Skatterettslig behandling av skatteposisjonen innbetalt kapital ved utdeling fra aksjeselskaper

Transkript

1 Skatterettslig behandling av skatteposisjonen innbetalt kapital ved utdeling fra aksjeselskaper Kandidatnummer: 601 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema skatteposisjonen innbetalt kapital Problemstilling Begrepsavklaringer Rettskildebildet Veien videre KAPITALNEDSETTELSE FREMGANGSMÅTE OG ANVENDELSE Introduksjon Hvordan nedskrive aksjekapitalen Anvendelse av aksjekapitalen NEDSKRIVING AV AKSJENES PÅLYDENDE FORHOLDET TIL UTBYTTEBESKATNING Introduksjon Utbyttebegrepet Skillet mellom inntekt og inntektsmulighet Skatterettslig vs. Selskapsrettslig utbyttebegrep Historikk innbetalt kapital og skattereformen Hvorfor historisk avsnitt Rettssubjektene Betydningen av eldre kildemateriale Relevans Innbetalt aksjekapital og overkurs ikke utbytte Kapitalmassen innbetalt kapital Introduksjon Egenkapital og skattemessig innbetalt kapital Skatterettslig og regnskapsrettslig innskutt egenkapital ikke sammenfallende Dannelse av innbetalt kapital Kapitaloverføringer fra aksjonær til selskap Verdsettelse av den innbetalte kapital Skatteposisjonen innbetalt kapital følger aksjen - ikke aksjonær Introduksjon Rettsgrunnlag Prinsippet i praksis Det enkelte utdelingsvedtak i

3 Innlåsingseffekten Skjevdeling Prinsippets innhold prinsippets betydning ved aksjedisposisjoner Hjemmelsgrunnlaget for omfordelingsprinsippet Omfordelingsprinsippet Aksjespleis Aksjesplitt Fusjon Fisjon Innløsning av aksjer aksjelovenes 12-1 annet ledd Skattetilpasning og innlåsingseffekten Introduksjon Læren om ulovfestet gjennomskjæring Aksjespleis Innløsning uten utbetaling Rekkefølgebestemmelse FIFU-prinsippet, og omgåelsesmulighetene prinsippet åpner for Opprettelse av aksjeklasser, omgåelse av innlåsningseffekt Dokumentasjonsproblemet Introduksjon Sekskapsbalansens manglende informasjonsverdi Skyggeposisjon Nedskriving til dekning av tap Blandende balanseposter grunnet lovendringer Blandende balanseposter selskapsrettslige disposisjoner Oppsummerende bemerkninger Utbyttevedtakets informasjonsverdi manglende noteføring Aksjonærregisteroppgavens manglende informasjonsverdi BEHOV FOR ENDRINGER introduksjon Bør skatteposisjonen skattfri tilbakebetaling av innbetalt kapital avvikles Bør prinsippet om at skatteposisjonen følger den individuelle aksje avvikles Subsidiere løsninger kan problemene løses med mindre lovendringer Introduksjon Lovendring i regnskapsloven Lovendring i aksjelovenes Innføring av ny post i Aksjonærregisteret KILDEREGISTER ii

4 5.1 Lovgivning Forarbeider Rettspraksis Kilder fra utvalget; Dommer, uttalelser m.v. i skattesaker og skattespørsmål Bransjestandarder Litteraturliste Nettsider iii

5 1 Innledning 1.1 Tema skatteposisjonen innbetalt kapital Denne fremstillingen vil foreta en skatterettslig behandling av skattefritaket for utdeling av innbetalt aksjekapital og overkurs fra aksjeselskap til aksjonærene. I skatteloven 1 (sktl.) annet ledd annet punktum er det slått fast at tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, herunder overkurs faller utenfor den skatterettslige utbyttedefinisjon. Virkningen av dette er at tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital og overkurs, heretter kalt innbetalt kapital, ikke utløser skatteplikt for aksjonærene. Tilbakebetaling av denne kapital utløser ingen særlige skatterettslige problemstillinger for selskapet. Skatteunntaket er følgelig en skatteposisjon på aksjonærenes hånd. Innbetalt kapital er ikke opptjent i selskapet, og ansees ikke som en inntekt aksjonæren har gått på sin innvestering. Skatteevneprinsippet ansees følgelig å begrunne skattefritaket. 2 Dette da skatteevnen ikke har økt som følge av utbetalingen. Som hjelp for tanken kan det trekkes en parallell til tilbakebetaling av hovedstol på et lån. 3 Tilbakebetaling på hovedstolen skattlegges normalt ikke etter norske skatteregler. Lånes renter kan sammenlignes med avkastningen i selskapet (den opptjente egenkapitalen). Denne kapitalen øker skattyters skatteevne, og myndighetene ønsker derfor å beskatte denne. Hvordan selskapet skal gå frem ved tilbakebetaling av innbetalt kapital er regulert av aksjeloven 4 og allmennaksjeloven 5, heretter kalt aksjelovene, og utføres etter reglene om kapitalnedsettelse i kapittel 12 om [n]nedsettelse av aksjekapitalen. Kapitalnedsettelse kan med hjemmel i aksjelovens kapittel 12-1 annet ledd utføres på to alternative måter. Det kan gjennomføres ved innløsning av aksjer, eller ved nedsetting av aksjens pålydende. Hvilke skatterettslige regler som kommer til anvendelse reguleres av skatteloven, og avgjøres av aksjonærenes valg av fremgangsmåte Lov av 26 mars 1999 nr 14 om skatt av formue og inntekt Gjems-Onstad (2015) s. 511 Gjems-Onstad (2015) s. 511 Lov av 13 juni 1997 nr. 44 om aksjeselskaper Lov av 13 juni 1997 nr. 45 om allmennaksjeselskaper 1

6 Dersom selskapets aksjonærer foretar en utdeling i form av nedskriving av aksjens pålydende, relaterer dette seg til reglene om utbyttebeskatning, jfr. sktl flg. Dersom aksjonærene anvender den alternative fremgangsmåte og innløser enkeltaksjer kan det bli tale om realisasjonsbeskatning, jfr. sktl flg. Denne fremstillingen er avgrenset til kun å omhandle det skatterettslige unntaket for innbetalt kapital ved utdeling fra selskapet. Reglene om realisasjonsbeskatning vil ikke bli omtalt videre Problemstilling Denne oppgaven vil foreta en redegjørelse av skatteposisjonen innbetalt kapital og videre ta stilling til hvorvidt skattefritaket for utdeling av innbetalt kapital er en god regel, herunder om prinsippet om at skatteposisjonen følger den individuelle aksje bør opprettholdes. 1.3 Begrepsavklaringer I denne fremstilling vil betegnelsen innskutt kapital benyttes som en samlebetegnelse for den kapital som er skutt inn av aksjonær. Dette omfatter både aksjekapital og overkurs. Betegnelsen tilbakebetalingsretten vil benyttes ved omtalen av aksjonærenes mulighet til å få tilbakebetalt tidligere innskutt kapital fra selskapet. Med skatteposisjon menes aksjonærenes latente skattefordel/ulempe. 1.4 Rettskildebildet Ved en redegjørelse av skatteposisjonen innbetalt kapital er det naturlig å se til de alminnelige rettskildene på skatterettens område. Med de alminnelige rettskildene menes her; lovens ordlyd, lovens formål og hensyn, forarbeider, rettspraksis, administrativ praksis, samt juridisk litteratur. Formålet med dette delkapittelet er å gjøre leser oppmerksom på særtrekk som kjennetegner rettskildebildet ved en redegjørelse av skatteposisjonen innbetalt kapital. Skatteposisjonen innbetalt kapital reguleres av tre forskjellige regelsett. Første regelsett er skatteloven. Denne er avgjørende for å avklare skatteplikten til aksjonærene (skattesubjektene). Det andre regelsett er aksjelovene, som regulerer hvilke selskapsrettslige disposisjoner et selskap lovlig kan utføre. Aksjelovene er relevante for denne fremstilling da kapitalnedsettelse, jfr. aksjelovens 12-1, er en slik disposisjon. Til sist regulerer regnskapsloven 7 (rskl.) de regnskapsrettslige plikter et selskap må oppfylle. Regnskapsloven er avgjørende for verdi- 6 7 Der det foretas innløsning av aksjer uten at eierinteressen endres vil nedsettelsesbeløpet likevel bli behandlet som tilbakebetaling av innbetalt kapital. Forholdet vurderes opp mot utbyttebeskatning, da eierinteressen er i behold og følgelig ikke kan ansees som realisasjon. Lov av 17 juli 1998 nr. 56 om årsregnskap mv. 2

