Internprising i konsernkontoordninger

Transkript

1 Internprising i konsernkontoordninger Fastsettelse av armlengdes vilkår for konsernselskapers deltakelse i konsernkontoordninger, herunder særskilte problemstillinger knyttet til samordningsfordeler og fravær av sammenliknbare ukontrollerte transaksjoner. Kandidatnummer: 635 Leveringsfrist: kl 12:00 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema for avhandlingen Problemstillinger og perspektiv Skatteloven 13-1 og vilkåret om reduksjon av inntekt eller formue Armlengdeprinsippets anvendelse i konsernkontoordninger Komparativt perspektiv: captiver Rettspolitiske spørsmål og tilgrensende ulovfestet rett Avgrensninger og presiseringer Avgrensning mot rene selskapsrettslige problemstillinger Konsernkontoordningers mangfold og variasjoner Saksgangen ved internprisingsspørsmål Tilgrensende skatterettslige problemstillinger Rettskilder og metode Metode: Forvaltningsrettslige prinsipper Lovgivningen Skatteavtalene og OECD Model Tax Convention on Income and Capital OECD Transfer Pricing Guidelines GJELDENDE RETT Subjektene og selskapsrettslige utgangspunkter Konserndefinisjonen Aksjelovgivningen om konserninterne transaksjoner Aksjeloven og allmennaksjeloven Internprisingsreglene Overordnet om internprisingsreglene Armlengdeprinsippet Inntektsreduksjon, interessefellesskap og årsakssammenheng Særlig om gjelds- og innskuddsrenter Skatteplikt og fradragsrett for gjeldsrenter Rentebegrensningsregelen i skatteloven KONSERNKONTOORDNINGER Hva er konsernkontoordninger? Pålydende konsernkontoordning Fysisk konsernkontoordning Konsernbank Den forretningsmessige fordelen med konsernkonto Generelt Behov for eksterne lån reduseres Bedre betingelser fra eksterne banker Valuta og risikospredning Skattemessige motiver i

3 4 INTERNPRISING I KONSERNKONTOORDNINGER Armlengdeprinsippets konkrete anvendelse Armlengdeprinsippet i konsernkontoordninger Armlengdeprinsippet i ConocoPhillips Armlengderente i konsernkontoordninger Langsiktig plassering og tidsperspektivet Vilkåret om inntektsreduksjon I skatteloven OECD Model Tax Convention Britisk rett: Dixon-saken Dansk rett: Bombardier-saken Generelt om avvikets størrelse Avvikets størrelse i ConocoPhillips Avsluttende betraktninger om avvikets størrelse SAMMENLIKNINGSGRUNNLAGET Sammenliknbarhetsanalyse Relevante faktorer for sammenliknbarhet Sammenliknbarhetsanalyse konsernkontoordninger Identifisering av sammenliknbare transaksjoner Kontrollerte transaksjoner som sammenlikningsgrunnlag Komparativt om captiver og konsernkontoordninger Hva er et captive? Hva gjør captive-forsikringer lønnsomme? Likheter mellom captiver og konsernkontoer Ulikheter mellom captiver og konsernkontoer Like tilfeller som behandles ulikt? Bruk av hypotetiske transaksjoner Hvilke hensyn gjør seg gjeldene? Fordeler og ulemper ved hypotetisk sammenlikningsgrunnlag Forutsetningen om rasjonelle aktører Funksjonsanalyse i konsernkontoordninger Innskudd som funksjon Risiko som funksjon Risikoen ved innskudd Risiko tilknyttet valutaeksponering Risiko som følge av solidarisk ansvar Funksjonsanalyse ved hypotetisk sammenlikningsgrunnlag? ii

4 6 SKJØNNSADGANG OG REKKEVIDDE Forholdet mellom 13-1 og den ulovfestede omgåelsesnormen Transaksjonens form skal respekteres OECDs internprisingsmetoder Sammenliknbar ukontrollert pris (CUP) Kost pluss-metoden Profit split-metoden ConocoPhillips-metoden Valget av internprisingsmetode Senere års utvikling. Profit split og overskuddsberegning Ikke anvendbare metoder Skjønnsutøvelsen ved internprising i konsernkontoordninger Skjønnsutøvelsen i ConocoPhillips en skjult omklassifisering? Skjønnsutøvelsen i Bombardier-saken Absolutte skranker for skjønnets rekkevidde? Skjønnsmessig allokering av gevinsten Det enkelte selskaps bidrag til ordningen Kontoadministrators krav på vederlag Fordelingen for øvrig AVSLUTTENDE SYNSPUNKTER Legalitetsprinsippet Betydningen for skattefundamentet ConocoPhillips rettens fragmentariske vurdering Kort om BEPS-prosjektet og mulig innvirkning for konsernkontoordninger Fortsatt akseptert som forretningsmessig Group-wide rules: implementering av rentebegrensningsregler Øvrige BEPS-tiltak BIBLIOGRAFI Lover og forskrifter Rettsavgjørelser og kjennelser Norsk Retstidende Ligningsutvalget Storbritannia Danmark Øvrige Proposisjoner og utredninger OECD Fagbøker Artikler og tidsskrifter Skattedirektoratet iii

5 1 Innledning 1.1 Tema for avhandlingen Temaet for avhandlingen er de presumptivt viktigste problemstillingene relatert til internprising ved etablering av og deltakelse i konsernkontoordninger i multinasjonale konserner. Avhandlingen tar sikte på å gjøre rede for problemstillinger som er lite omtalt i juridisk teori og praksis. Skatteloven 13-1 inneholder den internrettslige hjemmelen for skjønnsfastsettelse av formue og inntekt ved interessefellesskap. Bestemmelsen er lite hensiktsmessig utformet med henblikk på internprising i konsernkontoordninger. Tematikken omfatter drøftelser knyttet til ordlydens uoverensstemmelse med praksis, og da i hovedsak avgjørelsen publisert i UTV 2010 s 199 ConocoPhillips. ConocoPhillips-saken danner et viktig prinsipielt utgangspunkt for avhandlingen. Saken er kilde til flere problemstillinger knyttet til armlengdeprinsippets anvendelse i konsernkontoordninger. Saken er også et godt utgangspunkt for drøftelse av den rettspolitiske utviklingen av aksept for anvendelse av transaksjonsoverskuddsbaserte internprisingsmetoder. En rekke spørsmål relatert til friheten for rettsanvender til selv å velge den mest hensiktsmessige internprisingsmetoden lar seg også utlede herfra Samtidig vil flere momenter som er ubehandlet i domspremissene danne grunnlag for drøftelse når det sees hen til OECDs retningslinjer for internprising. Konsernkontoordninger har eksistert i lang tid, men det er først de senere år at skattemyndighetenes oppmerksomhet har blitt rettet mot dem 1. Dette leder til nye problemstillinger og dermed også en videreutvikling av armlengdeprinsippet blant OECDs medlemsland. To utenlandske avgjørelser fra henholdsvis Danmark og Storbritannia har aktualisert armlengdeprinsippets anvendelse på området. Den internasjonale internprisingsdiskursen er i stadig endring. Primært gjennom OECDs retningslinjer og arbeid for øvrig, blant annet såkalte Public discussion drafts. Særlig synlig er dette gjennom implementeringen av BEPS-prosjektet. Sammenholdt med skattemyndighetenes tiltakende bevissthet rundt konsernkontoordninger, utgjør dette en naturlig oppfordring til å tematisere situasjonen. 1 (Gjems-Onstad & Furuseth, 2013) s 16 1

