 114 likevel måtte løses på bakgrunn av uskreven rett. I Utv s. 468 var Finansdepartementet forelagt spørsmålet om et betinget aksjonærtilskudd fra et selskap hjemmehørende i Sverige til en norsk aksjonær kunne tilbakebetales skattefritt. I at det var stilt vilkår til innskuddet lå det en forventning om tilbakebetaling, noe som videre måtte belastes selskapets frie egenkapital. 115 Finansdepartementet gir uttrykk for sitt standpunkt som samsvarer godt med skattemyndighetenes senere holdning. Det som i det føl- 113 Veum og Kristiansen (2002) s Punkt Utv s

25 gende blir trukket frem av betydning ved uttalelsen fra 1995 bygger i all hovedsak på det samme som Veum og Kristiansen trekker opp i sin drøftelse av spørsmålet. 116 Departementet viser til at det sentrale er om det foreligger en forpliktelse til å tilbakebetale kapitalinnskuddet på innskuddstidspunktet, noe som ikke kan sies å foreligge dersom det er opp til generalforsamlingen selv å beslutte tilbakebetaling. 117 Videre viser Finansdepartementet til uttalelser i brev av 30. september 1993 og 7. oktober 1994 der det legges til grunn at unntak fra skatteplikt kun kan omfatte eierkapital med en viss formell status. 118 Sammenholdt med generalforsamlingens egen frihet til å beslutte utdeling, stiller de seg generelt negative til å la tilbakebetaling av uformelle aksjonærtilskudd omfatte unntaket fra skatteplikt. I en nyere uttalelse fra Skattedirektoratet legges samme forståelse til grunn. Dersom det er foretatt uformelle aksjonærtilskudd, tidligere beskattet eller ikke, er det grunnlag for å skattlegge aksjonæren for det tidligere innbetalte kapitalinnskuddet. 119 For å begrunne sitt standpunkt viser de blant annet til Rt (Ringnes Bryggeri). Saken omhandlet Ringnes Bryggeri som ved omdannelse til et aksjeselskap fikk stiftet en større andel gjeld ved siden av den innskutte aksjekapitalen. Finansieringen i sin helhet skrev seg fra aksjonærene selv. Selskapet fikk en tid senere ettergitt deler av lånet, som i selskapet ble omdannet til egenkapital. Da noe av egenkapitalen ble senere delt ut til aksjonærene, var spørsmålet i saken om utdelingen skulle regnes som skattepliktig utbytte. Høyesteretts sluttet seg til byrettens domspremisser, der konklusjonen var at det ikke var hjemmel for å unnta skatteplikt ved tilbakebetalingen. 120 Utdelingen måtte etter dette skattlegges som utbytte. Imidlertid er det, som Folkvord og Zimmer og BA-HR også legger til grunn, i dette tilfellet snakk om en tilbakebetaling av et ettergitt lån og ikke et tidligere innbetalt aksjonærtilskudd. 121 Aksjonærenes lån til selskapet ble ettergitt og den økte egenkapitalen som følge av gjeldsettergivelsen måtte ved tilbakebetaling skattlegges som utbytte. Det var med dette ikke snakk om en tilbakebetaling av historisk innskutt egenkapital. Ut fra en slik forståelse kan ikke avgjørelsen, verken direkte eller indirekte, tas til inntekt for at unntaket fra skatteplikt i sktl , 2. ledd, 2.pkt ikke omfatter tilbakebetaling av uformelle aksjonærtilskudd. 116 Veum og Kristiansen (2002) s Utv s Utv s Utv s Rt , s Folkvord (2013) s. 225 og Zimmer og BA-HR (2014) s