7 fastsettelse av innskudd og oppsettelse av balanseregnskap for selskapet. Regnskapsloven har relevans for denne redegjørelsen da skatteposisjonen innskutt kapital som regel, men ikke alltid, kan leses ut av selskapsbalansen. De ovenfor nevnte lovene regulerer ulike rettsområder og bygger på ulike hensyn. Videre regulerer de respektive lovene det rettslige forholdet mellom ulike rettssubjekter. Skatteloven regulerer forholdet mellom skattesubjektene og myndighetene. Regnskapsloven regulerer forholdet mellom selskapet og myndighetene. Aksjelovene regulerer forholdet mellom selskapet og selskapets kreditorer. Dette har betydning for hvordan lovene skal tolkes. De nevnte ulikheter har resultert i at lovene ikke alltid utfyller hverandre i tilstrekkelig grad. 8 Vi skal se på de problemer dette kan medføre nedenfor. Som den videre fremstilling vil vise er de ulike kodifikasjonene svakt begrunnet i lovtekst og forarbeider. 9 Konsekvensen av dette er at rettspraksis, administrativ praksis, samt juridisk litteratur får en mer fremtredenen rolle ved redegjørelsen av skatteposisjonen innbetalt kapital enn ellers på skatterettens område. 1.5 Veien videre Denne fremstillingen vil innledningsvis gjennomgå reglene for hvordan aksjeselskapene kan gjennomføre en utdeling av innbetalt kapital ved å se på reglene om kapitalnedsettelse i aksjelovene (kapittel 2). I oppgavens hoveddel vil det bli klargjort hva som menes med skattemessig utbytte (punkt 3.2) og hva kapitalmassen innbetalt kapital omfatter (punkt 3.5). Videre vil det bli redegjort for prinsippet om at skatteposisjonen innbetalt kapital følger aksjen (punkt 5.6). Dette gjøres ved å se på betydningen av prinsippet ved det enkelte utdelingsvedtak (innlåsningseffekten). Videre vil prinsippets betydning i de tilfeller hvor aksjonærene foretar ulike disposisjoner over aksjene belyses (omfordelingsprinsippet). I denne sammenheng vil det bli redegjort for tilpasningsmuligheter og dokumentasjonsproblemer prinsippet medfører. I kapittel 4 vil det bli foretatt en vurdering av behovet for lovendring vedrørende skatteposisjonen innbetalt kapital. 8 9 Med at lovene ikke utfyller hverandre menes at skatteposisjonen ikke har en motsvarende fastsatt verdi i regnskapsloven. Skatteposisjonen omtales derfor som en skyggeposisjon, se Gjems-Onstad (2015) s Folkvord (2013) s

8 2 Kapitalnedsettelse Fremgangsmåte og anvendelse 2.1 Introduksjon Kapitalnedsettelse er en selskapsrettslig disposisjon foretatt av aksjeselskaper med både selskapsrettslige og skatterettslige konsekvenser. Det er de skatterettslige konsekvensene som er tema for denne fremstillingen. Ved en redegjørelse av de skatterettslige problemstillinger er det likevel hensiktsmessig å klargjøre hvilke selskapsrettslige disposisjoner et selskap lovlig kan utføre. Dette kapittelet vil derfor klargjøre hvordan aksjonærene selskapsrettslig må gå frem ved en kapitalnedsettelse. Videre vil det redegjøres for hvordan nedsettelsesbeløpet kan anvendes. 2.2 Hvordan nedskrive aksjekapitalen Kapitalnedsettelse reguleres i aksjelovenes kapittel 12. Reglene er ufravikelige og har til formål å beskytte selskapets kreditorer. 10 Det vil falle på siden av oppgavens tema å foreta en utfyllende redegjørelse av aksjelovenes regulering over selskapets mulighet til å disponere over egenkapitalen. Det presiseres likevel innledningsvis at kompetansen til å foreta en kapitalnedsettelse ligger hos generalforsamlingen, jfr. aksjelovenes 12-1 første ledd, samt at det må utstedes kreditorvarsel, jfr. aksjelovenes Som nevnt innledningsvis, under punkt 1.1, kan en kapitalnedsettelse gjennomføres ved nedskriving av aksjens pålydende, eller ved innløsning av enkeltaksjer. Dette fremkommer av aksjelovenes 12-1 annet ledd. Valg av fremgangsmåte har betydning for om utdelingen skal beskattes som utbytte, jfr. sktl flg. eller realisasjon, jfr. sktl Anvendelse av aksjekapitalen I aksjelovenes 12-1 første ledd har lovgiver, av hensyn til kreditorene, oppstilt en uttømmende liste over hvordan nedsettelsesbeløpet kan anvendes. At listen er uttømmende fremgår av begrepet bare og understøttes av forarbeidene. 11 Etter bestemmelsens første ledd nr. 1 kan nedskrivningsbeløpet benyttes til dekking av tap som ikke kan dekkes på annen måte. Denne måten å anvende nedskrivningsbeløpet på er aktuell for aksjeeiere dersom selskapet går med underskudd. En forutsetning for å kunne anvende aksjekapitalen på denne måten er at det ikke finnes annen egenkapital å dekke underskuddet med. Dette må bekreftes ved erklæ Woxholth (2014) s. 161 Ot.prp.nr. 23 ( ) s