6 1.2 Problemstillinger og perspektiv Tjenesteutvekslingen og de konserninterne transaksjoner som oppstår når konsernkontoordninger etableres, medfører en rekke skatterettslige problemstillinger. Blant dem er internprisingsspørsmål. Et naturlig utgangspunkt for drøftelse er saken er Borgarting lagmannsretts avgjørelse publisert i UTV 2010 s 199 (heretter benevnt ConocoPhillips). Dommen har vekket internasjonal oppmerksomhet, og er kritisert fra flere hold Skatteloven 13-1 og vilkåret om reduksjon av inntekt eller formue For at skattemyndighetene skal ha hjemmel for skjønnsfastsettelse av formue og inntekt ved interessefellesskap, er det en forutsetning at vilkåret om reduksjon av formue eller inntekt som følge av interessefellesskap foreligger (benevnes i det videre inntektsreduksjon). Når denne bestemmelsen får anvendelse i situasjoner der det i realiteten ikke foreligger noen inntektsreduksjon, men snarere en forhøyet inntekt sammenliknet med hva selskapene kunne oppnådd hver for seg, oppstår det umiddelbart en uoverensstemmelse mellom lovens ordlyd og den praktiske løsningen av et rettslig problem. Tolkningen og rekkevidden av vilkåret om inntektsreduksjon er derfor en gjennomgående problemstilling i avhandlingen Armlengdeprinsippets anvendelse i konsernkontoordninger Armlengdeprinsippet er grunnsetningen i den juridiske vurderingen av internprisingsspørsmål. 3 Avhandlingen vil søke å belyse hvordan prinsippet konkret skal eller kan anvendes i konsernkontoordninger. Ved anvendelsen oppstår problemstillinger relatert til allokering av inntekt eller fordel som er opparbeidet av konsernet i fellesskap. Denne samordningsfordelen må fordeles mellom de involverte selskaper på armlengdes vilkår, samtidig som vilkårene i den enkelte transaksjon også må være armlengdes. Heri ligger at ingen av partene kan godta et dårligere alternativ enn det uavhengige aktører ville, hverken når det gjelder den enkelte transaksjon eller deltakelse i konsernkontoordningen generelt. 4 Avhandlingen tar videre for seg problemstillinger relatert til fraværet av sammenliknbare ukontrollerte transaksjoner, herunder sammenliknbare kontrollerte transaksjoner og hypotetiske transaksjoner som alternative sammenlikningsgrunnlag. Valg av internprisingsmetode og særlig hensiktsmessigheten av metoder basert på fortjenestemarginer drøftes også. 2 Se bla. (Amrit Paul Singh, 2010) og (Nick Pearson-Woodd, 2010) 3 (OECD, 2010) Preface samt 1.1 flg. 4 (OECD, 2010), se bla og

7 1.2.3 Komparativt perspektiv: captiver En praktisk noe annerledes, men skatterettslig prinsipielt lik situasjon, og i alle tilfelle internprisingsrettslig ikke ulik situasjon som i konsernkontoordninger, oppstår ved utveksling av andre tjenester innad i multinasjonale konserner. Et eksempel er ved bruk av konserneide forsikringsselskaper, såkalte captives eller captiver, som er opprettet med det formål å forsikre konsernets øvrige selskaper eller enkelte av disse. På dette området finnes en noe mer omfattende rettspraksis. Denne er imidlertid viet lite oppmerksomhet i ConocoPhillips. Av dette oppstår det spørsmål om, og eventuelt hvorfor to prinsipielt like internprisingstilfeller skal løses ulikt, eventuelt uten hensyn til hverandre. Avhandlingen vil gjennomgående ta for seg begge rettsforhold i sammenlikningsøyemed. Temaet er også gitt eksklusiv omtale i kapittel Rettspolitiske spørsmål og tilgrensende ulovfestet rett Skattemyndighetenes argumentasjon og rettens avgjørelse i ConocoPhillips-saken bærer tilsynelatende preg av å være formålsstyrt fremfor å være forankret i klare rettsregler, i hvert fall hva angår ordlyden. Videre kan det være grunn til å undersøke om det i praksis foretas en gjennomskjæring av transaksjonsformen. Internprisingsreglene hjemler i utgangspunktet ikke justeringer der den faktiske transaksjonsformen ikke respekteres. Som en del av forvaltningsretten og myndighetenes inngripen i borgernes rettssfære, er skatteretten underlagt de særlige krav til oppfyllelse av legalitetsprinsippet som gjør seg gjeldende på området. Dersom det i anvendelsen av skatteloven 13-1 legges til grunn at det foreligger en inntektsreduksjon der selskapet i realiteten har økt sine inntekter, vil dette kunne havne i konflikt med legalitetsprinsippet, skattyteres krav på forutberegnelighet og de dertil hørende bakenforliggende hensyn. 3

8 1.3 Avgrensninger og presiseringer Avgrensning mot rene selskapsrettslige problemstillinger Avhandlingen avgrenses mot rene selskapsrettslige problemstillinger. Avhandlingen søker ikke å belyse den tilgrensende selskapsretten i større grad enn nødvendig for den videre skatterettslige fremstillingen Konsernkontoordningers mangfold og variasjoner Diversiteten blant ulike metoder for å organisere, etablere og drifte konsernkontoordninger vil ikke omtales i større grad enn det som fremstår som hensiktsmessig. Det legges til grunn at en konsernkontoordning er et samarbeid mellom konsernselskaper som medfører nærmere beskrevne fordeler for konsernet, og at disse fordelene i det vesentligste er universelle Saksgangen ved internprisingsspørsmål Avhandlingen tar sikte på å belyse problemstillinger som er tilknyttet prosessen med å etablere armlengdes vilkår, og følgelig problemstillinger knyttet til vilkårssiden i internprisingsreglene. Følgene av at vilkårene for skjønnsmessig justering er oppfylt, vil på grunn av omfanget ikke kunne behandles fullt ut. Avhandlingens avgrenses mot korresponderende retting, sekundær justering samt andre mellomstatlige anliggende, som for eksempel mutual agrement procedure (MAP) og traktatrettslige problemstillinger relatert til dobbeltbeskatning mv. Skatteavtaler og anvendelse av disse omtales kun i det nødvendige Tilgrensende skatterettslige problemstillinger Skatteplanlegging, herunder tynn kapitalisering, rentebegrensningsregler og kildeskattproblematikk er svært aktuelle problemstillinger som av hensyn til omfanget ikke kan behandles. 1.4 Rettskilder og metode Det er tilsynelatende et svært begrenset utvalg av rettskilder som spesifikt tar for seg skatterettslige problemstillinger tilknyttet konsernkontoer. Konsernkontoordninger er også viet relativt liten oppmerksomhet fra norske skattemyndigheter, formodentlig fordi de generelt er ansett som forretningsmessig begrunnet. 5 Utvalget av norsk juridisk teori er tilsvarende sparsomt nå det gjelder konsernkontoordninger spesielt. Det finnes imidlertid god tilgang på kilder om internprising og armlengdeprinsippet generelt. Avhandlingen må som følge av dette, i mange tilfeller ha en analogisk tilnærming til de kildene som foreligger. 5 (Gjems-Onstad & Furuseth, 2013) s 345 4

