Rettssikkerhet ved Rettsmekling

Transkript

1 Rettssikkerhet ved Rettsmekling Hvordan tilgodeses rettssikkerhetsmessige hensyn ved gjennomføringen av rettsmekling i norske domstoler? Kandidatnummer: Innleveringsfrist: 2.juni 2009 Til sammen ord 1

2 Innholdsfortegnelse 1 Innledning Om valg av tema for oppgaven Hva er konfliktmekling? Ulike meklingsmodeller Tilretteleggende mekling/ The Harvard Mediation Program Evaluerende mekling/ Avtalefokusert mekling Den refleksive modell Hva er rettsmekling? Historie Forholdet mellom rettsmekling og tradisjonell domstolsbehandling Forholdet mellom rettsmekling og domstolsmekling 9 2 Hoveddel Utgangspunkter Prinsipper for rettssikkerhet Rammene for mekling meklingsgarantier Nøytralitet og upartiskhet Partenes autonomi Maktbalanse Fortrolighet Rettferdighet Lovfestede prinsipper om rettsmekling etter tvisteloven Graden av fortrolighet Gjeldende rett Rettssikkerhetsvurdering Adgangen til å holde særmøter Hva er særmøter? Gjeldende rett Rettssikkerhetsvurdering Rettsmeklerens adgang til å komme med løsningsforslag og til å gi uttrykk for styrker og svakheter ved partenes argumentasjon Gjeldende rett 19 2

3 2.6.2 Rettssikkerhetsvurdering Har mekleren ansvar for et rettferdig resultat? Rettsmidler ved rettsmekling Gjeldende rett Rettssikkerhetsvurdering 24 3 Avsluttende vurdering 25 4 Kildeliste 28 3

4 1 Innledning 1.1 Om valg av tema for oppgaven Rettssikkerhet ved rettmekling er et emne det er skrevet lite om i norsk rettslitteratur. Det finnes en del norsk litteratur om mekling generelt, men ikke så mye som omhandler rettssikkerhet spesielt. I arbeidet med oppgaven har jeg gjennomgått mye av den norske litteraturen om mekling og rettsmekling, samt noe dansk litteratur. Jeg har også gjennomgått forarbeidene til den nye tvisteloven. Det er ingen norske kilder som jeg har lest som i særlig grad har satt fokus på rettssikkerhetsproblematikken ved rettsmekling. Heller ikke i tvistelovens forarbeider står rettssikkerhetsproblematikken ved rettsmekling i fokus. Den eneste kilden jeg fant frem til, og som går mer i dybden om dette, er dansk og omhandler danske forhold. Dette fremstår for meg som ganske bemerkelsesverdig i og med at danskene i stor grad har hentet inspirasjon fra Norge når det gjelder rettsmekling. Likevel er det kanskje ikke så rart, for mens vi i Norge har utviklet meklingsordningen gjennom praksis, så hadde danskene utviklet meklingsteorien før de satte i gang en prøveordning med rettsmekling. Jeg kan ikke svare på om det er en manglende bevissthet rundt rettssikkerhet på dette området i Norge, men jeg mener i alle fall at man behøver en nærmere vurdering av rettssikkerheten på dette området av jussen. Vibeke Vindeløv som er professor ved Det Juridiske Fakultet ved Københavns Universitet, har behandlet temaet i både bok- og artikkelform. I sin artikkel om rettsmekling og rettssikkerhet 1, stiller hun opp fire områder ved utøvelsen av rettsmekling som er særlig problematiske i forhold til å samtidig tilgodese rettssikkerhetsmessige hensyn. Disse er: Omfanget av fortrolighet, adgangen til å holde separate møter, rettsmeklernes adgang til å komme med løsningsforslag og gi uttrykk for styrker og svakheter ved partenes egne forslag, og det forhold at en inngått meklingsavtale innebærer at partene har frasagt seg ankeadgang. I den videre fremstillingen av dette emnet vil jeg ta utgangspunkt i disse fire områdene for å vurdere hvordan det norske regelverket imøtegår rettssikkerhetsproblematikken ved rettsmekling. Da en praktisk tilnærming til problemet ville blitt for omfattende og tidkrevende i forhold til rammene for masteroppgaveskriving ved Juridisk Fakultet ved UiB, blir tilnærmingen til problemstillingen rent teoretisk. Jeg har heller ingen praktisk meklingserfaring å bygge på og har således i stor grad måttet støtte meg til litteraturen når det gjelder det grunnleggende ved både konfliktmekling og rettsmekling. 1.2 Hva er konfliktmekling? De fleste konflikter ender ikke opp i rettssystemet, men blir løst i minnelighet av partene selv, eller med hjelp fra familie, venner eller en utenforstående part. Begrunnelsen for 1 Vindeløv, artikkel, s.150 4

5 dette er nok at de fleste konflikter ikke er så alvorlige at det er naturlig å gå til retten med dem, men også når sakene har en slik alvorlighetsgrad blir mange av dem løst i minnelighet. En av måtene å gjøre dette på er i en konfliktmekling. Konfliktmekling er en alternativ tvisteløsningsmetode hvor partene får bistand fra en mekler til å forhandle om konflikten sin. Meklingen baserer seg på frivillighet og fortrolighet, og en vanlig definisjon er at konfliktmekling er en konfliktløsningsmetode hvor en upartisk tredjeperson hjelper partene som er i konflikt til selv å finne en løsning gjennom en strukturert prosess. 2 Vindeløv og Boserup 3 går lengre i sine definisjoner av konfliktmekling. De sier at det er meklerens oppgave å sette rammer for og lede meklingen, men ikke å treffe noen avgjørelse i saken. Deres meninger gjenspeiler det faktum at det ikke finnes noen universal meklingsform, men derimot en hel del modeller for hvordan konfliktmekling skal foregå. En mekling vil ofte ha den fordel at den er billigere for partene enn en rettssak. Mekling vil i tillegg sjelden være like opprivende fordi slik konfliktløsning, i motsetning til en rettssak, ikke baserer seg på å finne bevis for hvem som hadde rett og hvem som tok feil, men i stedet på hva som vil være en løsning som begge parter kan fortsette å leve med. Ved å bruke mekling som et alternativ til domstolsprosess blir partene frivillig tvunget til å kommunisere med hverandre. At de har en dialog er en forutsetning for å komme noen vei i forhold til en løsning på konflikten. Dette kan være med å bedre forholdet mellom partene. Meklingen omfatter i motsetning til en domstolsbehandling, normalt sett både saken og relasjonen mellom partene. Dersom forhandlingene når frem, inngår partene en avtale. Avtalen inngås på vilkår som begge partene har kontroll over, og er ikke påtvunget av noen domstol. Mange meklere erfarer at avtalene blir overholdt fordi partene har jobbet hardt med å utarbeide avtalen sammen. 1.3 Ulike meklingsmodeller Det finnes mange meklingsmodeller. Jeg har valgt å beskrive tre av de mange modellene for mekling som finnes da disse er de mest aktuelle i denne sammenhengen Tilretteleggende mekling/ The Harvard Mediation Program Den tilretteleggende meklingen legger stor vekt på at mekleren bistår i en prosess som skal sette partene i stand til selv å løse konflikten. 4 Et kjernepunkt i Harvard-filosofien er at mekleren må søke å få innblikk i hva slags interesser og behov som ligger bak standpunkter og påstander. Mekleren må også stimulere en dialog der partene kommuniserer for å levendegjøre sine interesser og bli forstått, ikke for å få poenger eller posisjonere seg. 5 Partene hjelpes til selv å vurdere svake og sterke sider og sannsynlig utfall av saken og oppfordres til selv å utvikle forslag til løsninger. Det fins imidlertid ingen retningslinjer i den tilretteleggende modellen som hindrer mekleren å ofre grunnprinsippet om at det er partene som skal komme med løsninger. Derfor vil nok 2 Hareide s.13 3 Vindeløv s. 126 og Boserup/Humle s. 1 4 Austbø/Engebretsen s. 53 flg. 5 Knoff, NOU 2001:32, Bind B. vedlegg 3 s

