OPPSUMMERING OG KOMMENTARER TIL BROKKE NORD/SØR II 3. MAI 2013

Transkript

1 NOTAT Til Fallrettsforumets medlemmer Fra Advokatfirmaet Thommessen Dato 14. januar 2014 Ansvarlig advokat: Jens F Naas-Bibow OPPSUMMERING OG KOMMENTARER TIL BROKKE NORD/SØR II 3. MAI INNLEDNING Høyesterett avsa 3. mai 2013 ny dom i Brokke Nord/Sør-komplekset som gjaldt verdsettelse av fallrettigheter som ikke er separat utbyggbare. Problemstillingen var om naturhestekraftmetoden fortsatt var anvendelig ved utmåling av erstatning ved ekspropriasjon av slike fall, eller om andre prinsipper skulle legges til grunn ved fastsettelsen. Høyesterett kom enstemmig til at naturhestekraftmetoden fortsatt var anvendelig ved utmåling av erstatning ved ekspropriasjon av ikke-separat utbyggbare fall. Det var ikke andre verdsettelsesmodeller som var bedre egnet. 2 OPPSUMMERING Høyesterett har fastslått at naturhestekraftmetoden fortsatt er anvendelig som utmålingsprinsipp ved erstatning knyttet til ekspropriasjon av fallrettigheter som ikke er separat utbyggbare. Andre utmålingsmetoder som ville gitt høyere vederlag for falleiere, fikk ikke tilslutning fra domstolen. Retten utdypet og presiserte samarbeidsmodellen fra Kløvtveit-saken (Rt ), og understrekte at det må foretas en konkret vurdering av om det ville vært påregnelig med et fellesprosjekt, et slikt prosjekt kan ikke uten videre legges til grunn for verdsettelsen. Videre blir antall berørte falleiere, kompleksitet, kostnader og risiko trukket fram som sentrale momenter i vurderingen. Domstolen fastslo at det ikke eksisterer et marked for salg eller leie av fall der separat utbygging ikke er påregnelig. Dette vil etter alminnelig ekspropriasjonserstatningsrett medføre at eier ikke lider et økonomisk tap og derfor ikke skal ha erstatning. Etter vårt syn stenger ikke dommen for at Høyesterett på et senere tidspunkt kan komme til at det skal gis nullerstatning for fall som ikke er separat utbyggbare. Årsaken er at spørsmålet ikke var oppe for domstolen, som derfor ikke hadde foranledning til å uttale seg om dette. Grunneierne har påklaget saken til den Europeiske Menneskerettsdomstolen i Strasbourg, men det er for tidlig å si om EMD godtar eller avviser klagen /2 1

2 3 SAKENS FAKTISKE SIDE 3.1 Kort om tiltaket Otteraaens Brugseierforening og Otra Kraft DA ( Otra Kraft ) fikk ved kongelig resolusjon 3. oktober 2003 konsesjoner for regulering og utbygging av Brokke Nord/Sør med Skarg kraftverk. Utbyggingen er basert på at vann fra sideelver og bekker som munner ut i Otra overføres til reguleringsmagasiner i takrenneprosjekter. I Brokke Nord føres blant annet Bjørnarå i tunnel til Sarvfossen inntaksmagasin ved Bykle i Aust-Agder, og videre til Botsvann hvor man ved utløpet av tunnelen skal bygge Skarg kraftverk. I Brokke Sør ved Rysstad føres blant annet Fjellarå inn på eksisterende tunnel til Brokke kraftverk. 3.2 Historikken i saken Kristiansand tingrett avhjemlet skjønn i saken 18. desember Rettens flertall fant at det for fallet i Bjørnarå var påregnelig med separat utnyttelse, og det ble tilkjent erstatning på dette grunnlaget. Fallet i Fjellskarå ble ikke ansett som separat utbyggbart, og det ble tilkjent erstatning basert på naturhestekraftmetoden. Otra Kraft begjærte overskjønn og anførte blant annet at fallet i Bjørnarå ikke skulle utmåles etter verdien ved separat utbygging, men etter naturhestekraftmetoden. Grunneierne begjærte overskjønn over selve verdsettelsen. Grunneieren i Fjellskarå begjærte overskjønn fordi hun mente at erstatningen skulle vært utmålt med grunnlag i alternativ utnyttelse som småkraftverk. Agder lagmannsrett avhjemlet overskjønn 8. februar Det ble fastsatt fallerstatning for begge fallene ut i fra at de var separat utbyggbare. Det ble i denne vurderingen blant annet lagt vekt på muligheten for inntekter ved grønne sertifikater. Otra Kraft anket overskjønnet til Høyesterett. Det ble anført at overskjønnet bygget på uriktig rettsanvendelse ved at det ble tilkjent erstatning basert på alternativ utnyttelse i en situasjon der dette ikke var påregnelig som følge av at Samlet plan hindret separat utbygging, i tillegg til at skjønnsgrunnene var mangelfulle i vurderingen av grønne sertifikater. Domstolen kom til at det skulle ses bort i fra føringene til Samlet plan, men at skjønnsgrunnene var mangelfulle hva gjaldt vurderingen av grønne sertifikater. Overskjønnet ble derfor opphevet og sendt tilbake til lagmannsretten for ny behandling. I det nye overskjønnet ble det ikke funnet påregnelig at verken Bjørnarå eller Fjellskarå ville oppnå konsesjon. Retten la til grunn at separat utbygging ville stenge for en større og vesentlig mer samfunnsnyttig utbygging av vassdraget, et hensyn konsesjonsmyndighetene var forpliktet til å vektlegge. Ved erstatningsutmålingen måtte det derfor legges til grunn at fallene ikke var separat utbyggbare. Erstatning ble utmålt etter naturhestekraftmetoden. Grunneiere ved Fjellskåra og Bjørnarå anket det nye overskjønnet til Høyesterett, og domstolen ga samtykke til behandling av anken hva gjaldt spørsmålet om anvendelsen av naturhestekraftmetoden ved erstatningsutmålingen. 4 SAKENS RETTSLIGE SIDER 4.1 Utgangspunkt om naturhestekraftmetoden ved ikke-separat utbyggbare fall Høyesterett startet med å gjennomgå de alminnelige prinsippene som gjelder for erstatning ved ekspropriasjon av fallrettigheter, historikken til naturhestekraftmetoden og rettsutviklingen i blant annet Uleberg-dommen (Rt ) der metoden ble ansett å ha utspilt sin rolle ved verdsettelsen av fall som er separat utbyggbare. Deretter tok retten fatt i den egentlige /2 2