9 ring fra revisor. Se Foretaksregisterloven bokstav h, jfr. aksjelovens 12-1 første ledd og 12-5 første ledd. Alternative måter å anvende nedskrivningsbeløpet er opplistet i aksjelovenes 12-1 første ledd nr. 2 og 3. Aksjelovenes 12-2 annet ledd oppstiller som et grunnvilkår for å benytte nedskrivingsbeløpet etter nr. 2 og 3 at det etter kapitalnedsettelsen er igjen netto eiendeler som gir dekning for selskapets aksjekapital og øvrig bunden egenkapital. Av forarbeidene går det frem at bestemmelsen innebærer at netto eiendeler minst må tilsvare selskapets bundne egenkapital. 13 Av aksjelovenes 12-1 første ledd nr. 2 går det frem at nedsettelsesbeløpet kan anvendes ved utdeling av kapital til aksjonærene. Dette er et praktisk viktig formål ved kapitalnedsettelser, og er et alternativ til utbyttevedtak 14. Dette vil bli nærmere omtalt i kapittel 3 nedenfor. En tredje måte å anvende nedsettelsesbeløpet på er å slette selskapets egne aksjer, jfr første ledd nr. 2 annet alternativ. Aksjelovene åpner, under visse vilkår, for at selskapet kan eie egne aksjer i kapittel 9. Av skattemessig betydning er det særlig reglene om gevinstbeskatning, jfr. sktl flg. som kommer til anvendelse. Denne måten å anvende kapitalnedsettelsesbeløpet vil følgelig ikke bli omtalt nærmere. Den siste måten å anvende nedsettelsesbeløpet, er ved avsetning til frie fond som kan brukes etter generalforsamlingens beslutning, jfr. aksjelovenes 12-1 første ledd nr. 3. Den selskapsrettslige virkningen av dette er at selskapet omgjør bunden egenkapital (selskapskapitalen) til fri egenkapital. 15 Eksempler på disposisjoner som krever fri egenkapital er utbytte, jfr. aksjelovenes 8-1, konsernbidrag, jfr. aksjelovenes 8-5 og tegning av egne aksjer, jfr. aksjeloven Lov av 21 juni 1985 nr. 78 om registrering av foretak. Kravet til revisorerklæring er foreslått fjernet, se NOU 2016:22 side 180. Ot.prp. nr.23 ( ) s. 165 Zimmer/BA-HR (2014) s. 382 Mulstad (2013) s

10 Etter mitt skjønn er avsetting til frie fond mindre praktisk i dag enn tidligere. Dette kommer av at kravet til bunden egenkapital er redusert fra ,- til ,- 16 for aksjeselskaper (AS). Kravet til bunden egenkapital er av Aksjonærutvalget foresatt ytterligere nedsatt til én krone. 17 Økokrim har advart mot aksjelovutvalgets forslag. 18 Den regnskapsmessige virkningen av avsetting til frie fond er at innskutt egenkapital ført på balanseposten selskapskapital jfr. rskl. 6-2 bokstav C overføres til balanseposten fond under opptjent egenkapital. Da regnskapsloven har en annen definisjon av innskutt egenkapital enn skatteloven er dette relevant for behandlingen av dokumentasjonskravet omtalt nedenfor, under punkt Prop 148 L ( ) s. 11 og lov av 16 desember 2011 nr 63 om endringer i aksjeloven mv. NOU 2016:22 s. 66 Prop. 112 L ( ) s. 58 6

11 3 Nedskriving av aksjenes pålydende Forholdet til utbyttebeskatning 3.1 Introduksjon I dette kapittelet vil det bli gjort rede for de skattemessige spørsmålene ved utdeling fra selskapet til aksjonærene. I denne forbindelse vil forholdet mellom utbytte og tilbakebetaling av innbetalt kapital klargjøres. På denne måten vil det fremgå hvorfor innbetalt kapital er en gunstig skatteposisjon for aksjonærer. Videre vil det bli foretatt en analyse av skatteposisjonen innbetalt kapital og prinsippet om at skatteposisjonen følger aksjen. 3.2 Utbyttebegrepet Skillet mellom inntekt og inntektsmulighet Inntekter i form av utbetalinger fra selskap til aksjeeier(ne) innvinnes ved vedtak om utbytte. Utbytte skattlegges som alminnelig inntekt. For personlige aksjonærer går dette frem av sktl og 5-30, sammenholdt med sktl første ledd. I de tilfeller det er tale om et selskap som eier aksjer i et annet selskap (selskapsaksjonærer) er det gjort et unntak fra hovedregelen om skatteplikt jfr. sktl annet ledd bokstav a. Utbyttevedtaket utgjør med dette skillet mellom inntekt og inntektsmulighet Skatterettslig vs. Selskapsrettslig utbyttebegrep Både skatteloven og aksjelovene inneholder legaldefinisjoner av utbyttebegrepet. Legaldefinisjonen i Skatteloven går frem av sktl annet ledd. Aksjelovene definerer utbyttebegrepet i aksjelovenes 3-6 annet ledd, sammenholdt med 8-1. Det skatterettslige utbyttebegrep er ikke sammenfallende med det selskapsrettslige utbyttebegrepet. Det er derfor viktig å være klar over hvilket utbyttebegrep som omtales. Den klare hovedregel er at skattelovens utbyttebegrep er mer omfattende enn aksjelovenes. 19 Dette går frem ved at det skatterettslige utbyttebegrepet i utgangspunktet omfatter hele utbyttebegrepet etter aksjelovenes kapittel 8, samt enhver annen utdeling som innebærer en vederlagsfri overføring av verdier fra selskap til aksjonær, jfr. sktl annet ledd første punktum Gjems-Onstad (2015) s. 480 Gjems-Onstad (2015) s

12 At skattelovens utbyttebegrep som hovedregel har et mer omfattende innhold enn aksjelovenes utbyttebegrep, hindrer ikke at en utdeling kan anses som utbytte etter aksjelovene, men ikke etter skatteloven. Dette er tilfellet for temaet i denne fremstillingen da tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital ikke ansees som skatterettslig utbytte, men faller inn under det selskapsrettslige utbyttebegrepet. En utdeling fra selskapet må alltid vurderes opp mot det skatterettslige utbyttebegrepet. 21 At det er de skatterettslige vilkårene for utbytte som skal vurderes og ikke de selskapsrettslige har betydning for hvordan innholdet i utbyttebegrepet skal tolkes. Dette kommer av at formålene bak regelsettene er ulike, og at regelverkene regulerer forholdet mellom ulike rettssubjekter, se punkt 1.4. Selskapslovene regulerer forhodet mellom selskapet og dens kreditorer. Skatteloven gjelder på sin side forholdet mellom skattesubjektene (aksjonærene) og staten somskatteinnkrever. Folkvord hevder i denne sammenheng at man ved tolkning av skatteloven må være noe mer varsom med å tolke utbyttebegrepet utvidende, da dette har en side til myndighetsutøvelse og myndighetsmisbruk. 22 Denne tolkningen må etter min mening være riktig. 3.3 Historikk innbetalt kapital og skattereformen Hvorfor historisk avsnitt Skatteretten kjennetegnes ved stadig å være i ending. 23 Dette kommer av at rettsområdet preges av store ideologiske forskjeller i den politiske debatten, samt at den økonomiske globaliseringen medfører internasjonal konkurranse. Den internasjonale konkurransen kjennetegnes ved at statene må ta hensyn til hverandres skatteregler for å unngå internasjonal skatteplanlegging. Dette er særlig relevant for utbyttebeskatningen da kapitalmobiliteten for kapital- og virksomhetsinntekter er større, enn for vanlig personinntekt. 24 En konsekvens av den høye endringstakten på rettsområdet er at det ved en analyse av de skatterettslige regler er relevant å se på skattereglenes utvikling over tid. Dette er egnet for å avklare hvilke rettssubjekter regelverket er relevant for, hvilke hensyn som er bestemmende Berge (2011) s. 29 Folkvord (2013) s. 279 Gjems-Onstad (2015) s. 56, Ny skattereform på trappene, se NOU 2014:13 Gjems-Onstad (2015) s. 60 8