6 mekleren i enkelte tilfeller komme med løsningsforslag dersom partene ikke kommer noen vei Evaluerende mekling/ Avtalefokusert mekling I evaluerende mekling er mekleren mer opptatt av løsningen av konflikten og går mer aktivt inn i prosessen. Meklingen er mer rettighetsbasert. Ved evaluerende mekling kan mekleren gjerne gi uttrykk for sin vurdering av sakens sterke og svake sider og komme med forskjellige forslag til løsning Den refleksive modell 7 I sin bok sier Austbø/Engebretsen at Mekling er en dynamisk prosess, og den konkrete meklingssituasjonen bør møtes på en fleksibel måte. 8 Vindeløvs refleksive modell er et eksempel på det. Denne meklingsmodellen karakteriseres ved at den er eklektisk, men ikke i en slik forstand at alt er tillat. Snarere er den eklektisk fordi det er mulig å la seg inspirere av allerede kjente meklingsmodeller og bruke elementer fra disse samtidig som man må forholde seg til et klart og eksplisitt verdigrunnlag. Verdigrunnlaget er ankeret for denne modellen og mekleren må hele tiden forholde seg til i hvilket omfang dette verdigrunnlaget utfolder seg i hennes praksis. I meklingsprosessen har mekleren forskjellige roller avhengig av hva som skjer under meklingen. Hun benytter seg av forskjellige typer spørsmål, men hun gir aldri uttrykk for sin egen oppfatning av mulige løsninger eller kommer med forslag til løsninger. Verdigrunnlaget bak den refleksive meklingsmodellen er: - En forståelse for konflikter som et livsvilkår. Konflikter er verken gode eller dårlige. Hvorvidt de er konstruktive eller destruktive avhenger av måten de blir møtt på. - En tillit til at det er partene selv som vet best hva som er bra for dem. Det vil si at partene blir sett på som eksperter på deres eget liv. - En aksept av at det er flere virkeligheter. - At dialog er ønskelig i enhver konflikt, og at det er middelet til å nå målet. - En tillit til at det er mulig å nå frem til gjensidig tilfredsstillende løsninger hvis partene vil. - At individualitet og relasjon henger sammen. 1.4 Hva er rettsmekling? Rettsmekling er konfliktmekling i regi av domstolene og er et alternativ til tradisjonell domstolsbehandling og mekling i rettsmøte jfr. tvl I praksis foregår rettsmeklingen omtrent som konfliktmekling, men i rettsmekling må man følge tvistelovens regler for meklingsprosessen. Opplæring av dommere i rettsmekling har tatt utgangspunkt i tilretteleggende mekling, men evalueringen av prøveordningen viste at norske 6 Ot.prp. nr. 51( ) s Vindeløv s. 3 flg. 8 Austbø/Engebretsen s. 53 flg. 6

7 rettsmeklere ofte var mer aktive i utformingen av løsningsforslag fremfor å legge til rette for at partene kan finne frem til løsninger selv. 9 Av reglene om rettsmekling ser man at den meklingsmodellen som rettsmekling er mest inspirert av er den tilretteleggende modellen, men at det er også klare trekk fra den evaluerende meklingsmodellen. Dersom rettsmeklingen ender med at partene inngår en avtale, unngår partene rettssak og dom. Avtalen mellom partene kan enten være et utenrettslig forlik som er bindende som en avtale mellom partene eller et rettsforlik som føres inn i rettsboken jfr tvl (1) og har rettskraftsvirkning jfr. tvl 19-12(1) jfr. tvl Mekleren i en rettsmekling kan jfr. tvl. 8-4(1) [ ] være forberedende dommer i saken, en av domstolens øvrige dommere eller en person fra utvalg av rettsmeklere for domstolen. Retten kan med samtykke av partene oppnevne rettsmekler utenfor utvalget av rettsmeklere. Med samtykke av partene kan retten også oppnevne en hjelper for rettsmekleren. I rettsmeklingen er meklerens oppgave å gå dypere enn partenes standpunkter for å finne bakenforliggende interesser som kan være til hjelp for å komme til en løsning begge parter vil kunne leve med. Rettsmekling kan i prinsippet skje i alle sivile saker der partene kan inngå avtale eller forlik om det aktuelle rettsforholdet. Man kan følgelig ikke anvende rettsmekling i saker hvor rettsforholdet er unntatt fra partenes frie rådighet Historie Ved endringslov av 6.september 1996 nr. 64 ble tvistemålsloven 99a tilføyd. Lovendringen gav hjemmel for utvidet mekling i saker som ble brakt inn for domstolene. Dette skjedde som resultat av en tilrådning gjennom Ot.prp. nr. 41( ). Forsøksordningen med rettsmekling ble etablert ved forskrift 13. desember 1996 nr om forsøksordning med rettsmekling og ble deretter satt i gang ved seks domstoler, fem tingretter og en lagmannsrett, fra 1. januar Ordningen var ment å gjelde ut 2002, men ble senere utvidet flere ganger ved forskrift, sist ved forskrift av 16. desember 2005, hvor alle landets tingretter, byfogdembeter og lagmannsretter ble implementert i prøveordningen. 10 Fra Tvistemålsutvalgets side ble det gitt en sammensatt begrunnelse for innføringen av prøveordningen med rettsmekling. For det første ønsket lovgiver å åpne for en mer dyperegående mekling enn den tradisjonelle meklingen i domstolene ga adgang til. Det gis uttrykk for et ønske om en prosess hvor partenes underliggende interesser i tvisten klarlegges, og hvor man kan øke partenes innsikt i svakheter og styrker ved deres standpunkter i tvisten. Et annet hensyn som ble vektlagt ved ordningen var å sørge for at det blir meklet i saker hvor forliksrådet ikke har vært ansett som egnet meklingsinstans Knoff, NOU 2001:32, Bind B, vedlegg 3, s NOU 2001:32, Bind A, s NOU 2001:32, Bind A, s