9 1.4.1 Metode: Forvaltningsrettslige prinsipper Skattlegging innebærer et inngrep i borgernes rettssfære. Som en følge av dette, hører skatteretten hjemme i den spesielle forvaltningsretten, og de sentrale forvaltningsrettslige prinsippene gjelder. 6 Den forvaltningsrettslige relevante lovgivningen som tidligere var fordelt over flere lover 7, er nå hovedsakelig samlet i skatteforvaltningsloven som trådte i kraft første januar Som grunnleggende forvaltningsrettslige prinsipper kan det nevnes legalitetsprinsippet, prinsippet om domstolskontroll med forvaltningen og forbudet mot usaklig forskjellsbehandling Lovgivningen Lov om skatt av formue og inntekt 10, heretter skatteloven eller sktl. er det alminnelige hjemmelsgrunnlaget for beskatning av norske 11 skattytere. Skatteloven 13-1 hjemler skattemyndighetenes skjønnsfastsettelse av formue og inntekt der denne er redusert som følge av interessefellesskap. Bestemmelsen tillegger også betydelig vekt retningslinjene for internprising utgitt av Organisasjonen for økonomisk samarbeid og utvikling, OECD. 12 Skatteloven inneholdt en internprisingsklausul i 54. Bestemmelsens tidligere anvendelse og tilhørende praksis er fortsatt relevant for anvendelsen av dagens skattelov Det fremgår av forarbeidene til nåværende 13-1 at bestemmelsen er en videreføring av tidligere At den nye bestemmelsen er en videreføring av den gamle, er også lagt til grunn av Høyesterett. 15 Selskapslovgivningen ved aksjeloven og allmennaksjeloven 16, i det videre også omtalt som asl. og asal. ev. aksjelovene, er relevant som bakgrunnsrett med de felles rettspolitiske 6 (Zimmer, Lærebok i skatterett, 2014) s 39 7 Se bla. (LOV Skattebetalingsloven) og (LOV Ligningsloven) 8 (LOV ) 9 (Zimmer, Lærebok i skatterett, 2014) s (LOV ) 11 Se sktl. 2-1 og Se (Skatteloven 1911, LOV ) 14 (Ot. prp. nr. 86 ( ) kapittel 13) 15 Se bla. UTV s 1678 / HR A 16 Lov om aksjeselskaper (LOV ) og Lov om allmennaksjeselskaper (LOV ) 5

10 hensyn som gjør seg gjeldende i bedriftsskatteretten og selskapsretten for øvrig. Særlig relevant her er her aksjelovenes 8-7 og Skatteavtalene og OECD Model Tax Convention on Income and Capital Sett fra et folkerettslig perspektiv er skatteavtalene å regne som ordinære traktater. Disse er ikke automatisk en del av norsk rett selv om de er folkerettslig bindende for Norge. Skatteavtalene må dermed transformeres til norsk rett for å få virkning her. 17 Skatteavtalene blir i praksis automatisk inkorporert i norsk rett gjennom lov 28. Juli 1949 nr. 15 (heretter 1949-loven ). Loven forutsetter nemlig at skatteavtaler inngått med Stortingets samtykke umiddelbart blir en del av norsk rett gjennom forhåndsinkorporasjon. 18 Skatteavtalene som er inkorporert gjennom 1949-loven har trinnhøyde som formell lov. 19 Ved motstrid mellom senere tilkommet rett og skatteavtale gjelder presumsjonsprinsippet. 20 Ved tolkning av skatteavtaler gjelder alminnelige prinsipper om traktattolkning, herunder Wienkonvensjonens 21 regler 22. OECD Model Tax Convention (heretter mønsteravtalen ) er og blir lagt til grunn som utgangspunktet for de aller fleste skatteavtaler mellom medlemmer av Organisasjonen for økonomisk samarbeid og utvikling. 23 OECD har også utarbeidet et sett med kommentarer til de enkelte artikler, og nye kommentarer utgis fortløpende ved endring av mønsteravtalen. 24 Kommentarene er i praksis svært viktige for tolkningen av skatteavtaler basert på mønsteravtalen, og tillegges betydelig vekt. 25 Mønsteravtalens internprisingsbestemmelse finnes i artikkel 9. Det er derfor i all hovedsak denne artikkelen som er interessant for den videre fremstillingen. 17 (Zimmer, Internasjonal inntektsskatterett, 2009) s (Zimmer, Internasjonal inntektsskatterett, 2009) s 60 og (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006) s (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006), Rt s Nyere norsk rett antas å være i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser, se bla. (Eckhoff, 1971) s 355 og (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006) s Wienkonvensjonen av 23. Mai Artikkel 31 flg. 22 Reglene er ikke ratifisert som norsk rett, men antas å være folkerettslig sedvane, jf. bla Rt s 957 PGS, premiss 24 (Lovdatas nummerering). 23 (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006) s (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006) s Se bla. Rt s 957 PGS om tolkning av mønsteravtalens art. 5 om fast driftssted og Rt s

11 1.4.4 OECD Transfer Pricing Guidelines OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010 (Heretter OECDs retningslinjer eller retningslinjene ) er basert på internasjonalt anerkjente prinsipper om internprising, og gir veiledning ved anvendelse av mønsteravtalens artikkel Retningslinjene ble først publisert i 1995, men seneste reviderte utgave er av I alminnelighet er det 2010-retningslinjene som omtales. Der det i avhandlingen siktes til retningslinjene 1995, vil dette nevnes eksplisitt. OECDs retningslinjer er gitt formell status ved tolkning av internprisingsbestemmelsen i norsk rett, jf. skatteloven 13-1 fjerde ledd. Det er i fjerde ledd oppstilt lovfestet hjemmel og plikt for rettsanvender til å ta retningslinjene i betraktning ved internprisingsspørsmål. Dette gjelder når de nærstående parter er hjemmehørende henholdsvis i Norge og en stat som Norge har inngått skatteavtale med. Retningslinjene skal normalt tillegges vekt også der det ikke foreligger skatteavtale, jf. fjerde ledd, annet punktum. Retningslinjene ble tillagt betydelig vekt også før de ble eksplisitt nevnt i lovteksten ved endringen av skatteloven 13-1 fra 1. Januar Det er usikkert om lovfestingen av retningslinjenes status har medført noen realitetsendring. 28 Beskrivelsen av armlengdeprinsippet i skatteloven 13-1 er generell og ikke særlig omfattende. Ved konkret anvendelse av armlengdeprinsippet vil derfor retningslinjene være den presumptivt viktigste kilden. Retningslinjene er stadig i utvikling, og siste reviderte utgave kom i OECD publiserer løpende såkalte Public discussion drafts. Særlig aktuelle er disse i forbindelse med implementeringen av BEPS-prosjektet (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006) s Høyesteretts uttalelse i Rt s 1265 Agip: Det er derfor ikke tale om noen innskrenkende eller utvidende tolkning av lovbestemmelsen når OECDs retningslinjer tillegges betydning. Men retningslinjene gir et mer presist uttrykk for innholdet i skatteloven 54 første ledd. 28 (Zimmer, Internasjonal inntektsskatterett, 2009) s Se bla. (OECD, 2016) Public discussion draft. BEPS ACTIONS 8-10 Revised Guidance on Profit Splits 7

12 2 Gjeldende rett For å maksimere profitt og skape konkurransedyktige rammer for egen virksomhet, vil konsernselskaper forsøke å oppnå en lavest mulig skattebelastning. Samtidig må det operere innenfor rammene av den lovlige tilpasning og ikke den ulovlige skatteomgåelse. 30 I tillegg gjelder selskapsrettslige begrensninger. Kapitelet er begrenset til å omfatte et utvalg bakgrunnsrett som anses hensiktsmessig og nødvendig for forståelse av den videre fremstilling. 2.1 Subjektene og selskapsrettslige utgangspunkter Utgangspunktet er at hvert enkelt selskap er selvstendige juridiske subjekter. Herunder også ansvarlig for de forpliktelser det til enhver tid har påtatt seg, og for at aksjekapitalen til enhver tid tilfredsstiller krav til forsvarlig egenkapital og likviditet i asl og asal 3-4. Det er det enkelte subjekts lovfestede ansvar å være i stand til å oppfylle egne forpliktelser i og utenfor konsernkontoordningen. En konsernkontoordning vil ikke ha innvirkning på hverken den selskapsrettslige eller den skatterettslige subjektstatusen for konsernselskapene. Heller ikke deres forpliktelser. Der det opprettes et eget selskap med det formål å opptre som internbank for konsernet, blir også konsernbanken et eget rettssubjekt, både selskapsrettslig og skatterettslig Konserndefinisjonen Den selskapsrettslige konserndefinisjonen i intern norsk rett fremgår av asl/asal 1-3. Bestemmelsene tar for seg definisjonen av henholdsvis aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, men er for øvrig identiske. Konserndefinisjonen kommer også til uttrykk i rskl Konsernselskaper er en gruppe selvstendige selskaper som gjennom eierskap eller avtale, kontrolleres av de samme interessene. Det følger av aksjelovenes 1-3 første ledd at et morselskap sammen med ett eller flere datterselskap utgjør et konsern. Videre følger det av annet ledd i hvilke tilfeller et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap er å anse som et morselskap. Det heter i bestemmelsene at et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap utgjør et morselskap dersom det på grunn av avtale eller som eier av aksjer eller selskapsandeler har bestemmende innflytelse over et annet selskap. Eierskap det mest praktiske underliggende grunnlag for konsernforhold, men privatrettslige avtaler, antall styremedlemmer, stemmerettsbegrensninger og innflytelse som et resultat av diffe- 30 (Jansen, 2011) 8