13 for tolkningen av regelverket, hvor praktisk anvendelige reglene er, samt hvilket rettskildemateriale som er relevant for analysen av regelverket Rettssubjektene Det lovtekniske utgangspunktet har i moderne tid vært at utbytte fra aksjeselskaper skal skattlegges. 25 For å unngå skattevridningseffekter og effektivitetstap ble det ved Skattereformen av innført et prinsipp om at en inntekt skulle beskattes kun én gang, gjerne kalt enkeltbeskatningsprinsippet. Prinsippet ble gjennomført ved godtgjøringsmodellen. 27 Denne modellen innebar at utbytte i realiteten ble beskattet kun én gang, og da bare på selskapets hånd. 28 Konsekvensen var at utbytte reelt sett var skattefritt for aksjonærene. Godtgjørelsesmodellen ble av norske politikere ansett å være sårbar. 29 Den 26. mars sluttet Regjeringen seg til Skattereformen av , ved St. Meld. Nr. 29 ( ). Godtgjørelsesmodellen ble med dette erstattet av aksjonærmodellen (for personaksjonærer) og fritaksmodellen (for selskapsaksjonærer). Ved innføringen av aksjonærmodellen ble enkeltbeskatningsprinsippet oppgitt og erstattet av et bevisst valg om dobbeltbeskatning. Dette ved at samme inntekt først skattlegges på selskapets hånd og deretter ved utbytteutdelingen. 30 For å unngå kjedebeskatning ble fritaksmodellen innført for selskapsaksjonærer, jfr. Sktl Dette går frem av bestemmelsens forarbeider 31. Kjedebeskatning ville stride mot grunnleggende formål om å hindre uheldig dobbeltbeskatning. Videre ville kjedebeskatning stride mot formålet om at skattereglene i minst mulig grad skal påvirke hvordan aksjonærene organiserer sin virksomhet. Dette da kjedebeskatning ville gi incentiver til omorganisering, og kan dessuten svekke kapitalmobiliteten i næringslivet. 32 Fritaksmodellen slår fast at selskapsaksjonærer likevel ikke er subjekt for utbyttebeskatning. Reglene om innbetalt aksjekapital og overkurs er følgelig mest aktuelle for personlige aksjonærer Gjems-Onstad (2015) s. 478 Ot.prp. nr.35 ( ) Godtgjøringsmodellen var regulert i tidligere utgave av sktl Berge (2011) s. 31 Gjems-Onstad (2015) s. 479 Berge (2011) s. 32 Ot.prp.nr.1 ( ) s. 33 Ot.prp.nr.1 ( ) s. 52 9

14 Reglene om skattemessig innbetalt kapital har likevel betydning for selskapsaksjonærer i tre relasjoner. For det første har reglene om innbetalt kapital betydning dersom utbyttet er utdelt ulovlig. Dette går frem av sktl annet ledd bokstav a. Der slås det fast at fritaksmodellen ikke gjelder ved utdeling av ulovlig utbytte. Dersom utbytte deles ut ulovlig skattlegges utdelingen som alminnelig inntekt. Tilbakebetalingsretten får dermed betydning i samme måte som for personaksjonærer. For det andre har reglene om innbetalt kapital også betydning for den såkalte treprosentregelen, jfr. sktl sjette ledd bokstav a. Den slår fast at når utbytte omfattes av fritaksmodellen, skal 3 prosent av utbytte inntektsføres. Skattesatsen blir følgelig 0,72 prosent. 33 Tre-prosentregelen er en form for reversering av fradragsførte kostnader. 34 Dette samsvarer med symmetriprinsippet, som kan leses ut av sktl 9-4 første ledd. Skattebyrden tre-prosentregelen legger på selskapsaksjonærene kan unngås ved anvendelse av tilbakebetalingsraten for innbetalt kapital. Den siste grunnen til at selskapsaksjonærer bør holde oversikt over den innbetalte kapitalen er at de i en salgssituasjon kan tenke seg å selge til en personaksjonær. En personaksjonær vil ha interesse av å ha klarhet i nødvendig dokumentasjon vedrørende skatteposisjonen innbetalt kapital. Kan ikke selger (selskapsaksjonær) fremskaffe denne, påvirker dette aksjens verdi negativt Betydningen av eldre kildemateriale Ved innføringen av aksjonærmodellen og fritaksmodellen foretok ikke lovgiver noen endringer i utbyttebegrepet. Utbyttebegrepet er ikke omtalt i Ot.prp. nr. 1 ( ) pkt. 5.6 om aksjonærmodellen, og er videreført i sin helhet i sktl En konsekvens av dette er at også rettskilder vedrørende utbyttebegrepet fra før ikraftsettelsen av Skattereformen er relevante prosent av utbyttet skal inntektsførs. Dette beløpet skattlegges med den ordinære skattesatsen på 24 prosent (0,24*0,03). Reell skattesats blir 0,72 prosent. Ot.prp. nr.1 ( ) s. 33 Folkvord (2013) s. 266 Gjems-Onstad (2015) s

15 3.3.4 Relevans En konsekvens ved innføringen av aksjonærmodellen er at reglene vedrørende skattemessig innbetalt aksjekapital, jfr. sktl annet ledd annet punktum, er praktisk viktigere i dag enn tidligere. Dette kommer av at skatteplikten på utbytte for personlige aksjonærer i dag er reell. Videre er det verdt og merke seg at skatteposisjonen har fått ytterligere verdi som en følge av myndighetens innstramming på praksisen vedrørende lån fra selskapet til aksjonærene 37 etter 7. okt. 2015, jfr. sktl fjerde ledd. 3.4 Innbetalt aksjekapital og overkurs ikke utbytte Utdeling fra selskapet i form av utbytte utløser skatteplikt, jfr. sktl første ledd. Av legaldefinisjonen av utbyttebegrepet, jfr. sktl annet ledd slås det fast at utbytte regnes som en vederlagsfri overføring av verdier fra selskapet til aksjonær. Av annen setning i samme ledd presiseres det at tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital og overkurs ikke ansees som skatterettslig utbytte. Tilføyelsen i sktl annet ledd annet punktum er unødvendig, da den ikke tilfører noe nytt. Tilbakeføring av allerede innbetalt kapital er ikke ensidig overføring fra selskapet og oppfyller følgelig ikke vilkåret om at overføingen må være vederlagsfri. 38 At det er lovgivers vilje å gjøre tilbakeføring av innbetalt kapital skattefritt kan følgelig ikke være tvilsomt. Dette understøttes av skatteevneprinsippet, se punkt 1.1 ovenfor. At innbetalt kapital kan utbetales til aksjonærene skattfritt er ingen ny regel. Skatteunntaket har sitt opphav i ligningspraksis 39 som ble stadfestet av Høyesterett i Rt s I denne avgjørelsen konkluderte Høyesterett med at utbetalingene tilknyttet innløsning av enkeltaksjer skulle inntektsbeskattes for det som oversteg det innbetalte for hver aksje. Dette resultatet er fastholdt og ytterligere klargjort i etterfølgende høyesterettspraksis. De mest sentrale rettsavgjørelsene om retten til tilbakebetaling av innbetalt kapital er Rt s. 825 Ringnesdommen, og Rt s. 296,Virik-dommen. 40 Disse dommene vil bli omtalt nedenfor Prop.1 LS ( ) s. 75 Gjems-Onstad (2015) s. 511 Selv om vektlegging av ligningspraksis kan kritiseres for å stride mot legalitetsprinsippet er det liten tvil om at rettskilden er relevant. Ligningspraksisens vekt bedømmes ut i fra om praksisen er langvarig, konsekvent og omfattende, se Rt 1987 s. 729, på s Folkvord (2013) s