8 Videre blir det i odelstingsproposisjonen 12 uttrykt at bakgrunnen for å prøve ut rettsmekling var en erkjennelse av at eksisterende former for alternativ konfliktløsning, herunder voldgift, utenrettslige klagenemnder, mekling i familiesaker og forliksrådsmekling, ikke var tilstrekkelig til å dekke et mer nyansert behov for alternativ tvisteløsning i organisert form. Proposisjonen 13 gir også uttrykk for det standpunkt at det regulært ikke er noen fordel for partene at tvister blir løst ved dom fremfor ved mekling og forlik fordi mekling i mindre grad vil tilspisse forholdet mellom partene. Det uttrykkes videre at det viktigste er at man får avgjørelser hvor sentrale rettferdighetshensyn som nøytralitet hos den som treffer eller medvirker til avgjørelsen, kostnads- og tidseffektivitet, ressurslikhet i prosessen og forsvarlighet og materiell rettferdighet er oppfylt. Det påpekes også i proposisjonen 14 at departementet ser det som viktig at domstolene kan tilby partene et forsvarlig og godt tilrettelagt system for dyptgående forliksmekling på et tidlig tidspunkt i prosessen. Men gjennomgående kan det virke som om det var tanken om en mer effektiv, billigere og vennligere konfliktløsningsmetode som var pådriver for prøveordningen og vedtakelsen av den permanente ordningen. Da med særlig vekt på at rettsmekling er billigere for domstolene, og på at ordningen fører til økt forliksprosent. Forsøksordningen ble evaluert for å vurdere om rettsmeklingsordningen burde bli permanent. I rapportens hovedkonklusjon sies det at: Undersøkelsen bekrefter at rettsmekling i all hovedsak har fungert godt i forhold til både parter, prosessfullmektiger og meklere. Ordningen er tids- og ressursbesparende og fyller etter alt å dømme en funksjon som ikke dekkes av dagens prosessordning og alternative konfliktløsningsinstitutter[ ]. 15 Departementet og Tvistemålsutvalget var enige om at ordningen med rettsmekling burde bli permanent. Ved innføringen av den nye tvisteloven 1.januar 2008, ble følgelig ordningen med rettsmekling ved alle landets domstoler, unntatt Høyesterett, lovfestet i tvisteloven kapittel 8. Det har blitt foretatt enkelte endringer for gjennomføringen av meklingen i forhold til slik den ble gjennomført i prøveperioden. I skrivende stund har det bare gått omtrent ett og et halvt år siden loven trådte i kraft og noen ny evaluering av rettsmeklingsordningen har ikke funnet sted Forholdet mellom rettsmekling og tradisjonell domstolsbehandling På samme måte som i tradisjonelle rettsmøter kan partene møte med advokater til rettsmekling. Forskjellen er at i de tilfellene hvor det er advokater til stede får advokatene en mer tilbaketrukket rolle enn i en hovedforhandling. Mekleren forholder seg til partene, og advokatenes oppgave er å være partenes rådgivere og støttespillere, ikke å prosedere saken for partene. Advokatene er kanskje særlig nyttige for partene i den fasen av meklingen hvor en avtale skal utarbeides og underskrives. 12 Ot.prp. nr. 51 ( ) s Ot.prp. nr. 51 ( ) s Ot.prp. nr. 51 ( ) s Knoff, NOU 2001:32, Bind B, vedlegg 3, s

9 I en rettsmekling er man ikke bundet av partenes påstander slik man er i en hovedforhandling. Man går dypere enn det rent juridiske og forsøker å løse den egentlige konflikten som ligger i bunn, heller enn bare de juridiske sidene ved saken. Partene kan ta opp alle ting de føler har betydning for en løsning. I rettssalen vil følelser vanligvis ikke ha noen plass. I mekling er følelsene derimot sentrale, og vil ofte være nøkkelen til å avdekke viktige behov. 16 Formålet med rettsmekling er dessuten et noe annet enn målet for tradisjonell domstolsbehandling. Mens man i en hovedforhandling søker å finne den juridisk korrekte løsningen på en tvist ved å sammenholde partenes påstander med fremlagte bevis, lov og andre relevante rettskilder, er man i rettsmekling opptatt av at partene gjennom forhandlinger skal komme til løsninger som passer for dem ved å finne frem til deres interesser og behov. Man er ikke opptatt av hvem som har rett og hvem som tok feil i følge gjeldende rett. I saker hvor det er viktig for partene å få en juridisk korrekt løsning på tvisten er mekling derfor ikke et egnet tvisteløsningsforum. Det man forsøker å gjøre i en mekling er å virkelig løse konflikten slik at begge parter blir fornøyd. En dom løser derimot ikke konflikten, men setter en stopper for den. Dommen tvinger frem en avgjørelse av en konflikt, ved at den ene parten gis medhold helt eller delvis. Den som taper vil neppe føle at problemet ble løst. Man kan derfor kalle en hovedforhandling for en konfliktbehandling mens rettsmekling er konfliktløsning Forholdet mellom rettsmekling og domstolsmekling Til forskjell fra mekling i rettsmøte, foregår ikke rettsmeklingen i rettssalen, men i et annet egnet lokale. En annen og viktigere forskjell mellom domstolsmekling og rettsmekling ligger i bruk av særmøter. I tvl. 8-2(1) andre og tredje punktum, som omhandler domstolsmekling, heter det at: Retten skal under meklingen ikke holde møter med hver part for seg eller motta opplysninger som ikke kan gjøres kjent for alle berørte parter. Retten kan ikke sette fram forslag til løsning, gi råd eller gi uttrykk for synspunkter som er egnet til å svekke tilliten til rettens upartiskhet. I en rettsmekling er det imidlertid tillatt å ha møter med partene hver for seg. Begrunnelsen er at dommeren som leder en domstolsmekling skal pådømme saken etterpå, mens hovedregelen er den motsatte for rettsmeklingens del. Dersom en dommer som mekler skal kunne pådømme saken etter en rettsmekling må begge partene uttrykkelig be om det jfr. tvl. 8-7(2). Hensynet til dommerens habilitet er dermed det avgjørende argumentet. Dommeren i domstolsmekling kan derfor heller ikke sette fram forslag til løsning, gi råd eller gi uttrykk for synspunkter som er egnet til å svekke tilliten til rettens upartiskhet jfr. tvl. 8-2(2) siste setning. En annen stor forskjell mellom domstolsmekling og rettsmekling er at rettsmekling, i motsetning til domstolsmekling, er unntatt fra offentligheten jfr. tvl. 8-5(1), første punktum. Den ene formen er således offentlig, mens den andre er fortrolig. Resultatet av begge typer mekling kan bli at det blir inngått et rettsforlik jfr. tvl Kjelland-Mørdre m.fl. s Anne Robberstad, s. 3 9