3 problemstillingen, nemlig om naturhestekraftmetoden fortsatt var egnet som utmålingsprinsipp der det ikke er påregnelig med separat utbygging. Domstolen startet i lagmannsrettens vurdering, som pekte på at verdsettelsesmåten har svært lang tradisjon og at det ikke var utviklet noen nye prinsipper for erstatningsfastsettelsen ved ikkeseparat utbyggbare fall. Det ble heller ikke ansett å spille noen rolle for vurderingen at det er regulatoriske forhold som er grunnen til at separat utbygging anses upåregnelig. Høyesterett stilte seg videre bak lagmannsrettens begrunnelse om at det ikke var avgjørende om separat utbygging isolert sett var regningssvarende, men måtte stå tilbake for andre potensielle utbyggingsløsninger som ga en mer optimal ressursutnyttelse. Førstvoterende i Høyesterett la imidlertid til at det etter rettskildene kun er den påregnelige utnyttelse som skal erstattes, og det ville derfor bryte med den grunnleggende ordningen dersom en fallrettighet som ikke har noen påregnelig utnyttelse i småkraftverk likevel skulle verdsettes som om den hadde hatt det. 4.2 Likhets- og rettferdighetsprinsipper De ankende parter hadde gjort gjeldende at grunneiere som eier fall som eksproprieres til kraftproduksjon ut fra likhets- og rettferdighetsprinsipper burde likestilles med grunneiere som selv får utnytte sine vannfall. Høyesterett oppfattet siktemålet med denne anførselen slik at man i første rekke mente at hensynet til en mest mulig ensartet og betryggende fastsettelse av erstatning for tap som følge av ikke å kunne utnytte vannressursen, tilsa at det ble skjært igjennom hva som ellers måtte være de erstatningsrettslige konsekvensene av at separat utnyttelse var upåregnelig. Anførselen måtte derfor tolkes slik at man måtte se på resultatet, som ble hevdet å være en tilnærmet lik økonomisk utnyttelse av vannressurs, slik at like tilfeller ble behandlet likt. Domstolen viste til at det i ekspropriasjonserstatningsretten er sikker rett at offentlige arealplaner kan være avgjørende for vurderingen av påregnelig utnyttelse av areal, jf Lena-dommen (Rt ). Eiendommer som er like etter sin art og beskaffenhet kan ut fra en slik vurdering komme ulikt ut hva gjelder erstatning. Og dette kom ikke i en annen stilling der påregnelighetsvurderingen bygde på en konsesjonsvurdering, slik som i denne saken. Det ble derfor konkludert med at måten en vannressurs utnyttes på i kraftproduksjon vil kunne påvirke verdsettelsen, alt etter hvilken utnyttelsesmåte som er i samsvar med konsesjonsvurderingen. Høyesterett måtte ved prøvingen av verdsettelsesmåten legge til grunn lagmannsrettens konklusjon om at fallene ikke var separat utbyggbare, og kunne ikke se at de anførte likhets- og rettferdighetsbetraktninger ga grunnlag for at erstatningen skulle fastsettes som om fallene var separat utbyggbare. 4.3 Naturhestekraftmetoden fortsatt egnet som verdsettelsesmåte? Terskel. De ankende partene hadde videre anført at naturhestekraftmetoden ikke lenger var egnet som verdsettelsesmåte fordi det i dag eksisterer et marked for salg og leie av fallrettigheter som ikke er separat utbyggbare. Høyesterett viste til rettsutviklingen, blant annet i Uleberg-dommen, der poenget var at fremveksten og eksistensen av et marked for fallrettigheter hvor det var påregnelig med separat utbygging var begrunnelsen for at naturhestekraftmetoden hadde utspilt sin rolle. Det sentrale var derfor om det også for ikke-separat utbyggbare fall fantes et marked for salg og leie. Etter prosedyrene la retten til grunn at det i dag ikke eksisterer et marked for salg og leie av enkeltstående fallrettigheter der separat utbygging ikke er påregnelig, men som er utnyttbare i komplekse utbygginger. Det fantes derfor ikke sammenliknbare priser etter vederlagsloven 5 (2). Det ble deretter vist til at naturhestekraftmetoden i mangel av et fritt marked har vært ansett for å kunne gi et dekkende bilde av den energimengden som kunne produseres i et /2 3