16 Lovgiver har ved flere anledninger lovfestet disse prinsippene fra høyesterettspraksis, men de ulike kodifiseringene er lite begrunnet i tilhørende forarbeid. Dette må ha som konsekvens at de grunnleggende høyesterettsdommene blir særlig sentrale for tolkningen av reglene om tilbakebetaling av innbetalt kapital Kapitalmassen innbetalt kapital Introduksjon Utdeling fra selskapet til aksjonærene medfører en nedsettelse av aksjens bakenforliggende egenkapital. Denne transaksjonen regnes enten som skattepliktig utbytte eller skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital. Det er følgelig av avgjørende betydning å klargjøre hvilken kapital som utbetales til aksjonærene. 42 For å avgjøre hvilken kapital som kan utbetales skattefritt må vi ha kjennskap til hvilken kapital som regnes som innbetalt av aksjonærene. Av denne grunn vil det her bli redegjort for hva som menes med innbetalt kapital herunder hvordan skatteposisjonen innbetalt kapital dannes og vedsettes Egenkapital og skattemessig innbetalt kapital Kapitalmassen innskutt kapital utgjør en del av selskapets egenkapital. Det foreligger ingen legaldefinisjon av hva som menes med egenkapital hverken i skatteloven, regnskapsloven eller aksjelovene. Likevel er det allment anerkjent å anse egenkapital som et uttrykk for selskapets eiendeler fratrukket gjeld. 43 Dette underbygges også av Rt s. 851, Preferansekapital-dommen. Retten skulle her ta stilling til spørsmålet om tilførsel av preferansekapital fra Forretningsbankenes Sikringsfond og Statsbankens Banksikringsfond var egenkapitalinnskudd eller lån. Retten la avgjørende vekt på kapitalenes tapsabsorberende evne og anså preferansekapitalen som egenkapital. Egenkapital er følgelig den kapital selskapets kreditorer kan ta sikkerhet i Skatterettslig og regnskapsrettslig innskutt egenkapital ikke sammenfallende 44 Av sktl annet ledd annet punktum går det frem at skattefritaket gjelder for innbetalt aksjekapital, herunder overkurs. Av bestemmelsens formål skal skatteunntaket sikre at kapi Folkvord (2013) s. 212 Busvold (2015) s. 46 Woxholth (2014) s. 153 Folkvord (2013) s , dette underkapittelet er strukturelt inspirert av denne fremstilling. 12

17 tal som stammer fra aksjonæren ikke skal dobbelbeskattes. Egenkapitalinnskudd skal føres inn i selskapets balanseregnskap etter oppsett som fremgår i rskl 6-2 bokstav C. Egenkapitalinnskuddene klassifiseres ikke alltid som aksjekapital (selskapskapital) eller overkurs i balanseregnskapet. Et eksempel på selskapsrettslige disposisjoner over egenkapitalen som medfører dette er avsetting til frie fond, jfr. Aksjelovenes 12-1 første ledd nr.3, omtalt ovenfor i punkt Det kan følgelig reises spørsmål ved hvorvidt sktl annet ledd annet punktum skal tas på ordet eller om bestemmelsen skal tolkes utvidende. Folkvord oppstiller i denne sammenheng denne problemstillingen: Kan andre former for kapital enn aksjekapital og overkurs tilbakebetales skattefritt. 46 Dette spørsmålet har ikke vært konsekvent behandlet i ligningspraksis. Folkvord ser i denne sammenheng til Finansdepartementets uttalelse fra som ved henvisning til departementets egne brev datert 30. september 1993 og 7. oktober oppstiller krav om at egenkapitalen må ha formell status som aksjonærtilskudd. I BFU 12/13 vises det også til de ovenfor nevnte uttalelsene fra departementet. BFU 12/13 underbygger synspunktene ved å vise til Ringnes-dommen, hvor Høyesterett konkluderte med at tilbakebetaling av tidligere ettergitt gjeld måtte behandles som ordinært utbytte. Dette da gjelden ikke lenger eksisterte. BFU 12/13 konkluderte etter dette med slik at uformelle aksjonærinnskudd ikke kan anses som tilbakebetaling av innbetalt kapital. Ligningspraksisen fremstår som lite konsekvent da det i skatte-abc-en er uttalt at dersom en utbytteutdeling blir tilbakeført, skal aksjonæren ikke skattlegges for verdier som han tidligere er skattlagt for 49. At ligningspraksisen er lite konsekvent svekker den rettskildemessige verdien, se Rt s Dersom vi ser til rettspraksis, går det frem av den tidligere nevnte Preferansekapital-dommen at man skattemessig skal fastsette hvorvidt et innskudd er egenkapital eller gjeld. En naturlig Se punkt 3.8.2, om selskapsbalansens manglende informasjonsverdi. Folkvord (2013) s. 222 Utv s. 468 Brevene er ikke publiserte, men relevant innhold er gjengitt i utv.1995 s. 468 Skatte-ABC 2016/17, aksjer-utbytte punkt

18 konsekvens av dette er at alle former for egenkapital må likestilles også i forhold til tilbakebetalingsretten 50. Dette går også frem av førstvoterendes uttalelse på side 871: tilførsel av preferansekapital til bankene [må] skatterettslig behandles på lik linje med innskudd av aksjekapital og en nedskriving av en slik investering på samme måte som aksjekapital. Videre er det også tatt stilling til dette spørsmålet i den grunnleggende Virik-dommen. Her konkluderte Høyesterett med at også andre poster i selskapsbalansen enn aksjekapital og overkurs kunne tilbakebetales skattefritt. Dette medførte at aksjonærene i det konkrete tilfellet kunne tilbakebetale kapital som var regnskapsført under regnskapsposten fond. BFU 12/13 sin tolkning av Ringnes-dommen er kritisert av Folkvord, da dommen ikke dreier seg om aksjonærinnskudd, men ettergivelse av fordring. Slike egenkapitalinnskudd skal vedsettes til markedsverdien på fordringen 51 når den ettergis, ikke pålydende på fordringen. 52 Denne forståelsen underbygges av at den etterfølgende Virik-dommen ikke stiller krav om at tilbakebetalingsretten kun gjelder formell aksjekapital og overkurs. Høyesterett synes å legge til grunn at det avgjørende for om utbetalingen til aksjonærene kan tilbakebetales skattefritt er hvorvidt den tilbakebetalte kapitalen faktisk er innbetalt av aksjonærene. Ikke hvilken balansepost kapitalen er ført under i selskapets balanseregnskap. Som vi skal se nedenfor under punkt er derfor ikke balanseregnskapet alltid egnet til å få klarhet i om kapitalen er innbetalt av aksjonærene eller opptjent i selskapet. Dette betyr likevel ikke at balanseregnskapet er uegnet for veiledning. Det konkluderes i det følgende med at grunnvilkåret for tilbakebetalingsretten er at kapitalen som tilbakebetales faktisk er innbetalt av aksjonær (eller tidligere aksjonærer). Det er ikke avgjørende hvilken plassering kapitalen er blitt gitt i selskapets balanseregnskap. Dette springer ut av langvarig Høyesterettspraksis. 53 Det kan ikke være avgjørende for rettssituasjonen at det i ligningspraksis er ført en lite konsekvent linje. Denne konklusjonen samsvarer Folkvord (2013) s. 223 Se nærmere punkt Folkvord (2013) s. 225 Rt s