10 2 Hoveddel 2.1 Utgangspunkter Prinsipper for rettssikkerhet Rettssikkerhet er et av de mest omfattende og betydningsfulle begrepene i jussen. Begrepets kompleksitet medfører at det også er meget vanskelig å beskrive det. Rettssikkerhetsbegrepet har to ulike betydninger. Det brukes for det første som utrykk for et krav til lovgivningen og rettsordenen for øvrig om at borgerne skal ha visse grunnleggende rettigheter. 18 På mange måter er dette et uttrykk for velferdsstaten. Begrepet gir for det andre uttrykk for et krav om at enkeltindivider skal være beskyttet mot overgrep og vilkårlighet fra myndighetenes side. 19 At man har rettssikkerhet betyr da blant annet at man har rett til å bli beskyttet mot maktmisbruk. Men, som professor Jan Fridthjof Bernt skriver, er det er ikke nok at vi har en rettsstat som gir borgerne rettigheter. Det må i tillegg finnes et apparat som sikrer at disse rettighetene blir reelle. Først da fungerer rettssikkerheten som et tillitskapende middel mellom staten og borgerne. Rettssikkerhet blir derfor også et spørsmål om tilgang til rettsanvendende og rettshåndhevende organer som kan ivareta borgerens rettigheter, og om en betryggende saksbehandling i disse. 20 Kjerneområdet for begrepet er kravene til selve den beslutningsprosessen som fører frem til en rettslig eller forvaltningsmessig avgjørelse 21, og det er dette som er den aktuelle delen av begrepet i denne sammenhengen. At man har rett til en betryggende saksbehandling må også gjelde ved rettsmekling. En utfordring i forhold til å tilrettelegge for en betryggende prosess er imidlertid at partene i en rettsmekling sier fra seg rettslige garantier man ville tatt for gitt ved en domstolsbehandling. Som eksempel kan nevnes at dersom rettsforlik inngås, innebærer det at partene har frasagt seg retten til å få en juridisk riktig løsning på saken. Akkurat dette er imidlertid ikke viktig i denne sammenhengen. Jeg nevner det likevel fordi de fleste tenker på nettopp resultatet av en rettslig prosess når de snakker om rettferdighet og rettssikkerhet. Poenget med mekling er jo å kunne være mer fleksibel med hensyn til løsninger som passer for partene. I forhold til rettsmekling er det viktigste derfor at partenes rettssikkerhet i prosessen frem mot en avtale blir ivaretatt, ikke rettssikkerheten i forhold til den juridiske riktigheten av den fremforhandlede avtalen. Det som da er viktig å få frem er for det første at rettsmekling foregår i fortrolighet og at offentlighetsprinsippet dermed blir satt til side. Offentligheten kan som resultat av dette ikke kontrollere hvordan meklingene blir gjennomført. Videre har mekleren fortrolige møter med hver av partene. Dermed blir også kontradiksjonsprinsippet satt til side. Forhandlingsprinsippet gjelder heller ikke ved rettsmekling. Når partene sier fra seg så viktige rettssikkerhetsmessige prinsipper må man være ekstra oppmerksom på hvordan partenes rettssikkerhetsmessige behov ellers blir ivaretatt. Vindeløv peker i sin artikkel nettopp på at et av de vanskeligste spørsmålene ved rettsmekling er hvordan gjennomføringen av den tilgodeser rettssikkerhetsmessige hensyn Asbjørn Kjønstad m.fl. s Bernt/Doublet s. 445 flg 20 Bernt, artikkel i jubileumsskrift til Juss-Buss Asbjørn Kjønstad m.fl. s Vindeløv, artikkel s

11 I og med at selve meklingsprosessen er lite regulert, vil et viktig spørsmål i forhold til sikre partenes rettssikkerhet, være hvilke holdninger meklerne har til mekling som konfliktløsningsmetode. En viktig egenskap hos en god mekler innebærer nettopp det å ha bevisste holdninger til sitt meklingsarbeid. 23 For at rettsmekling skal kunne gjennomføres uten at partenes rettssikkerhet blir fullstendig tilsidesatt, må meklerne ha klare regler og prinsipper som de kan forholde seg til. Vilkårlighet kan ikke tillates. I sin artikkel har Vindeløv kalt de rammene som settes for meklingsprosessen, for meklingsgarantier. 24 Jeg kommer nærmere tilbake til meklingsgarantiene nedenfor. En viktig årsak til at man i rettsmekling må ha klare rammer er at en viktig del av rettssikkerhetsbegrepet er prinsippet om forutberegnelighet for borgerne. For å vite hva som kommer til å skje i en mekling, må reglene være så klare at det er mulig for partene å forberede seg på prosessens innhold ved å lese dem. Det må også være slik at man ikke opplever at meklinger ved to ulike meklere fremstår som to helt ulike prosesser. Selv om hver mekler naturligvis har sin egen stil, må reglene være utformet på en slik måte at parter som har deltatt i mer enn en mekling kan gjenkjenne prosessen som lik det de har vært med på før. Hvis det ikke er slik vil ikke partene og deres advokater kunne forberede seg til meklingen på en tilfresstillende måte. Rettsmekling er en helt annen arena enn en rettssak og forventningene til rettssikkerheten blir derfor også annerledes. Målet for lovgiver må følgelig være å sikre rettssikkerheten i rettsmekling på en best mulig måte innenfor de rammene rettsmekling foregår i. Spørsmålet er om dagens lovregler sikrer dette. 2.2 Rammene for mekling - meklingsgarantier For å få en helhet i fremstillingen vil jeg presentere de grunnleggende prinsippene ved mekling. Disse prinsippene skal gjennomsyre meklingsprosessen for å sikre at meklingen går riktig for seg og at ingen av aktørene misbruker den. 25 De ulike prinsippene i meklingen utgjør en helhet som skal sikre en mest mulig rettssikker prosess for partene Nøytralitet og upartiskhet Definisjonen av begrepet mekling tilsier at en mekler skal være nøytral. Mekleren skal være nøytral i forhold til partene og i forhold til om det blir en løsning på konflikten, og i forhold til hva en eventuell løsning skal gå ut på. Mekler må være inneforstått med at det er partene som styrer prosessen og at dersom hun selv presser på for å få en løsning vil dette kunne slå uheldig ut for både prosessen og resultatet av den. Upartiskhet kan defineres som en mekleradferd som for partene oppleves som at mekler ikke favoriserer den ene parten på den andre partens bekostning 26 og at hun ikke har interesse i sakens innholdsmessige utfall. 23 Kjelland-Mørdre m.fl. s Vindeløv, artikkel s Kjelland-Mørdre m.fl. s Boserup og Humle s

12 En mekler er imidlertid et menneske og vil derfor alltid ha en oppfatning av hvem som har rett og hvordan en konflikt skal løses. Hun må erkjenne at hun bærer med seg sine verdier, erfaringer og holdninger, og at hun derfor aldri vil være fullstedig nøytral eller upartisk. Kravet som stilles til mekler må da justeres fra at mekler er nøytral og upartisk til at hun skal prøve å opptre på en nøytral og upartisk måte. 27 Det kreves ikke at mekleren ikke skal kunne ha følelser og oppfatninger, men at hun er så profesjonell at hun kan heve seg over dette og la partene styre prosessen. Det er partene som bedømmer om mekleren klarer å få dette til å fungere, da de kan trekke seg fra meklingen dersom de ikke lenger har tillit til mekleren. Det er her viktig å få frem at erkjennelsen av utfordringene ved upartiskhet og nøytralitet verken berettiger vilkårlighet eller ukontrollert subjektivitet. Man må i stedet bruke denne innsikten til å finne ut hvordan meklerne kan forberedes og læres opp for at nøytralitet og upartiskhet kan sikres best mulig, slik at rettssikkerhetsgarantier og meklingsgarantier kommer til sin fulle rett Partenes autonomi Begrepet partsautonomi betyr i denne sammenhengen at det er partene selv som bestemmer om de vil mekle, om de vil fortsette mekling, om de vil inngå avtale og hva en eventuell avtale skal gå ut på. Man kan si det slik at mekleren ar ansvarlig for prosessen og partene er ansvarlig for resultatet og beslutningene underveis i meklingen. Mekleren skal opptre på lik linje med en katalysator i en kjemisk prosess hun er nødvendig for å oppnå et resultat, men hun skal ikke være en del av resultatet. Partenes selvbestemmelse hviler på en forutsetning om at de har grunnlag for å treffe en veloverveid beslutning. 29 Partsautonomien er dessuten hovedargumentet for at mekling kan foregå i fortrolighet. Denne retten til selvbestemmelse hos partene speiler seg i en plikt hos både mekler og rådgiver til å avstå fra en opptreden som underminerer eller vanskeliggjør utnyttelsen av partenes rett Maktbalanse Det kan her innledes med en erkjennelse av at maktfrie relasjoner ikke finnes. 31 Maktbalanse er ikke nevnt eksplisitt i definisjonen av mekling, men implisitt vil det være nødvendig å balansere maktforholdet mellom partene for å få en løsning som tilfredsstiller begge parter. Hvor det er stor forskjell i maktforholdet mellom partene i en mekling kan det derfor bli utfordrende å finne en løsning som begge parter oppfatter som god. Meklers oppgave er da å balansere maktforholdet på en slik måte at begge/alle partene føler at de får bidratt i forhandlingene, at de har en reell innflytelse på prosessen og at det er realistisk at de skal kunne komme frem til en avtale Kjelland-Mørdre m.fl. s Vindeløv, artkkel s Kjelland-Mørdre m.fl. s. 283 flg. 30 Kjelland-Mørdre m.fl. s Kjelland-Mørdre m.fl. s Boserup og Humle s. 228 flg. 12