4 kraftverk og et tjenlig sammenlikningsgrunnlag for verdien av fallrettigheter. Metoden har også vært anvendt i svært mange år og er godt innearbeidet. På denne bakgrunn fant Høyesterett at det skulle en del til for å anse naturhestekraftmetoden som uegnet verdsettelsesmåte så lengde det ikke eksisterer et marked for omsetning av fallrettigheter som ikke er separat utbyggbare. 4.4 Samarbeidsmodellen De ankende parter hadde vist til Kløvtveit-saken der det var spørsmål om verdsettelsesmåten for fallrettigheter som ikke var separat utbyggbare, men der det ble lagt til grunn som påregnelig at de berørte falleierne ville gått sammen om den konsesjonssøkte løsningen dersom ekspropriasjonstiltaket ble tenkt bort. Salgsverdien måtte da settes til det som kunne oppnås for de samlede fallrettighetene (også de som ikke var separat utbyggbare), og den oppnådde verdien måtte fordeles etter den forholdsmessige verdien av den enkeltes rettighet. Høyesterett presiserte i Brokke Nord/Sør II-saken at denne modellen bygde på en ren påregnelighetsvurdering av hvilken utnyttelse av fallene som ville ha funnet sted dersom ekspropriasjonstiltaket tenkes borte. Modellen ble ikke ansett å være en alternativ verdsettelsesmåte, men en metode for verdsettelse dersom et fellesprosjekt ville ha vært påregnelig. Retten pekte videre på at i den foreliggende saken ville en felles utnyttelse av de samlede fallene ha en helt annen karakter enn i Kløvtveit-saken, fordi Otra Krafts eksisterende anlegg ville inngå i fellesprosjektet. Et slikt samarbeid var ikke anført som påregnelig for lagmannsretten, og Høyesterett kunne derfor ikke prøve dette spørsmålet. Det ble likevel presisert at det store antallet berørte falleiere (flere hundre), kompleksitet, risiko og kostnader i et fellesprosjekt med en eksisterende utbygging som var tilfellet her, ville vanskeliggjort realisering av en slik samarbeidsmodell. Etter dette fant retten det klart at en samarbeidsmodell etter mønster fra Kløvtveit-saken ikke ga grunnlag for å anse naturhestekraftmetoden uegnet som verdsettelsesmåte. 4.5 Nærmere om objektivisert salgsverdi De ankende parter hadde videre anført en verdsettelsesmetode basert på objektivisert salgsverdi. Innholdet av denne ble ansett å være at man i mangel på konkrete markedspriser for fallene i det enkelte prosjekt skulle søke å finne frem til en salgs normalpris med utgangspunkt i oppnådde priser for sammenlignbare fall. Denne normalprisen skulle så korrigeres for blant annet utbyggingskostnader som følge av at fallet ikke er separat utbyggbart, men forutsettes å inngå i en kompleks utvidelse av et eksisterende kraftanlegg. Retten påpekte at behovet for å korrigere for kostnader fortalte at man allerede i utgangspunktet ikke hadde å gjøre med en sammenliknbar eiendom, slik prinsippet er i vederlagsloven 5 (2). I tillegg stod man overfor en svært vanskelig beregningsoppgave. Dette ville etter rettens syn ikke være noe annet enn å erstatte naturhestekraftmetoden med en annen teoretisk beregning, som måtte inneholde svært mange usikkerhetsfaktorer. Metoden kalt objektivisert salgsverdi var derfor ikke mer egnet som verdsettelsesmåte enn naturhestekraftmetoden, og det ble vist til at det skulle en del til for å avvike den innarbeidede metoden. 4.6 Konkret verdsettelse etter naturhestekraftmetoden Avslutningsvis uttalte Høyesterett seg om den konkrete utmålingen etter naturhestekraftmetoden. Bakgrunnen var de ankende parters krav om at dagens teknologiske og økonomiske muligheter har /2 4