19 også best med prinsippet om at skatteposisjonen innbetalt kapital er en skatteposisjon på aksjonærnivå, ikke selskapsnivå Dannelse av innbetalt kapital Kapitaloverføringer fra aksjonær til selskap Med innbetalt kapital menes kapital som skytes inn ved selskapets stiftelse eller senere kapitalforhøyelser. Slik kapital kan også tilføres ved fisjoner eller fusjoner der kontanter skytes inn i selskapet. 55 Kapitalforhøyelser kan foretas etter at selskapet er stiftet. Da tilførsel av kapital styrker selskapets soliditet og dermed bedrer sikkerheten til selskapets kreditorer inneholder aksjelovene kun prosessuelle regler for kapitalforhøyelser. En kapitalforhøyelse kan gjennomføres på to alternative måter. Enten ved fondsemisjon, jfr. aksjelovenes 10-20, eller ved nyemisjon, jfr. aksjelovenes 10-1 til Av aksjelovenes går det frem at en fondsemisjon gjennomføres ved en øking av aksjekapitalens pålydende eller utstedelse av nye aksjer, uten at det tilføres ny kapital. En fondsemisjon er følgelig en intern operasjon som innebærer en omdisponering av selskapets fire kapital. 57 Regnskapsmessig gjøres dette ved overføring fra balanseposter med fri egenkapital ( fond eller annen egenkapital ) til balanseposten selskapskapital. Da fondsemisjon ikke innebærer noen innbetaling av kapital påvirker ikke denne disposisjonen skatteposisjonen innbetalt kapital. Fondsemisjon har en side til dokumentasjonsvilkåret, og omtales nærmere nedenfor under punkt Av Aksjelovenes 10-1 til går det frem at en kapitalforhøyelse ved en nyemisjon innebærer en nytegning av aksjer mot innskuddsplikt. Da denne form for kapitalforhøyelse innebærer kapitalinnskudd fra aksjonær til selskapet påvirker denne transaksjonen skatteposisjonen innbetalt kapital, da kapitalmassen som senere kan tilbakebetales økes tilsvarende Skatteposisjonen innbetalt kapital var tidligere også en skatteposisjon på selskapsnivå. Dette gjaldt i forhold til beregning av korreksjonsinntekt, jfr. tidligere sktl Bestemmelsen ble opphevet ved inntektsåret 2012, se Prop.1.LS ( ) punkt Berge (2011) s. 161 Woxholth (2014) s. 162 Woxholth (2014) s

20 Videre er det ikke uvanlig at det blir innbetalt et høyere innskudd enn pålydende på aksjene. Dersom det er tilfellet regnes dette som overkurs, og føres inn i selskapets balanse som overkurs, under innskutt egenkapital, jfr. rskl. 6-2 bokstav C. Loven likestiller uttrykkelig overkurs med alminnelig aksjekapital. At det knytter seg en overkurs til aksjen reiser ingen særlige skatterettslige spørsmål Verdsettelse av den innbetalte kapital 58 Når det foretas overføringer fra aksjonærer til selskapet, enten ved stiftelsen eller ved senere nyemisjoner, kan kapitalmassen bestå av kontanter og tingsinnskudd, herunder konvertert kapital. 59 Kontantinnskudd innebærer sjeldent problemer. De kontanter som er betalt inn til selskapet kan tilbakeføres uten at det utløser skatteplikt. Hvor en fordring konverteres til aksjekapital er det videre antatt i Utv s. 183 at en skal legge til grunn den virkelige verdien på konverteringstidspunktet 60. Dersom kapitalinnskuddet gjennomføres ved et tingsinnskudd må innskuddet verdsettes. Utgangspunktet finner vi i aksjelovenes 2-7, som omhandler stiftelsesgrunnlaget, og aksjelovenes første ledd om kapitalforhøyelse ved nytegning. Her går det frem av tredje punktum som er likelydende i alle bestemmelsene 61 at de eiendeler selskapet mottar som kapitalinnskudd, som hovedregel skal verdsettes til den virkelige verdi (omsetningsverdien), med mindre det følger av regnskapsloven at innskuddet skal videreføres til balanseførte verdier. At en eiendel verdsettes til de balanseførte verdier innebærer at eiendelen verdsettes med regnskapsmessig kontinuitet. Dersom det foretas et tingsinnskudd er altså utgangspunktet for verdsettelse av innbetalt kapital gjenstandens omsetningsverdi på overføringstidspunktet 62. Som eksempel kan her nevnes overføring av en gravemaskin. Her vil omsetningsverdien på dagen gravemaskinen overføres til selskapet være avgjørende Delkapittelet er strukturelt inspirert av vedtak av Skatteklagenemda for storbedrifter, se Utv s Berge (2011) s. 161 Se også Utv s Asl. 2-7, asl , første ledd, asal. 2-7, asal første ledd. Zimmer/BA-HR (2014) s