13 I prosessen med å balansere maktforholdet mellom partene er det en nærliggende fare for at mekleren kan bli oppfattet som partisk av den sterke parten. Dersom gapet er for stort til at en viss maktbalanse kan oppnås mellom partene, må mekleren avslutte meklingen Fortrolighet Fortrolighet er nødvendig i meklingen. Partene vil lettere åpne seg for både hverandre og for mekleren dersom de vet at det som blir sagt ikke vil nå offentligheten. Ved at partene føler seg tryggere vil fortroligheten også kunne virke positivt inn ved at partene er mer åpne for kreative løsninger. Fortrolighet forutsetter imidlertid at det er partene som styrer prosessen. Mekleren må derfor ha en klar oppfatning om hvilke forutsetninger prosessen bygger på Rettferdighet I proposisjonen 33 sies det at det blant annet er viktig å få avgjørelser hvor materiell rettferdighet blir ivaretatt. Hva departementet nærmere mener utgjør materiell rettferdighet eller hva skal til for å oppnå dette presiseres ikke. Det fremstår imidlertid som underlig at departementet fremhever materiell rettferdighet som et mål ved meklingen. I rettsmekling er det jo ikke en juridisk eller ren materiell rettferdighet man ønsker å oppnå, det er den opplevde rettferdighet for partene. Slik rettferdighet kan oppnås selv om partene ikke fikk alt de ønsket seg ut av prosessen. Hva som oppleves som rettferdig er veldig forskjellig fra person til person. Det er likevel en stor sjanse for at prosessen kan oppleves som rettferdig for partene dersom punktene ovenfor blir fulgt i prosessen. Dersom partene føler at de har fått sagt sitt og bidratt like mye til prosessen og løsningen av tvisten, vil de kunne få en positiv oppfatning av denne formen for konfliktløsning. Resultatet vil trolig være motsatt dersom de sitter igjen med en følelse av å ha blitt overkjørt av den ene parten eller av mekleren. Da vil de, dersom det er en rettsmekling de deltar i, kunne miste tilliten til rettssystemet i sin helhet. 2.3 Lovfestede prinsipper om rettsmekling etter tvisteloven Før jeg går nærmere inn på de fire fokusområdene vil jeg presentere noen av de lovfestede utgangspunktene som gjelder ved rettsmekling. Utgangspunktene har betydning for fremstillingen videre, og en presentasjon av dem er viktig i forhold til sammenhengen fordi hva som er lovbestemte prinsipper ikke alltid kommer tydelig frem senere. Det er retten som beslutter om det skal foretas rettsmekling jfr. tvl. 8-3(1) og rettsmekling kan dersom særlige grunner tilsier det jfr. tvl. 8-3(2) siste setning, skje mot partenes vilje. Lovgiver åpner altså for å sette partenes selvbestemmelsesrett til side ved tillate tvungen mekling. Til dette sier tvistemålsutvalget 34 at det vanligvis vil ha liten hensikt å foreta en rettsmekling dersom en eller begge parter stiller seg negative til dette, men at de likevel ønsker en formell adgang, særlig med tanke på tvister mellom nære slektninger hvor en dom bare vil sedementere personlige motsetninger. Utvalget mener at 33 Ot.prp. nr. 51 ( ) s Ot.prp. nr. 51 ( ) s

14 mekling ikke bør være uprøvd i slike situasjoner. Retten kan imidlertid ikke pålegge partene annet enn å møte opp, og slik blir ikke partsautonomien satt til side for resten av prosessen. Akkurat det at retten krever at partene må møte opp mot sin vilje har ingen nevneverdig påvirkning på partenes rettssikkerhet, forutsatt at partene blir underrettet om at den videre saksbehandlingen er frivillig og at de derfor når som helst kan trekke seg fra meklingen. Etter tvl. 8-4(2) er rettsmeklere underlagt de samme habilitetsregler som dommere, og oppnevningen kan ankes. Mekleren bestemmer [ ]fremgangsmåten i samråd med partene jfr. tvl. 8-5(1) andre setning. Hun trenger altså ikke å forholde seg til et fast mønster og meklingsformen kan derfor tilpasses den enkelte konflikt. Det ligger imidlertid i meklerens rolle at hun har et ansvar for at prosessen fremstår som rettferdig for partene. Dette blir delvis sikret ved at prinsippet om at rettsmeklere skal opptre upartisk er lovfestet i tvl. 8-5(3). At mekleren skal opptre upartisk er en retningslinje for henne i forhold til fremgangsmåten i meklingen. Tvisteloven krever også jfr. 8-5(2) at partene må møte selv til mekling. Ordlyden må forstås som at private parter må møte personlig, mens juridiske personer møter med en representant. Det er et poeng ved meklingen å finne frem til partenes interesser utover den rettslige tvisten, noe som fremgår av tvl. 8-5(3) andre setning. Denne bestemmelsen sier at Rettsmekleren skal[ ]søke å klarlegge partenes interesser i tvisten med sikte på en minnelig løsning, noe som kan tolkes som et uttrykk for hva som forventes av rettsmekleren, samt for den tilretteleggende meklingsmodell. Ordlyden skisserer hva man ønsker å oppnå ved fremgangsmåten i meklingen og dette kan vanskelig gjennomføres dersom ikke partene selv møter. I spesialmerknadene til 8-5(2) i proposisjonen 35 legges det også til at det er et mål at rettsmekling skal virke konfliktdempende eller forsonende for forholdet partene i mellom i etterkant av saken. Det er da av betydning at partene er til stede og får et eierskap til en eventuell, minnelig løsning. 2.4 Graden av fortrolighet Gjeldende rett Rettsmekling foregår [ ]utenfor rettsmøter jfr. tvl. 8-5(1) første setning. Dette innebærer at møtene er unntatt offentlighet og at de derfor skal foregå bak lukkede dører. Slik unngår partene publisitet og oppnår fortrolighet i selve rettsmeklingsmøtet, men det hindrer også offentlig kontroll med meklingsprosessen. I tillegg har man regler om bevisforbud og taushetsplikt for parter og for mekler i tvl. 8-6 (1) og (2). Etter tvl. 8-6(1) innebærer dette for partene at de [ ]verken i samme eller annen sak [kan] gi parts- eller vitneforklaring om det som kom fram under rettsmeklingen. De er likevel ikke avskåret fra å gi opplysninger om konkrete bevis som det ble opplyst om, og som ikke er kommet fram på annen måte, eller om forslag til minnelig løsning som er protokollert etter 8-5 femte ledd. De skal i annen sammenheng bevare taushet om forhold som ble meddelt under forutsetning om taushet. Bestemmelsen må, etter en naturlig forståelse av begrepet partene, også omfatte stedfortreder for en part eller annen medhjelper. For advokater gjelder den alminnelige regel om identifikasjon, jfr. tvl Ot.prp. nr. 51 ( ), s