13 rensierte aksjeklasser, kan føre til at morselskapet har slik bestemmende innflytelse uten at dette nødvendigvis reflekteres av den prosentvise eierandel. Bestemmende innflytelse vil et selskap alltid ha dersom det representerer flertallet av stemmene i et annet selskap, eller kan avsette eller velge et flertall av medlemmene i selskapets styre. Hvert enkelt selskap er også skatterettslig selvstendige subjekter. Dette følger av skatteloven 2-2, 1. ledd. Det gjøres ingen unntak fra utgangspunktet på bakgrunn av konserntilhørighet. 31 Skatterettslig er konserndefinisjonen basert på de samme kriteriene, men skatteloven stiller krav om høyere eierandel enn det som i praksis er 50 % etter aksjelovgivningen. Etter skatteloven kreves det 90 % eierandel i datterselskapet, samtidig som det kontrollerer over 90 % av stemmene på generalforsamling. Når vilkårene er oppfylt også etter skatteloven, har konsernet adgang til å yte konsernbidrag med skattemessig virkning. 32 I slike tilfeller foreligger det som gjerne omtales som skattekonsern. Skattekonserner omfatter som regel kun selskaper som er skattemessig hjemmehørende i Norge Aksjelovgivningen om konserninterne transaksjoner Asl og asal 3-9 om konserninterne transaksjoner setter betingelser for konsernselskapenes adgang til å inngå avtaler med hverandre. Etter første ledd skal Transaksjoner mellom selskaper i samme konsern [...] grunnes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper. Videre inneholder første ledd annet punktum et krav til notoritet, ved at vesentlige avtaler mellom konsernselskaper skal foreligge skriftlig. Av dette kan det utledes at en konsernkontoavtale må inngås skriftlig. Det følger av annet ledd at tap som ikke kan henføres til et bestemt konsernselskap, skal fordeles mellom selskapene slik god forretningsskikk tilsier. Bestemmelsens vilkår om at transaksjoner mellom konsernselskaper skal grunnes på forretningsmessige prinsipper har, sammen med anvisningen om tapsallokering, klare paralleller til skatteloven 13-1 og armlengdeprinsippet (Zimmer & BA-HR, Bedrift, selskap og skatt, 2014) s Se skatteloven 10-4 og FSFIN, Forskrift til skatteloven (Zimmer & BA-HR, Bedrift, selskap og skatt, 2014) s Dersom transaksjonen ikke grunnes på forretningsmessige prinsipper, vil det formodentlig foreligge en reduksjon i inntekt/formue, jf. sktl

14 2.1.3 Aksjeloven og allmennaksjeloven 8-7 Etter intern norsk rett vil konsernkontoordninger være underlagt aksjelovenes 8-7 om adgang til å foreta disposisjoner som medfører kredittytelse eller sikkerhetsstillelse til fordel for eierselskap eller noen av selskapets nærstående. Bestemmelsen inneholdt tidligere et eget fjerde ledd som gjorde et særskilt unntak fra forbudet for konsernkontoordninger, men dette konkrete unntaket ble avløst av et mer generelt unntak i det nåværende tredje ledd. 35 Etter at 8-7 ble tilført tredje ledd punkt tre, har unntaket fått en noe større rekkevidde. Rekkevidden er større fordi unntaket fra hovedregelen i første ledd ikke lenger er begrenset til å gjelde selskaper som er omfattet av den norske konserndefinisjonen, men også andre juridiske personer som har slik bestemmende innflytelse som kreves i asl og asal 1-3. Denne selskapsrettslige lovendringen har medført praktiske endringer også i skatteretten, fordi utenlandske selskaper som etter norsk rett ikke har status som mor- eller søsterselskap, etter endringen kan ta del i konsernkontoordningen. Dette kan potensielt føre med seg kvalifikasjonskonflikter, hvilket oppstår når et skattesubjekt regnes som forskjellige juridiske enheter i to eller flere stater. Eksempelvis kan et norsk deltakerlignet selskap, etter en annen stats interne rett, være regnet som et selvstendig skattesubjekt, og dermed være underlagt selskapsbeskatning i utlandet. Slike situasjoner kan lede til dobbeltbeskatning, men også dobbelt ikke-beskatning. Kvalifikasjonskonflikter åpner også for tradisjonell skatteplanlegging gjennom bruk av såkalte hybride selskaper, som tilpasser seg de ulike definisjonene landene i mellom. Eksempelvis for å sikre seg fradrag for den samme kostnaden to ganger. 10

15 2.2 Internprisingsreglene I dette kapittelet omtales internprisingsreglene generelt. Den konkrete anvendelsen i tilknytning til konsernkontoordninger følger i kapittel 4 og utover Overordnet om internprisingsreglene En stor andel av verdenshandelen foregår mellom konsernselskaper eller aktører med interessefellesskap, og problemstillinger relatert til internprising kan oppstå i mange ulike situasjoner. Typisk er tilfeller hvor konsernselskaper kjøper tjenester eller varer av hverandre. Spørsmålet blir da om partene har avtalt det som etter internprisingsreglene er en akseptabel pris. Videre vil de samme problemstillingene oppstå når konsernselskaper yter lån eller kreditt til hverandre. Når en avtale inngås mellom to parter som ikke er uavhengige, oppstår det en kontrollert transaksjon. En ukontrollert transaksjon derimot, er forhandlet frem mellom parter som er hverandre uavhengige. 36 Ved en kontrollert transaksjon styres begge avtalepartene av de samme bakenforliggende interessene i sine disposisjoner, og ikke markedskreftene alene. Multinasjonale konserner vil ha skattemessige incentiver til å la selskapene inngå sine avtaler med hverandre slik at transaksjonsoverskuddet fordeles slik at parter hjemmehørende i relative lavskatteland mottar uforholdsmessig stor andel av transaksjonsoverskuddet, og tilsvarende parter hjemmehørende i relative høyskatteland en større del av kostnadene. Internprising gjør det mulig å kanalisere overskudd til relative lavskatteland og underskudd til relative høyskatteland. Slik skatteplanlegging er egnet til vesentlig å svekke det enkelte lands skatteproveny. For å sikre at avtalevilkår mellom nærstående tilsvarer det uavhengige parter ville ha avtalt, skal kontrollerte transaksjoner inngås i henhold til armlengdeprinsippet Armlengdeprinsippet I transaksjoner mellom nærstående eller parter med felles interesser, skal vilkårene som avtales tilsvare det uavhengige parter ville ha avtalt. Det heter at avtalen skal inngås på armlengdes avstand. Armlengdeprinsippet er definert av OECD i mønsteravtalens artikkel 9, og er supplert av OECDs retningslinjer (OECD, 2010) s 25 og (OECD, 2010) s