21 I Finansdepartementet uttalelse datert 28. februar går det frem at det gjøres et unntak fra hovedregelen, om verdsettelse til omsetningsverdi på overføringstidspunktet, i de tilfeller der innskuddet skal regnskapsførers med kontinuitet. Tingsinnskudd skal gjennomføres ved regnskapsmessig kontinuitet ved konserninterne kapitalinnskudd. Slike kapitalinnskudd gjennomføres gjerne i forbindelse med omorganisering av selskapsstrukturen og ved nyetablering av selskaper. Gjerne i form av fisjoner og fusjoner. I slike tilfeller skal den formelle kapitalforhøyelsen settes til den balanseførte verdien i det overdragende selskap. 64 En konsekvens av Utv s.701 og regelen om regnskapsmessig kontinuitet er at den skattemessige innbetalte kapital ikke alltid samsvarer med den faktisk innskutte kapital. Aksjonærene får følgelig ikke mulighet til å få tilbakebetalt de totale verdier de innbetaler til selskapet. For å illustrere dette med et eksempel kan vi se til saksforholdet bak anmodningen til finansdepartementet, som Utv s. 701 er et resultat av. Saksforholdet fremgår av Utv s. 470 og hadde en side til den nå opphevede korreksjonsinntektsregelen. Saksforholdet er likevel relevant da det viser hvordan regnskapsmessig kontinuitet anvendes i praksis. Faktum i saken var som følger: Morselskapet (A) hadde benyttet aksjene i et datterselskap (C) som tingsinnskudd ved opprettelsen av et nytt selskap (B). Denne transaksjonen ble gjennomført ved regnskapsmessig kontinuitet, og tingsinnskuddet ble videreført med de balanseførte verdier. Det var på det rene at de virkelige verdiene på aksjene var betydelig høyere enn de bokførte. Selskapet hevdet på bakgrunn av dette at den skattemessige innbetalte kapitalen måtte settes til den reelle verdien på aksjene, og ikke de balanseførte verdiene. Den ovenfor nevnte uttalelsen fra finansdepartementet gikk i mot dette standpunkt. 65 Finansdepartementets uttalelse ble fulgt opp ved vedtak av skatteklagenemda ved Sentralskattekontoret for storbedrifter den 19. oktober Av vedtaket går det frem at tingsinnskudd som ikke fremkommer av balansen ikke kan ansees som innbetalt kapital Utv s. 701 Utv s. 701 Utv s. 701 Utv s

22 Det oppstilles med dette et krav om at den innskutte kapitalen må fremgå av selskapets balanse. At den innskutte kapitalen må fremgå av selskapets balanse er også slått fast i Utv s. 108 og vil bli nærmere omtalt nedenfor, jfr. punkt 3.8 om identifikasjonskravet. Unntaket for regnskapsmessig kontinuitet hindrer ikke at aksjonærer kan velge å verdsette kapitalinnskuddet lavere enn de balanseførte verdier. Dette går frem av høringsnotat av 21 oktober 1998 vedrørende skattefri fusjon og fisjon under punkt Der slås det fast at den balanseførte verdien vil utgjøre maksimum for hva som kan anses som innbetalt aksjekapital og overkurs. Selv om Høringsnotater generelt har lav rettskildemessig vekt, la skatteklagenemda vekt på denne da departementet ga utrykk for hva som var antatt å være gjeldende rett 67. I praksis antas likevel tingsinnskuddet å verdsettes i samsvar med den bokførte verdi. Dette da det vil være i selskapets interesse å ha høyest mulig innskutt kapital tilknyttet sine aksjer, da den gunstige skatteposisjonen øker verdien på selskapets aksjer. At skatteposisjonen innskutt kapital må fremkomme av selskapets balanse hindrer heller ikke at kapitalen midlertidig kan være usynlig i regnskapsbalansen. Ser vi til Virik-dommen går det frem av saksforholdet til denne avgjørelsen at aksjekapitalen i tidligere driftsår hadde vært nedskrevet til dekking av tap, jfr. dagens aksjelover 12-1 første ledd nr. 1. Utdelingen fra selskapet til aksjonærene ble likevel ansett som skattefri tilbakebetaling av den tidligere nedskrevne kapitalen. Grunnlaget for dette synspunkt var at den tidligere nedskrivningen var reversert. at beløpet i en rekke år ikke hadde fremkommet i regnskapene, slik at det ikke var regnskapsmessig sammenheng mellom utbetalingen og nedskrivningen av aksjekapitalen kunne ikke være avgjørende. 68 At den innbetalte kapitalen som tidligere er nedskrevet som tapt etter aksjelovenes 12-1 første ledd nr.1 kan gjenvinnes ved at selskapet senere går med overskudd kapital er også slått fast i skatte-abc2016/17 om aksjer-utbytte punkt 7.6. Her går det frem at dette gjelder selv om det forut for utbetalingen ikke har skjedd noen oppskriving av aksjekapitalen. På bakgrunn av Virik-dommen kunne en tenke seg en løsning der den innbetalte kapitalen ble satt opp fra balanseførte til reelle verdier. Denne løsning ville være i overenstemmelse med Utv s. 470 Utv s

23 skatteevneprinsippet, da skattesubjektets skatteevne ikke har økt. Av skatteklagenemdas vedtak går det likevel frem at Virik-dommen skiller seg fra kapitalinnskudd ved regnskapsmessig kontinuitet da merverdien i det sistnevnte tilfelle aldri har fremgått av selskapets balanse. Avgjørelsen i Virik-dommen kunne ikke ha betydning for et tilfelle hvor kapitalen ikke på noe tidspunkt var synlig i balansen. 69 Av dette kan det utledes at den innskutte kapitalen må ha vært synlig ved innskuddstidspunktet. Eksempelet ovenfor viser at det i mange tilfeller ikke vil være samsvar mellom regnskapsmessig verdi og reell verdioverføring. Skatteklagenemdas anerkjennelse av regelen om regnskapsmessig kontinuitet er i litteraturen 70 kritisert for å være dårlig begrunnet. Dette da løsningen bryter med skatteevneprinsippet da standpunktet ikke samsvarer med hva som reelt er skutt inn. Likevel må skatteklagenemdas synspunkt i dag ansees som gjeldende rett. Aksjelovenes 2-12 og stiller kun krav om at verdien på innskuddet minst tilsvarer aksjens pålydende. Dette hindrer ikke at aksjene kan tegnes til en kurs som er høyere eller lavere enn aksjens markedsverdi. Der er ikke uvanlig ved kapitalutvidelser, der enkelte aksjonærer kan få en tegningsrett med en viss rabatt. Dette kan begrunnes i selskapets ønske om å knytte enkelte aksjonærer til seg grunnet deres faglige kvalifikasjoner. Det avgjørende for fastsettelse av den innbetalte kapital må i slike tilfeller være den faktiske tegningskrusen Skatteposisjonen innbetalt kapital følger aksjen - ikke aksjonær Introduksjon I det følgende vil det bli redegjort for prinsippet om at skatteposisjonen innbetalt kapital følger aksjen. Det vil redegjøres for hjemmelsgrunnlaget for prinsippet og prinsippets praktiske betydning ved selskapets utdelingsvedtak. Videre vil det bli redegjort for hvordan skatteposisjonen følger aksjen gjennom overdragelser, aksjesplitt, aksjespleis, fusjoner og fisjoner. Det vil også bli redegjort for hvordan aksjonærene kan tilpasse seg den uheldige innlåsningseffekten prinsippet medfører ved skatteplanlegging. Avslutningsvis vil det bli redegjort for de tildeles betydelige praktiske problemene tilknyttet håndhevelse av prinsippet Utv s.470 Zimmer/BA-HR (2014) s. 358 Zimmer/BA-HR (2014) s