15 1(3). Loven tar med andre ord sikte på å sikre fortrolighet mellom partene, om annet enn konkrete bevis, både mens forhandlingene pågår og etter at de er avsluttet. Hva angår rettsmeklerne, plikter de [ ]og andre enn de som omfattes av første ledd, [ ] å bevare taushet om det som foregikk under rettsmeklingen. De kan likevel forklare seg om en avtale er i samsvar med det partene var enige om under rettsmeklingen, jfr. tvl. 8-6(2). De andre som det siktes til i bestemmelsens ordlyd, vil typisk være meklerens hjelper, ofte en sakkyndig. Hvor langt mekleren kan gå i sin forklaring sier ikke tvistelovens forarbeider noe om, men det er naturlig å anta at mekleren må kunne svare på mer enn ja og nei spørsmål. Dette fordi et vitnes forklaring skal være fullstendig jfr. tvl. 24-8(4). Ut fra dette bør tvl. 8-6(2) dermed innebære at mekleren som vitne kan begrunne sine utsagn. Hvor grensen går utover dette fremstår som usikker. For meklere gjelder i tillegg unntak fra taushetsplikt som følger av domstolloven 63a som er generelle taushetspliktsregler som gjelder for alle som jobber ved dommerkontor, barnevernloven 6-4(2) som sier at offentlige myndigheter skal gi opplysninger til kommunens barneverntjeneste når det er grunn til å tro at et barn blir mishandlet i hjemmet eller det foreligger andre former for alvorlig omsorgssvikt, og straffeloven 139 om plikt til gjennom anmeldelse å søke avverget visse forbrytelser som er i gjære Rettssikkerhetsvurdering Det er ikke et problem i seg selv at rettsmekling forgår bak lukkede dører. Fortroligheten er nødvendig for tilliten mellom partene og for partenes tillit til mekleren. At meklingen foregår i fortrolighet letter prosessen ved at partene lettere føler at de kan åpne seg og gi uttrykk for interesser og behov, og gir rom for kreative løsninger. Det er dessuten ofte i partenes interesse at konflikten ikke får publisitet grunnet forretningsmessige eller personlige hensyn. En forutsetning for at fortrolighet er rettssikkerhetsmessig forsvarlig er imidlertid at det er partene selv som tar beslutningene i meklingen. Man kan ikke tillate at meklingen er unntatt offentlighet og at det samtidig er mekler som tar avgjørelsene. Man trenger med andre ord klare regler for hva rettsmekleren har lov til å foreta seg i meklingen. Mer om dette under pkt Fortrolighet henger også sammen med rettssikkerhet fordi det kan være vanskelig for partene i en evt. senere rettssak å unngå å bruke kunnskap man har fått under mekling. 36 Det er dette lovgiver har forsøkt å sikre seg mot ved å innføre taushetsplikt for parter og mekler jfr. tvl Bakgrunnen for reglene er at meklingen skal kunne foregå mest mulig fritt, uten at partene skal måtte bekymre seg for at det som kommer frem under meklingen, skal bli kjent, og eventuelt bli brukt mot dem, dersom saken ikke blir løst ved mekling. Det eneste som er unntatt fra partenes taushetsplikt er, som ovenfor nevnt, konkrete bevis som er fremkommet under meklingen. I proposisjonen 37 er dette begrunnet med at man ikke ønsket et system hvor en part kan immunisere viktige bevis ved å kun legge dem frem ved meklingen. At den av partene som har hånd om beviset ikke legger det frem i en 36 Vindeløv artikkel s Ot.prp. nr. 51( ) s

16 hovedforhandling vil også stride mot edisjonsplikten, jfr. tvl Ved å innta en slik bestemmelse om taushetsplikt for partene i loven, har lovgiver forsøkt å unngå misbruk av rettsmeklingsordningen ved at folk går til mekling bare for å innhente informasjon som kan være til gagn for dem selv. Unntaket fra meklernes taushetsplikt er som også ovenfor nevnt at de kan forklare seg om en avtale er i samsvar med det partene var enige om under rettsmeklingen. Til tross for at grensen for hva meklerne mer spesifikt kan uttale seg om er uklar, vil partene heller ikke ved å stevne mekleren som vitne kunne bruke meklingen som en måte å innhente verdifull informasjon om motparten. Mekleren kan bare uttale seg om avtalen og ikke om hva som førte til at avtalen ble som den ble. Dersom saken ikke forlikes i rettsmekling, eller dersom den forlikes delvis, er disse taushetspliktsreglene nyttige i forhold til å forhindre misbruk av meklingsordningen. I de tilfellene hvor det blir inngått rettsforlik etter endt rettsmekling kan taushetsreglene derimot være mer problematiske. Mer om dette under pkt Adgangen til å avholde særmøter Hva er særmøter? Utgangspunktet for alle meklingsmodeller er at samtalene foregår i fellesmøter, hvor alle parter er til stede. 38 Et alternativ er å bruke særmøter. Dette er møter mellom den ene parten og mekler. Det er stor uenighet i meklingsteorien omkring bruken av slike møter. Dette begrunnes med at muligheten for å kontrollere, manipulere, undertrykke eller overdrive informasjon gir mekleren en rolle forbundet med mye makt. 39 Særlig tilhengerne av meklingsmodeller som har fokus på å forbedre forholdet mellom partene mener at særmøter ikke er veien å gå. Det fremstår likevel som det er en viss enighet om at dersom man først bruker særmøter er det viktig å være bevisst på hvorfor man tar slike møter i bruk. Særmøter er gode i den forstand at ved å gi mekler mulighet for å snakke med partene hver for seg føler partene at de kan snakke friere. De mister ikke ansikt overfor den andre parten. Et av problemene med særmøter er imidlertid at man mister den andre partens reaksjoner på det som fremkommer og på den måten muligens også den annen parts forståelse for den andre siden av konflikten. Muligheten til å faktisk løse konflikten blir dermed også mindre fordi partene mister muligheten til å lære av hverandre. Det er viktig at partene ser at den andre parten er et menneske og at han kanskje har rett i noen av sine argumenter, og slik bidrar ikke særmøter i positiv retning i forhold til å bedre forholdet mellom partene. En annen fordel ved særmøter er at de gir plass for sterke følelsesutbrudd uten at det skader prosessen. Møtene er også egnet for å ordne opp i konflikter mellom bisitter og part. 40 Mekleren, som en utenforstående tredjeperson, kommer også lettere inn på partenes bakenforliggende interesser og behov fordi særmøtenes fortrolighet gir partene trygghet. Opplysninger som den ene parten i utgangspunktet kanskje ikke var villig til å gi den 38 Jørgensen og Lavesen s Vindeløv s Vindeløv s. 244 flg. 16