16 2.2.3 Inntektsreduksjon, interessefellesskap og årsakssammenheng I norsk rett er rettsspørsmål vedrørende internprising regulert av skattelovens For at skattemyndighetene skal ha adgang til skjønnsmessig justering av transaksjonsvilkårene, må tre vilkår være oppfylt; interessefellesskap, inntektsreduksjon og årsakssammenheng. Bestemmelsens første ledd lyder: Det kan foretas fastsettelse ved skjønn hvis skattyters formue eller inntekt er redusert på grunn av direkte eller indirekte interessefellesskap med annen person, selskap eller innretning. Skattemyndighetene kan altså gripe inn og foreta en skjønnsmessig justering av vilkårene knyttet til partenes disposisjoner dersom det foreligger en inntektsreduksjon, direkte eller indirekte, på grunn av interessefellesskap mellom partene. Annet ledd tilsier etter ordlyden en lempeligere bevisbyrde i tilfeller der én av partene er bosatt eller hjemmehørende utenfor EØS. For personer eller selskaper utenfor EØS, er det tilstrekkelig for skjønnsfastsettelse at det er grunn til å anta at formuen eller inntekten er redusert (i motsetning til er redusert i første ledd). Høyesterett har i Rt s 1087 Baker Hughes lagt til grunn at anvendelse av 13-1 alltid forutsetter at...ligningsmyndighetene anser at det foreligger sannsynlighetsovervekt for at inntekten er redusert. Men kravene til det grunnlaget vurderingen skjer ut fra, er i utenlandstilfellene ikke så store som ved en vurdering etter 54 første punktum (tilsvarende nåværende 13-1 første ledd). Den reelle forskjell mellom første og annet punktum blir dermed ikke særlig stor i denne relasjon. Zimmer har kommentert Høyesteretts uttalelse slik: Formodentlig skal dette forstås slik at grunnlaget for skjønnet kan være spinklere hvor medkontrahenten er hjemmehørende i utlandet (utenfor EØS), men at det grunnlaget som foreligger, overveiende må peke i retning av at inntekten er redusert. 38 De ulike beviskravene synes etter dette ikke spille særlig stor rolle i praksis. 38 (Zimmer, Internasjonal inntektsskatterett, 2009) s

17 Etter skatteloven 13-1 tredje ledd skal armlengdeprinsippet legges til grunn for skjønnsutøvelsen ved at formue eller inntekt fastsettes som om interessefellesskap ikke hadde foreligget. I fjerde ledd er OECDs retningslinjer for internprising gitt lovfestet innflytelse ved anvendelsen av Internprisingsregelen og armlengdeprinsippet skal tolkes i lys av retningslinjene hvis det foreligger skatteavtale, og bør etter lovens ordlyd tillegges tilsvarende vekt også der skatteavtale ikke foreligger. 2.3 Særlig om gjelds- og innskuddsrenter Skatteplikt og fradragsrett for gjeldsrenter Renter er i sin alminnelighet skattepliktig som kapitalinntekt etter skatteloven 5-20 og Renteutgifter gir i utgangspunktet også rett på fradrag etter Som utgangspunkt vil dermed konsernkontodeltakerne være innrømmet fradrag for renter betalt ved opptrekk (lån), og være skattepliktige for renteinntekter ved innskudd Rentebegrensningsregelen i skatteloven 6-41 Det oppstilles i 6-41 en begrensning i fradragsretten når det gjelder renter mellom nærstående. Renteutgifter forbundet med deltakelse i konsernkontoordning er ansett som interne renter, og er dermed omfattet av begrensningen. 39 Rentebegrensningsregelen kan ha betydning for norske selskaper som betaler renter på opptrekk. I den grad disse rentene sammen med konsernets øvrige interne rentekostnader overstiger fradragsrammen 40, vil de ikke kunne føres til fradrag slik gjeldsrenter normalt kan etter skatteloven (Skattedirektoratet, 2016) 40 Jf. Sktl (3). Netto interne rentekostnader som overstiger kr 5 millioner kan bare føres til fradrag for den delen som overstiger 25% av EBITDA, 13

18 3 Konsernkontoordninger Kapittelet tilsikter å gi den nødvendige forståelsen av hva konsernkontoordninger er, hvilket formål de har og hvorfor konserner benytter seg av muligheten til å etablere dem. 3.1 Hva er konsernkontoordninger? I både store og små konserner forekommer det at enkelte selskaper opplever likviditetsoverskudd, mens andre har behov for å lån. Gjennom en konsernkontoordning kan konsernet samordne sin totale netto likviditet, slik at selskapene med overskudd kan yte kreditt til selskapene med underskudd. Selskapene som benytter seg av slik kreditt foretar trekk eller opptrekk, mens selskapene som deponerer overskudd foretar innskudd i konsernkontoordningen. Konsernkontoordninger også benevnt cash pool eller valutapool er benyttet av mange multinasjonale konserner med målsetning om optimal likviditetsstyring på tvers av konsernselskapene. Ved å la selskapene inngå i en konsernkontoordning, vil konsernet kunne spare kostnader tilknyttet renter og provisjonskostnader ved eksterne låneopptak. Gjennom konsernkontoen foretar konsernselskapene en avregning av hele konsernets nettobalanse av likvide midler. Dette kan utnyttes til å skaffe bedre betingelser fra eksterne banker ved at konsernet opptrer samlet. Samtidig kan det gjøre konsernet helt eller delvis uavhengig av eksterne lån. Nettobalansen fremgår til enhver tid av en toppkonto. Toppkontoen avregnes mot alle deltakernes til enhver tid balanseførte kontantbeholdning. Banker og finansinstitusjoner vil da forholde seg til konsernet som én enhet, basert på den samlede nettobeholdning av likvide midler. Toppkontoen administreres av ett av konsernselskapene, eller det opprettes et eget treasuryselskap som utelukkende har som formål å administrere toppkontoen. Det finnes hovedsakelig to former for konsernkontoordninger; pålydende konsernkontoordning (notional pooling) og fysisk konsernkontoordning (zero balancing) Pålydende konsernkontoordning En virtuell konto tilknyttet en finansinstitusjon, balanseføres mot deltakterenhetenes egne kontoer. Den samlede nettobeholdningen av alle konsernets selskaper vil normalt gi bedre rentebetingelser i en ekstern bank enn deltakerne (selskapene) ville oppnå på egenhånd. Det skjer ingen faktisk pengeoverføring mellom det enkelte selskap og toppkontoen. 14

19 3.1.2 Fysisk konsernkontoordning I en fysisk konsernkontoordning overføres likvide midler automatisk mellom ordningens deltakere og en toppkonto. Deltakende enheter kan enten ha positiv eller negativ andel av toppkontoens saldo. De vil med andre ord enten ha utestående gjeld eller en fordring knyttet til toppkontoen. Selskapets egne konti står i null, og avregnes enten kontinuerlig eller daglig mot toppkontoen derav det engelske navnet; zero balancing. Løsningen med kontinuerlig utjevning av kontoene blir gjerne omtalt som Nordic cashpool Konsernbank I konserner med tilstrekkelig likvide midler, vil konsernkontoen kunne organiseres gjennom en egen konsernbank, også benevnt internbank. Konsernet oppretter da et eget selskap til å forvalte kontoen, og selskapet vil søke gjøre konsernet uavhengig av eksterne banktjenester ved at konsernbanken selv besørger det enkelte selskaps lånebehov og utbetaler renter på innskudd. 3.2 Den forretningsmessige fordelen med konsernkonto Generelt Det er etter gjeldende rett ingen tvil om at konsernkontoordninger hovedsakelig skal anses for å være forretningsmessig begrunnet. Dette fremgår blant annet av aksjelovene 8-7. Særlig fremgikk det også av bestemmelsens tidligere fjerde ledd, som eksplisitt unntok også konsernkontoordninger fra forbudet i første og annet ledd. At konsernkontoordninger presumeres å være forretningsmessig begrunnet, fremgår også av rettens vurdering i ConocoPhillipssaken: Lagmannsretten legger til grunn at valutapoolordningen [...] er forretningsmessig begrunnet og medfører reduserte kostnader for konsernet som helhet. 42 Denne presumpsjonen vil i utgangspunktet avskjære skattemyndighetene fra å angripe strukturen i en konsernkontoordning gjennom ulovfestet gjennomskjæring. 43 Skattemyndighetene kan i utgangspunktet angripe vilkårene satt for lån og innskudd der disse ikke er armlengdes, men ikke selve transaksjonsformen (Gjems-Onstad & Furuseth, 2013) s UTV 2010 s 199 ConocoPhillips 43 Til omgåelsesnormen knyttes vilkår om illojalitet, det vil si at disposisjonen er overveiende skattemessig motivert og med begrenset ikke-skattemessig betydning. Se bla. (Banoun, 2003) s og (NOU 2016: 5) 44 Se kapittel 6 om skjønnets rekkevidde. 15