24 3.6.2 Rettsgrunnlag At skatteposisjonene følger den enkelte aksje har vært gjeldende rett i lang tid i Norge. Dette ble av Høyesterett slått fast så tidlig som i dommen Rt s. 1239, Benestad-dommen. Dommen anses for å være den grunnleggende rettsavgjørelse på rettsområdet da saken inneholder prinsipielle uttalelser om skatteposisjonen innbetalt kapital og forholdet til den enkelte aksje. Saken omhandlet aksjonærene i Vestfos Cellulosefabrikk sitt ønske om å foreta en utdeling fra et nedskrivingsfond innenfor rammen av en tidligere foretatt nedskriving av aksjekapitalen. En enstemmig Høyesterett uttalte i denne forbindelse på side 1242 at det avgjørende for om aksjonæren kan foreta en skattefri tilbakebetaling av tidligere innbetalt egenkapital må naturlig referere seg til den individuelle aksjonærenes eller hans forgjengers aksjeinnskudd på de aksjer ligningen gjelder. Jeg forstår da loven på den måte at det må være riktig å skjelne mellom de aksjer som har vært nedskrevet og de hvor innskuddet er holdt uforandret. For den siste gruppes vedkommende vil utbetalingen måtte ansees som et skattbart utbytte. Med denne uttalelsen har Høyesterett klart slått fast at skatteposisjonen er knyttet til den enkelte aksje. At skatteposisjonen følger aksjen fremdeles er gjeldende rett, fastholdes av langvarig ligning 72 -og rettspraksis. Regelen er også anerkjent i juridisk litratur, se Berge, Folkvord, Gjems- Onstad og Zimmer. 73 At skatteposisjonen følger den individuelle aksje må følgelig anses som sikker rett og omtales, i samsvar med juridisk litratur, 74 i det følgende som et skatterettslig prinsipp Prinsippet i praksis Det enkelte utdelingsvedtak Innlåsingseffekten At skatteposisjonen innbetalt kapital følger aksjen og ikke aksjonærene får betydning i flere relasjoner. Her skal det sees nærmere på prinsippets betydning for det enkelte utdelingsvedtak BFU 66/06, BFU 05/08, Skatte-ABC 2016/17, Aksjer-utbytte punkt 7.2 Berge (2011) s. 159, Folkvord (2013) s. 242, Gjems-Onstad (2015) s. 513 og Zimmer/BA-HR (2014) s Folkvord (2013) s

25 Som omtalt i punkt dannes skatteposisjonen innbetalt kapital ved kapitalinnskudd ved stiftelsen av firmaet, etterfølgende nyemisjon eller kapitaloverføringer i forbindelse med fusjon eller fisjoner. Videre vet vi også at en kapitalforhøyelse kan gjennomføres flere ganger i løpet av selskapets levetid. En følge av dette er at aksjene kan tegnes til ulik pålydende (tegningskurs). I mange tilfeller kan det også være innbetalt ulik overkurs på aksjene. 75 At de forskjellige aksjene har ulik innbetalt kapital knyttet til seg kan komme av flere forhold. Som eksempel kan nevnes at den enkelte aksjonær ønsker å innbetale mer enn pålydende (overkurs), eller aksjene kan stamme fra ulike kapitalforhøyelser. En følge av at det knytter seg ulik skattemessig innbetalt kapital til den enkelte aksje er at de ulike aksjene skattlegges ulikt. Dersom man tenker seg at selskapet beslutter å foreta en utdeling til aksjonærene går det frem av likhetsgrunnsetningen, jfr. aksjelovenes 4-1, at aksjens pålydende skal settes ned med lik verdi på alle aksjene. Som det går frem av punkt 3.4 ovenfor regnes en utbetaling til aksjonærene ved en nedsettelse av pålydende på aksjene enten som skattepliktig utbytte, jfr. Sktl første ledd, eller som en skattefri tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, jfr. Sktl annet ledd. Den ulike innbetalingen av kapital på aksjene kan medføre at den delen av en utbytteutdeling som tilfaller aksjer det ikke er innbetalt overkurs på, skattemessig ikke kan klassifiseres som tilbakebetaling av innbetalt kapital, men som selskapsrettslig utbytte. 76 Prinsippet om at skatteposisjonen innbetalt kapital følger aksjen tilsier at den enkelte aksje skal behandles isolert ved beregning av skatteplikt. Den isolerte behandlingen av aksjene medfører at aksjonærer som er i besittelse av aksjer med ulik innbetalt kapital kan sitte i en situasjon hvor de har ubenyttet innbetalt kapital tilknyttet noen av aksjene, samtidig som de må betale utbytteskatt på andre aksjer. Som eksempel kan vi tenke oss denne situasjon: En aksjonær eier to aksjer. Den ene aksjen har en innbetalt kapital på 10,-kr, den andre på 5,-kr. Aksjonærenes totale innbetalte kapital er dermed 15,-. Ved en utdeling fra selskapet på 14,-kr vil dette, i medhold av likhetsgrunnsetningen, jfr. aksjelovenes 4-1, måtte fordeles med 7,-kr per aksje. Dersom aksjonæren å tilbakebetale innskutt kapital vil han ha full dekning i aksje én, men ikke i aksje to. Aksjonæren Busvold (2015) s. 47 Busvold (2015) s

26 vil følgelig utbyttebeskattes for 2,-kr som ikke kan dekkes av aksje to. Dette selv om det fremdeles er 3,-kr innskutt kapital bak aksje én. Som vi ser av eksempelet ovenfor får ikke aksjonæren nyttiggjort hele sin tidligere innbetalte aksjekapital. Man kan derfor si at skattereglene i kombinasjon med aksjelovenes 4-1 kan resultere i en innlåsningseffekt da aksjonæren ikke får tak i i den innbetalte kapitalen ved en utdeling. 77 Denne innlåsningseffekten må sies å være uheldig, og det er vanskelig å finne gode begrunnelser for regelen rettspolitisk. Dette da det aldri er tale om å tilbakebetale opptjent egenkapital, kun innskutt egenkapital Skjevdeling I de tilfeller hvor aksjonærene rammes av innlåsingseffekten, og følgelig ikke får tak tidligere innbetalt kapital som illustrert ovenfor, kan aksjonærene være fristet til å skjevdele utdelingsbeløpet mellom sine egne aksjer. Det kan derfor reises spørsmål om det er anledning til å skjevdele utdelingsvedtaket. Denne problemstillingen kan deles i to, for det første om det er anledning til å skjevdele mellom aksjonærene. For det andre om den enkelte aksjonær kan foreta skjevdeling mellom sine egne aksjer. For denne fremstilling er det kun nødvendig å ta stilling til sistnevnte problemstilling. 78 Dersom vi ser til aksjelovene ser vi av 4-1 første og annet ledd at det åpnes for å skjevdele utbytteretten ved endring av vedtektene. Med dette som utgangspunkt er det antatt i den juridiske litteraturen 79 at det ut i fra en fra det mer til det mindre vurdering også må være anledning til å foreta enkeltstående skjevdelingsvedtak. Det kreves ikke endring av vedtektene da en aksjonæravtale ansees å være tilstrekkelig hva gjelder lovlige utdelinger fra et selskaps Busvold (2015) s. 46 Hva gjelder spørsmålet om skjevdeling mellom aksjonærene er det i hovedsak tre måter å gjøre dette på. For det første ved endring av selskapsvedtektene, jfr. aksjelovenes 4-1 annet punktum. For det annet kan det skjevdeles mellom akjonærene ved tilsluttning fra samtlige av aksjonærene, jfr aksjelovens For det tredje kan retten på utdeling fra selskapet skjevdeles som en følge av at aksjelovene ikke begrenser muligheten én eller flere av aksjonærene har til å frasi seg retten på utbytte i det enkelte tilfelle. Folkvord (2013) s