17 andre parten, blir likevel ofte gitt etter at partene har vært i særmøter. Faren er imidlertid at partene gir mekleren så mye og viktig informasjon at mekleren får et slags informasjonsmonopol. Prinsippet om fortrolighet om informasjon gitt i særmøter gjør at mekleren risikerer å motta opplysninger fra en part som viser at motparten har fått ufullstendig informasjon. Problemet kommer på spissen når den parten som sitter inne med opplysninger, ikke vil dele disse med motparten, til tross for at mekler har bedt om det. Informasjonen kan lett misbrukes dersom mekler ikke er bevisst på å holde seg nøytral i forhold til partene og i forhold til at saken skal få en løsning. 41 I denne situasjonen møter mekler ofte på etiske dilemmaer Gjeldende rett I tvl. 8-5(1) tredje setning åpnes det for at [D]et kan holdes møter med partene hver for seg eller samlet. Dette er, som tidligere nevnt, en særlig forskjell fra domstolsprosess og domstolsmekling hvor man aldri vil la dommeren snakke med partene hver for seg. Bestemmelsens ordlyd åpner for at særmøter kan brukes i den utstrekning den enkelte mekler ønsker. Lovgiver sier ingen ting om hva de ønsker å oppnå ved å tillate særmøter og nevner heller ingen betenkeligheter ved slike møter under rettsmekling. Forarbeidene gir ikke noe uttrykk for om de heller ønsker at det skal være fellesmøter enn særmøter. Dette er ikke forenlig med lovgivers mål om at forholdet mellom partene skal kunne bedres gjennom i meklingsprosessen. Selv om forarbeidene gir uttrykk for at det er viktig at partene får forklart fremgangsmåten ved mekling, blant annet betydningen ved og formålet med å holde separate møter med hver part, er begrunnelsen som blir gitt, at partene ikke må føle seg overkjørt av mekler. 42 Det fremstår derfor nærmest som om lovgivers intensjon om å forbedre relasjonen mellom partene har blitt oversett eller glemt. Tvistelovens regler regulerer ikke fortrolighet i særmøter, men i spesialmerknadene 43 til tvl. 8-5(1) tredje stening, sies det at rettsmekleren må forklare framgangsmåten før meklingen påbegynnes, blant annet betydningen ved og formålet med å holde separate møter med hver part. Det må gjøres klart at partene kan komme med opplysninger til rettsmekleren som denne ikke kan bringe videre uten partens samtykke, og skapes klarhet i hvilke opplysninger som kan gis til den annen part. Det er følgelig et hovedprinsipp at mekleren ikke skal viderebringe annet enn det partene tillater mekleren å viderebringe Rettssikkerhetsvurdering Ved at partene har separate møter med mekler blir kontradiksjonsprinsippet satt ut av funksjon. Den andre parten får altså ikke anledning til å komme med sin mening om hva som blir sagt. Om dette mener Austbø og Engebretsen at: Det er grunn til å understreke at selv om kontradiksjonsprinsippet er et grunnleggende prinsipp som fungerer utmerket i rettssalsarbeidet, er det ingen grunn til ikke å bruke separate møter aktivt under mekling Kjelland-Mørdre m.fl. s NOU 2001:32, Bind B, s Ot.prp. nr. 51( ) s Kjelland-Mørdre m.fl. s Austbø/Engebretsen s

18 Mot dette kan det imidlertid innvendes at jo mindre mekleren bruker fellesmøter, jo mindre ser partene til hverandre. Dette resulterer i at partene har mindre kontroll over situasjonen og at mekler er den som bestemmer hvilken informasjon som når den andre parten og hvordan den blir fremstilt. Dette påvirker naturligvis meklingsprosessen, og det vil også kunne ha stor virkning på hvilket resultat partene kommer til. Angående bruk av særmøter mener Vindeløv 46 at meklere bør spørre seg, når de tenker på å bruke særmøter, hva de ønsker å oppnå med et slikt møte, og om det vil det gagne partene og prosessen på dette tidspunktet. Kjelland-Mørdre 47 mener også at det er viktig med bevissthet rundt bruken av særmøter. Dersom meklerne ikke reflekterer over sin bruk av særmøter kan man ende opp med en prosess hvor mekleren blir mer et sendebud enn en faktisk mekler, og at man får en særmøteprosess heller enn en faktisk mekling. Jeg tviler på at lovgivers intensjon var at meklerne skulle fungere som sendebud, men loven setter ingen grense her. Risikoen for at mekler bruker kunnskapen, som bare hun sitter inne med, til å manipulere partene er veldig stor ved denne type mekling. Doktorgradstipendiat ved Norges Handelshøyskole, Solfrid Mykland, har i sin forskning sett nærmere på bruken av særmøter. Bruken av særmøter er i følge Mykland svært utbredt i rettsmekling. I sitt bidrag til boken Retorikk, juss og rettferdighet skriver hun at rettsmeklingsprosessene i stor grad synes å tendere mot en særmøteprosess. 48 Særmøter ble brukt i samtlige av de femten ulike meklingene hun har observert 49, etter sigende uten større refleksjon fra meklernes side. Meklerne bruker særmøtene fordi de alltid fungerer, og fordi det er sånn man gjennomfører mekling. Som Mykland påpeker er særmøter blitt hva hun kaller for rasjonelle myter. 50 Det at rettsmekling allerede i stor grad foregår som en særmøteprosess, betyr igjen at norske rettsmeklere trolig har meget stor innflytelse på prosessen. Vindeløv mener at den største betenkeligheten ved særmøter ligger i den posisjonen mekleren inntar når hun er den eneste som sitter inne med all den informasjonen som er formidlet gjennom meklingsprosessen. Problemet er at informasjonen vil gi mekleren mye makt, og hun mener at det slik blir en tilsvarende risiko for manipulasjon. Dersom bruken av særmøter kombineres med meklerens overbevisning om at det er passende å komme med forslag til løsning, evaluere partenes løsningsforslag eller viderebringe den ene partens løsningsforslag som sitt eget, er hun av den klare oppfatning at meklingsprosessen er i ferd med å bevege seg langt bort fra det som er basis for mekling, nemlig at ikke bare konflikten, men også dens løsning tilhører partene. Mekler har da oppgitt sin nøytralitet i forhold til konfliktens løsning, og prosessen har i stedet fått karakter av en slags minirettssak eller lignende. 51 Fremgangsmåten blir dermed en stor risiko for rettssikkerheten. Hvordan rettssikkerhetsmessige hensyn blir ivaretatt beror altså på om mekleren klarer å bevare sin upartiskhet etter slike særmøter. Faren for maktmisbruk er overhengende og offentligheten har ingen mulighet for å kontrollere hva som foregår. Men faren ved særmøter er akseptert innenfor de rammer mekling bør skje innenfor. 46 Vindeløv s Kjelland-Mørdre m.fl. s Kristiansen og Nordhaug m.fl., s Solfrid Mykland, undervisningsmateriell 50 Solfrid Mykland, undervisningsmateriell 51 Vindeløv s