20 Også retningslinjene anerkjenner at nærstående inngår ulike forretningsmessig begrunnede avtaler som sjelden eller aldri forekommer blant uavhengige parter Behov for eksterne lån reduseres En konsernkontoordning gjør det mulig for konsernet å oppnå en enhetlig forvaltning av konsernets netto kontantbeholdning. Målsetningen er som nevnt å redusere konsernets behov for eksterne lån, ved at konsernselskapene med lånebehov gjør et trekk fra konsernets toppkonto, i stedet for å låne fra en ekstern bank. Følgelig vil dette medføre en besparelse av rentekostnader for konsernet som helhet. Konsernets totale besparelse vil kort sagt tilsvare differansen mellom lånerente og innskuddsrente Bedre betingelser fra eksterne banker Der et konsern har samlet sin totale netto kontantbeholdning eller lånebehov i en toppkonto eller konsernbank, vil dette følgelig kunne medføre bedre betingelser fra eksterne banker. Konsernselskapene vil gjennom å innrette seg på en hensiktsmessig måte kunne oppnå bedre kredittverdighet og soliditet Valuta og risikospredning I multinasjonale konserner vil en konsernkontoordning kunne gi en bedre oversikt over konsernets valutaspredning. Denne oversikten vil kunne være nyttig for selskaper ved fordeling av risiko forbundet med valutasvingninger. Konsernet får bedre kontroll med sin valutasensitivitet. 3.3 Skattemessige motiver Den geografiske plasseringen av en toppkonto eller konsernbank kan ha innvirkning på konsernets totale skattebelastning. Det er i selskapets interesse å plassere toppkontoen eller konsernbanken i en stat som har inngått gunstige skatteavtaler med statene der de øvrige deltakerne er hjemmehørende. De fleste av skatteavtalene Norge er part i, tillater ikke kildeskatt på renter. 47 Det er heller ingen generell hjemmel i norsk intern rett til å skattlegge renter betalt fra norsk debitor til 45 (OECD, 2010) Retningslinjene Jf. Lagmannsrettens vurdering i ConocoPhillips, UTV 2010 s (Gjems-Onstad & Furuseth, 2013) s 359, se f. Eks. Skatteavtalen Norge-Luxembourg (Stp. prp. nr ) 16

21 utenlandsk kreditor. 48 Det er derfor ikke upraktisk at selskaper, hvis formål er å yte konserninterne tjenester, utelukkende eie rettigheter eller lignende, blir plassert i lavskatteland. 49 Selskapenes internprising i konsernkontoer kan benyttes til å overføre avkastning som følge av rentebærende bankinnskudd til andre selskaper enn innskyter gjennom for lave innskuddsrenter. Dette var tilfellet i ConocoPhillips. Videre kan et selskap med opptrekk fra kontoen belastes høyere renter enn det som er markedsmessig. Er selskapet hjemmehørende i Norge, vil rentene fradragsberettiget etter skatteloven 6-40, såfremt rentebegrensingsregelen i 6-41 avskjærer slikt fradrag. Dersom toppkontoen er plassert i eksempelvis Luxembourg, vil renteinntektene være skattefrie for mottakeren. 50 Dette underbygger selskapenes incentiver til å fravike markedsmessige transaksjonsvilkår. 4 Internprising i konsernkontoordninger Konsernkontoordninger er et forretningsmessig begrunnet samarbeid, som kan bidra til besparelser for konsernet. Denne besparelsen kan betraktes som en gevinst, oppnådd som et resultat av samhandling mellom selskapene. Slike besparelser omtales som samorningsfordeler. Rentesatsen(e) konsernet fastsetter for innskudd og opptrekk, er direkte avgjørende for allokeringen av denne fordelen. De selskapene som har de beste betingelsene gjennom ordningen, innsats og risiko tatt i betraktning, vil kunne sies å ha mottatt den største andelen. Samordningsfordelen blir oppebåret i fellesskap. For at renten på opptrekk og innskudd skal være armlengdes, må den reflektere deltakernes innsats; hovedsakelig innskutt kapital, pådratt risiko og eventuell oppfyllelse av andre funksjoner. Mellom selskaper som deltar i konsernkontoordninger, vil internprisingsspørsmålet i alt det vesentligste dreie seg om fastsettelse av armlengdes rente, herunder en forholdsmessig allokering av den oppnådde samordningsfordelen. 48 (Zimmer, Internasjonal inntektsskatterett, 2009) s Se bla. (Berg-Rolness, 2016) s (Deloitte, 2016) 17

22 4.1 Armlengdeprinsippets konkrete anvendelse OECDs retningslinjer gir ingen konkret veiledning for konsernkontoordninger spesielt, men har et eget kapittel for konserninterne tjenester generelt (intra-group services). 51 For konserninterne tjenester, skal vurderingen etter retningslinjene bygge på om vederlaget for tjenesten er i henhold til armlengdeprinsippet. Vederlaget skal tilsvare det som ville ha blitt godtatt av uavhengige parter under sammenliknbare omstendigheter ( comparable circumstances ). Transaksjonene skal ikke behandles annerledes rent skatterettslig enn dem som forekommer mellom uavhengige parter Armlengdeprinsippet i konsernkontoordninger For at vilkårene i konsernkontoordningen skal være armlengdes, må de tilsvare det selskapene ville ha blitt enige om dersom relasjonen mellom dem tenkes bort. 53 Dette innebærer at det ikke er vilkårene det enkelte selskap isolert ville oppnådd som skal danne sammenlikningsgrunnlaget, eksempelvis renten selskapet kunne oppnådd i en ekstern bank. Selskapet har selv valgt nettopp å ikke innrette seg slik, fordi vilkårene i en konsernkontoordning presumptivt er bedre for konsernet som enhet. 54 Det avgjørende er hvilke vilkår hvert selskap, dets eget bidrag tatt i betraktning, ville ha krevet for å gå inn i ordningen dersom de forhandlet som uavhengige. 55 Med uavhengig menes her i praksis at hvert selskap ønsker å maksimere sin egen profitt Armlengdeprinsippet i ConocoPhillips I sin vurdering av saken uttalte lagmannsretten at: Det avgjørende for om det foreligger en inntektsreduksjon må etter rettens syn være om poolrenten er lavere enn den renten som deltakerne ville ha avtalt dersom de hadde vært uavhengige aktører. Partene var i utgangspunktet enige om denne tilnærmingen til armlengdeprinsippet. 51 (OECD, 2010) chapter VII: Intra-group services 52 (OECD, 2010) (Zimmer, Internasjonal inntektsskatterett, 2009) s (Ludvigsen, 2015) 55 (Ludvigsen, 2015) 56 Se Rasjonelle aktører 18