5 gitt fallrettighetene økt verdi, noe som ikke uten videre fanges opp dersom man anvender naturhestekraftmetoden slavisk. Retten pekte på at lagmannsretten i overskjønnet hadde benyttet middelvannføring og økt pris pr naturhestekraft, 1 noe som bidro til at beregningen ble mer representativ for de tekniske og økonomiske ressursene i det enkelte fall. 5 KOMMENTARER 5.1 Nullerstatning Høyesterett fastslår flere steder at det ikke eksisterer et marked for salg og leie av fallrettigheter der separat utbygging ikke er påregnelig, men som er utnyttbare i komplekse utbygginger. Etter alminnelig ekspropriasjonserstatningsrett skulle det derfor i prinsippet ikke vært utmålt erstatning overhodet for slike fall utover skader og ulemper, da ekspropriasjonen ikke medfører at falleier lider et økonomisk tap. Dette aspektet ble ikke problematisert av partene, slik at retten ikke hadde foranledning til uttale seg om spørsmålet. Riktignok fastslo domstolen at naturhestekraftmetoden er riktig verdsettelsesmetode, og at det ikke skal anvendes andre modeller som kan gi høyere erstatning til falleiere. Det ble også fastslått at naturhestekraftmetoden er anvendt i svært mange år og godt innarbeidet, og at det skal en del til for å anse metoden som uegnet. Dommen stenger etter vårt syn likevel ikke for at Høyesterett på et senere tidspunkt kan ta den senere tids utvikling inn over seg, blant annet at markedsmetoden nå skal anvendes for separat utbyggbare fall, slik at det gis nullerstatning til eiere av ikke-separat utbyggbare fall. 5.2 Samarbeidsmodellen Høyesterett gjennomfører en relativt grundig vurdering av samarbeidsmodellen, og kommer med noen sentrale presiseringer. Den første er at det nå er fastsatt at samarbeidsmodellen ikke er en alternativ verdsettelsesmåte, men en metode for verdsettelse dersom et fellesprosjekt ville ha vært påregnelig. Det må derfor foretas en konkret vurdering av om det ville vært påregnelig med et fellesprosjekt dersom ekspropriasjonstiltaket tenkes borte. Det er ikke slik at et fellesprosjekt uten videre kan legges til grunn for verdsettelsen. Den andre viktige presiseringen er Høyesteretts angivelse av de sentrale momentene i vurderingen av om et samarbeid ville ha vært påregnelig. Her blir antall berørte falleiere, kompleksitet, kostnader og risiko trukket fram. I tillegg legger retten vekt på at det i denne saken er snakk om at et eksisterende kraftanlegg vil inngå i fellesprosjektet, noe som ikke var situasjonen i Kløvtveit. 6 AVGJØRELSEN ER PÅKLAGET Grunneierne har påklaget høyesterettsavgjørelsen til den Europeiske Menneskerettsdomstolen ( EMD ) i Strasbourg og blir representert av advokat Bjørn Stordrange. Vi har ikke sett klagen, men det antas at det påklages brudd på Artikkel 1 til Protokollen til den Europeiske Menneskerettskonvensjonen, som innebærer at enhver person ikke skal bli fratatt sin eiendom unntatt i det offentliges interesse og på de betingelser som er hjemlet ved lov og ved folkerettens alminnelige prinsipper. Det er uvisst hvor langt i prosessen klagen har kommet, men på et tidspunkt vil klagen bli vurdert av en EU komité som bestemmer om saken blir nektet adgang eller blir sluppet gjennom nåløyet for dom i EMD. Dersom komiteen kommer frem til at saken ikke skal fremmes, vil saken dermed være avsluttet. Dersom komiteen kommer frem til at saken skal bli fremmet, vil Norge få anledning 1 Enhetsprisen ble satt til 730 kroner /2 5

6 til å imøtegå grunneiernes klage og EMD vil deretter avsi en dom hvor de bestemmer at Høyesterett i Norge enten har overholdt eller ikke overholdt menneskerettskonvensjonen. Dersom de kommer frem til at det har vært et brudd på konvensjonen vil EMD kreve at norsk rettspraksis endres i tråd med hva de har kommet frem til. EMD har ikke mulighet til å annullere dommen, men kan gi norske myndigheter en bot. * * * /2 6