19 Jeg er enig med Vindeløv i at det er viktig at meklerne er bevisste på sitt valg når de velger å bruke særmøter. De bør ha et formål med dem. Samtidig tror jeg at det ville vært lettere for meklerne å ha et bevisst forhold til særmøter dersom også lovgiver hadde hatt det. Slik som loven med forarbeider er nå, står meklerne fritt til å bruke særmøter ukritisk etter ønske. En annen faktor som nok ville kunne bidra til å øke bevisstheten rundt bruk av særmøter er bedre opplæring av rettsmeklerne. Per i dag finnes det et obligatorisk startkurs for dommere og dommerfullmektiger og rettsmeklingsdelen er på to dager for dommere, og en dag for fullmektigene. Det er skremmende å tenke på at de får så lite opplæring når jeg som student, med to ukers praktisk og teoretisk undervisning i mekling, fortsatt ikke føler meg kapabel til å mekle uten mer praktisk trening. Jeg har imidlertid blitt bevisst på en mengde ulike problemstillinger man står overfor ved mekling, og jeg nok ikke man får tid til å fordype seg i noen særlig grad i disse på 1-2 dager. Dersom man hadde hatt et klart verdigrunnlag å gå ut ifra ville det trolig minsket sannsynligheten for at meklerne misbruker sin rolle. Problemet er at man mangler et slikt verdigrunnlag i norsk rett, og dette er med på å skape en ramme rundt rettsmekling som ikke ivaretar de rettssikkerhetsmessige hensynene på en så god måte som de potensielt kunne ha gjort. Som jeg kommer tilbake til nedenfor har ikke lovgiver en gang klargjort partsautonomiens stilling i rettsmekling. Man kan da spørre seg om det eneste partene i en mekling skal kunne stole på er at de er heldige og får en mekler som ikke utnytter situasjonen til sin fordel til å komme til en løsning fort og enkelt. Satt på spissen er man i grunn overlatt til tilfeldighetene etter dagens regler. 2.6 Rettsmeklerens adgang til å komme med løsningsforslag og til å gi uttrykk for styrker og svakheter ved partenes argumentasjon Gjeldende rett I rettsmeklingsforskriften 5 ble det uttrykkelig angitt at mekler kunne komme med egne løsningsforslag for hele eller deler av tvisten. Av tvl. 8-5(3) andre setning følger det nå at Rettsmekleren kan peke på forslag til løsning. En naturlig forståelse hva å peke på løsningsforslag innebærer, er at ordlyden tilnærmet tilsvarer ordlyden i meklingsforskriften, og at mekleren således fortsatt kan komme med egne løsningsforslag i meklingen. Departementet uttaler imidlertid i spesialmerknadene til bestemmelsen at rettsmekleren ikke skal kunne sette frem egne forslag til løsning. 52 Tidligere i proposisjonen er departementet likevel ikke like bastante. Der blir blant annet uttalt at Når det gjelder rettsmeklerens mulighet til å sette frem forslag til løsning, foreslår departementet å dempe rettsmeklerens rolle noe i forhold til utvalgets forslag. Dette begrunnes med at det i utgangspunktet [er] partene selv som bør finne fram til løsning av tvisten, og meklerens rolle er å bistå partene i å utvikle forslag til løsning basert på partenes egne forslag. Departementet legger deretter til at Også der partene selv ikke har satt fram løsningsforslag, bør rettsmekleren kunne peke på en mellomløsning basert på det partene særlig har vært opptatt av under meklingen. 53 Proposisjonens inkonsekvens på dette området gjør det vanskelig å få grep om hva lovgiver egentlig mener, noe som også fører til at det er vanskelig å beskrive hva som er gjeldende rett. 52 Ot.prp. nr. 51 ( ), s Ot.prp. nr. 51 ( ), s

20 Det følger videre direkte av ordlyden i tvl. 8-5(3) andre setning at Rettsmekleren kan[ ]drøfte styrke og svakhet i partenes rettslige og faktiske argumentasjon. Slik ordlyden fremstår, er det naturlig å slutte at meklerne kan si omtrent hva de ønsker om partenes argumenter. Det er imidlertid vanskelig å konkret vurdere andres argumentasjon uten å også gi uttrykk for hva man selv mener, særlig ettersom det som oftest ikke skjer noen bevisføring i rettsmekling. Det presiseres i proposisjonen 54 at rettsmeklere må være varsomme med å uttrykke seg på en måte som partene kan oppfatte som uttrykk for hva en dom i saken sannsynligvis vil gå ut på å gi en domsprognose. Dette begrunner departementet med at Grunnlaget for å si hva som sannsynligvis blir utfallet av en dom etter hovedforhandling med full bevisførsel vil være svakt og at det derfor er fare for at partene da kommer til en minnelig løsning på uriktige premisser. Departementet mener at dette på sikt kan svekke rettsmeklingens legitimitet. 55 Lovens ordlyd forbyr imidlertid ikke meklerne å komme med domsprognoser. Departementet vil heller ikke utelukke at det i noen tilfeller er riktig å gi en domsprognose, da særlig hvor en uvillig eller vanskelig motpart uten advokat trenger et bidrag til å få et mer realistisk syn på sin sak. 56 Departementet gir med dette uttrykk for at det å gå så langt som å gi en domsprognose ikke er ment å være et vanlig virkemiddel under rettsmekling. Det er dermed opptil mekleren selv å vurdere om, og i så fall når i meklingsforløpet, det å gi en domsprognose er et skjønnsomt virkemiddel Rettssikkerhetsvurdering Det at mekleren kan peke på løsninger og drøfte partenes argumentasjon i meklingen, gjør at innholdet i tvl. 8-5(3) andre setning er i tråd med ideene bak den evaluerende meklingsmodellen. Denne modellen går på tross av den oppfatning at partene selv vet best hva som er problemet og hvordan det kan løses. Evaluerende mekling er ikke en partsstyrt prosess på samme måte som tilretteleggende mekling. Austbø og Engebretsen 57 mener imidlertid at det kan fremføres flere argumenter for at meklere i rettstvister bør opptre evaluerende. Blant annet mener de at ikke all jus er tvilsom, at bevisbyrderegler ofte er klare og at tvisten uansett vil kunne bli avgjort ved dom hvis den ikke forlikes. De mener også at det er et faktum at mange parter og advokater under meklingen vil gi uttrykk for et ønske om å få vite hva mekleren mener vil bli sakens utfall ved en domstolsbehandling. Mange vil også be om å få forslag til løsning fra mekleren. Av evalueringsrapporten fra prøveordningen med rettsmekling gikk det frem at mange parter, i likhet med Austbø og Engebretsen sine oppfatninger, ofte retter seg etter meklerens vurderinger og prognoser, og at de noen ganger også satte pris på veiledning. Faren med at det tillates at mekler er evaluerende er at desto mer meklingen styres av meklerens juridiske oppfatninger, og desto mer kontrollert meklingen blir, desto mer er det bruk for betraktninger om rettssikkerhet. 58 Dette er fordi rettssikkerheten i mekling sikres 54 Ot.prp. nr. 51 ( ), s Ot.prp. nr. 51 ( ), s Ot.prp. nr. 51 ( ), s Austbø/Engebretsen s Boserup og Humle s