23 De ankende selskapene mente imidlertid at dersom relasjonen mellom konsernselskapene skulle tenkes bort, ville det medføre kostnader forbundet med forhandlinger ved avtaleinngåelsen som følge av motstridende interesser. Tilpasningen måtte etter deres syn ta høyde for de transaksjonskostnader som uavhengige parter nødvendigvis måtte ha pådratt seg for å kunne gå inn i en liknende ordning. Dersom et slikt tillegg skulle ha blitt lagt til grunn, ville tillegget trolig ha overskredet den totale fordelen ved ordningen. Argumentasjonen baserte seg på at ettersom konsernkontoordningen i realiteten medførte en besparelse og en forhøyet inntekt, kunne det ikke sies å foreligge en inntektsreduksjon etter skatteloven Retten var ikke enig. Med henvisning til rettspraksis og OECD-retningslinjene, presiserte den at man ved sammenlikning for å finne armlengdes pris, ikke skal gjøre andre tilpasninger enn at tilknytningen tenkes bort. Retten uttalte at det i vurderingen skal tas hensyn til alle karakteristika ved den kontrollerte transaksjonens, bortsett fra partenes tilknytning til hverandre. Bare når de relevante økonomiske aspekter ved de situasjoner som skal sammenliknes, ikke er tilstrekkelig sammenliknbare, er det aktuelt å foreta justeringer Armlengderente i konsernkontoordninger Renter er det mest interessante skatteobjektet i konsernkontoordninger når det kommer til internprising. Som nevnt er renten avgjørende for allokeringen av samordningsfordelen, med mindre selskapene kompenserer hverandre på annen måte. Renter beregnes både ved opptrekk fra (et selskap låner) og innskudd (et selskap skyter inn) i toppkontoen, slik som ved lån og innskudd i en alminnelig bank. Innskudd innebærer som regel en høyere risiko for debitor enn om innskuddet ble plassert i en ekstern bank. På tross av at multinasjonale konserner stadig vokser seg større og økonomisk sterkere, vil banker og finansinstitusjoner, med underliggende garantier fra statlige sikringsfond og lignende, trolig kunne tilby lavere risiko i de aller fleste tilfeller. 19

24 Uavhengige deltakere i et fritt marked antas å være rasjonelle aktører i tråd med samfunnsøkonomisk tradisjon og teori. 57 I denne sammenheng vil rasjonell adferd innebære at hvert enkelt selskap handler ut fra egne preferanser og med ønske om å maksimalisere egen profitt og nytte. 58 Rasjonell adferd tilsier at et debitorselskap som blir eksponert for større risiko vil kreve større potensiell avkastning det vil si en høyere innskuddsrente enn om risikoen var lavere. 59 Renten som fastsettes i konsernkontoordninger må, dersom den skal være armlengdes, gjenspeile risikoen forbundet med innskuddet. 60 Denne risikoen henger naturlig nok nøye sammen med kredittverdigheten til selskapene som til enhver tid har trukket fra toppkontoen. Til sammen utgjør disse vurderingsfaktorene et sammensatt og ikke minst dynamisk grunnlag for fastsettelse av rentenivå i konsernkontoordninger. Av praktiske hensyn, vil derfor renten for trekk og innskudd i konsernkontoordninger ofte settes lik Langsiktig plassering og tidsperspektivet Tidsperspektivet er også en relevant faktor ved vurderingen om disposisjoner i konsernkontoordninger er armlengdes. Dersom et konsernselskap godtar kortsiktige betingelser for det som i praksis er langsiktig plassering av kapital, vil det kunne foreligge en inntektsreduksjon. 61 Det avgjørende er om selskapet kunne ha oppnådd bedre betingelser for sitt innskudd ved å utnytte markedets villighet til å yte høyere rente på langsiktige plasseringer. Tilsvarende vil kortsiktige gjeldsforpliktelser gjerne ha dårligere betingelser enn langsiktige lån. Langsiktig plassering av gjeld i en konsernkonto vil derfor kunne medføre en inntektsreduksjon gjennom at selskapet indirekte godtar dårligere kredittbetingelser. 57 (Eide & Stavang, 2008) og bla. (OECD, 2010) (OECD, 2010) 1.35 All methods that apply the arm s length principle can be tied to the concept that independent enterprises consider the options available to them and [ ] they consider any differences between the options that would significantly affect their value. 59 (Eide & Stavang, 2008) 60 (OECD, 2010) (Gjems-Onstad & Furuseth, 2013) s

25 4.2 Vilkåret om inntektsreduksjon I skatteloven 13-1 Som tidligere omtalt, er det et vilkår for skjønnsmessig justering av avtalevilkårene at det foreligger en reduksjon i inntekt eller formue. 62 Prinsipielt kan det spørres om det egentlig foreligger en inntektsreduksjon i tilfeller av konsernkontoordninger, særlig der alle parter kommer bedre ut enn om de hadde stått alene. I slike tilfeller er det i realiteten ikke mulig for selskapene å oppnå bedre betingelser uten samarbeid med nærstående selskaper. Slik sett vil det, sammenliknet med selskapenes stilling om de stod hver for seg, tvert om kunne medføre en inntektsøkning/besparelse å delta i konsernkontoordningen. En slik inntektsøkende besparelse utelukker paradoksalt nok ikke at det foreligger en inntektsreduksjon i relasjon til skatteloven Besparelsen generert av nærståendeforholdet er i seg selv å regne som en inntekt. Denne inntekten skal fordeles mellom selskapene i henhold til armlengdeprinsippet. Dette følger også i prinsipp av aksjelovenes 3-9 om konserninterne transaksjoner. Skatteloven 13-1 er en videreføring av skatteloven I forbindelse med revisjon av ordlyden til skatteloven , uttalte departementet at en inntektsreduksjon skal anses for å foreligge dersom: en transaksjon - eller en samhandel totalt over tid - er økonomisk dårligere for skattyter enn den ville ha vært i et uavhengig forhold. Måten dette er skjedd på er i prinsippet uten betydning. 65 I ConocoPhillips var partene enige om at renten som begge de norske selskapene mottok for sine innskudd var bedre enn den de hver for seg ville ha oppnådd ved å plassere sine innskudd i en uavhengig finansinstitusjon. Selskapene viste til at renteinntekten de mottok ved å skyte inn sin overskuddslikviditet i ordningen, faktisk var høyere enn de ville ha oppnådd tilsvarende innskudd i en uavhengig bank. 62 se 2.2.1, og for øvrig sktl. 13-1, OECD Model Convention art Jf. ConocoPhillips 64 Se ovenfor. 65 (Ot.prp.nr.26 ( ) punkt 9.1 ) 21

26 Det forelå altså ingen faktisk inntektsreduksjon som følge av interessefellesskapet, noe begge parter var enige om. Inntektsreduksjon etter skatteloven 13-1 etter dette sies å foreligge når interessefellesskapet har ført til en faktisk besparelse (høyere skattbar inntekt) sammenliknet med om selskapet fikk sine behov dekket gjennom en uavhengig tredjepart. Ordlyden i skatteloven 13-1 redusert på grunn av direkte eller indirekte interessefellesskap med annen person, selskap eller innretning, gir i seg selv ingen holdepunkter for en slik tolkning Uavhengig av den veiledning som kan utledes fra de tilhørende kilder, først og fremst OECDs retningslinjer og mønsteravtalen, er det isolert sett en logisk brist i den norske bestemmelsens ordlyd og anvendelse. En faktisk og udiskutabel besparelse vil kunne regnes som en inntektsreduksjon (!). I praksis fungerer regelen som om den hadde en annen ordlyd. Enhver fortjeneste opparbeidet ved samarbeid skal fordeles skjønnsmessig basert på hvert enkelt selskaps innsats og den rent hypotetiske forhandlingsstyrken selskapet ville ha besittet dersom partene var uavhengige og rasjonelle aktører. 66 Inntektsreduksjon foreligger dersom det kan påvises et avvik mellom selskapets faktiske skattbare inntekt og den inntekten selskapet ville ha hatt dersom den aktuelle kontrollerte transaksjon var forhandlet frem med armlengdes vilkår. Med andre ord vil det foreligge en inntektsreduksjon dersom et selskap gjør innskudd i konsernkontoordningen, uten å bli kompensert tilstrekkelig med henblikk på den fordelen innskuddet medfører for de andre selskapene. 67 Den opprinnelige ordlyden i den norske internprisingsbestemmelsen inneholdt ikke krav om inntektsreduksjon 68, men fastslo heller at der det forelå interessefellesskap, skulle det ved beskatningen tas hensyn hertil. 69 Denne ordlyden skapte ikke den samme logiske konflikten ved anvendelse på konsernkontoordninger og andre tilfeller der samordningsfordel skal fordeles som den nåværende UTV 2010 s 199 ConocoPhillips, Rt s 1265 Agip m.fl. 67 (Ludvigsen, 2015) 68 (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006) s Skatteloven (1911) 54 22

27 I forbindelse med forslag til lovfestet omgåelsesregel i skatteretten 70 er det også fremmet forslag til endring av skatteloven 13-1 første ledd. Forslaget lyder: Det kan foretas fastsettelse ved skjønn hvor det foreligger direkte eller indirekte interessefellesskap mellom skattyteren og en annen person, selskap eller innretning og interessefellesskapet har gitt utslag i fastsettelse av vederlag som avviker fra omsetningsverdien Forslaget var ment som et mulig korrektiv til den rekkevidden av skatteloven 13-1 som ble lagt til grunn i Lignings-ABC 15/ Denne rekkevidden må senere antas å være betydelig skjerpet, blant annet av Høyesterett i den såkalte IKEA-saken, publisert i UTV 2016 s Likevel er ordlyden i forslaget til nytt første ledd i skatteloven 13-1 trolig bedre egnet enn nåværende første ledd ved fordeling av samordningsfordeler, på tross av at dette ikke tilsynelatende var formålet bak den foreslåtte endringen OECD Model Tax Convention Mønsteravtalen regulerer internprisingsbestemmelsene for de kontraherende stater i artikkel 9. Det samme gjelder visstnok alle skatteavtalene Norge har sluttet seg til. 72 Skatteavtalene gir ingen selvstendig hjemmel for beskatning. De gir kun anvisning på hvilke begrensninger de kontraherende stater er underlagt i anvendelse av intern rett, hvilket som regel innebærer å lempe egen beskatning. 73 Det er skatteloven som gir beskatningshjemmel, og mønsteravtalens artikkel 9 medfører at 13-1 bare kan anvendes innenfor rammene som skatteavtalen tillater i hvert tilfelle. 74 Vilkårene for skjønnsmessig justering er etter mønsteravtalen oppfylt dersom det som er avtalt mellom partene eller pålagt en part på grunn av deres kommersielle eller finansielle relasjon differ from those which would be made between independent enterprises. Enhver inntekt som ville ha vært skattepliktig for selskapet dersom det ikke hadde foreligget interessefellesskap, may be included in the profits of that enterprise and taxed accordingly (NOU 2016: 5) s 68, fotnote Se Lignings-ABC 15/16 s 1313, jfr NOU 2016: 5 s (Zimmer, Internasjonal inntektsskatterett, 2009) s (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006) s Se kapittel (OECD Model Tax Convention) Art. 9 23

28 Vilkårene i mønsteravtalen svarer her i det vesentligste til skatteloven Ordlyden i artikkel 9 er derfor heller ikke fullstendig passende for anvendelse i tilfeller der samordningsfordelen hevdes å være skjevt fordelt, slik som i konsernkontoordninger. Det er ikke åpenbart at vilkårene, når de er bedre enn dem som kan oppnås av uavhengige parter, etter mønsteravtalens ordlyd skal regnes for å være i strid med normen i artikkel 9. Mønsteravtalens artikkel 9 har et noe snevrere anvendelsesområde enn skatteloven Den gjelder kun for virksomhetsutøvere og ikke for fysiske personer, jf. enterprises. Isolert sett passer ordlyden delvis bedre og delvis dårligere for konsernkontoordninger enn skatteloven Bedre fordi den ikke inneholder noen formulering om inntektsreduksjon. Muligens dårligere rent semantisk på grunn av formuleringen would be made between independent enterprises. Spørsmålet blir om dette skal tolkes som en henvisning til hva som i virkeligheten faktisk avtales. Alternativt om would be made skal tolkes som en henvisning til noe hypotetisk og skjønnsbasert. Altså; hva som måtte antas å bli avtalt dersom noe, som i realiteten ikke forekommer, skulle gjennomføres. Rent språklig er det basert på ordlyden isolert sett etter mitt skjønn naturlig å se hen til hva som faktisk blir avtalt mellom uavhengige parter Britisk rett: Dixon-saken Uoverensstemmelsen mellom ordlyd og praksis er ikke unik for skatteavtalene og intern norsk skatterett. I en sak mellom britiske skattemyndigheter og selskapet DSG Retail, også kjent som Dixon-saken 76, var spørsmålet hvordan fordelen som oppstod ved bruk av et captiveselskap (konserneiet forsikringsselskap) og såkalte back-to-back-forsikringer skulle fordeles. I likhet med resultatet i ConocoPhillips, kom tribunalen til at samordningsfordelen, her omtalt som super profits, skulle fordeles i henhold til hver parts evne til å konkurrere i det frie markedet, sammenholdt med hvert enkelt selskaps forhandlingsstyrke. Selskapene ble ikke hørt i sin anførsel om at det ikke forelå noen inntektsreduksjon. Avgjørelsen var den første av sitt slag i Storbritannia, og har fått prinsipiell betydning blant annet for hva som skal kunne danne et sammenlikningsgrunnlag, sammen med betydningen av det enkelte selskaps hypotetiske forhandlingsstyrke. Videre gir avgjørelsen uttrykk for en økende aksept for bruk av fortjenestebaserte metoder ved fastsettelse av armlengdepris ( DSG Retail and others v HMRC (TC 00001) (2009)) 77 (International Transfer Pricing 2013/14 ) s

29 4.2.4 Dansk rett: Bombardier-saken I oktober 2013 avsa Landsskatteretten i Danmark sin første avgjørelse vedrørende internprisingsspørsmål forbundet med cash pooling. Avgjørelsen i den såkalte Bombardier-saken ble publisert januar Avgjørelsen omhandlet rentenivået på både trekk og innskudd i konsernkontoordningen. Retten kom til at danske skattemyndigheter kunne korrigere selskapets beregninger av internpris grunnet utilstrekkelig dokumentasjon av sammenlikningsgrunnlaget. Videre fastslo Landsskatteretten at innskutt kapital i toppkontoen var å regne som et konserninternt lån til selskapet som administrerte toppkontoen, og at renten skulle tilpasses deretter. 79 Avtalen mellom selskapene gikk ut på at selskap H1 gikk inn i en konsernkontoordning som var administrert av søsterselskap H4. Selskap H1 skulle etter avtalen plassere sin overskuddslikviditet hos H4, og kunne innenfor en gitt ramme også trekke fra kontoen ved behov. Ordningen tilsvarer det som ovenfor er beskrevet som en fysisk konsernkontoordning (zero-balancing cash pool) 80. De danske skattemyndighetene (SKAT) anførte at H1s nettoplassering i treasury-selskapet H4, skulle anses for å være et konserninternt lån. Renten, med tilhørende risikomargin, skulle fastsettes på bakgrunn av H4s kredittverdighet; [H4s] credit rating er bestemmende for den risikomarginal, som [H1] A/S skal have for den påtagede risiko. Videre anførte SKAT at Det forhold, at de aftalte marginaler er bedre end det, som H1 A/S ville kunne opnå i en ekstern bank, er ikke ensbetydende med, at marginalerne er på armslængde vilkår, idet marginalerne også skal afspejle den kreditrisiko, der er forbundet med placeringen. SKATs vurdering av armlengdeprinsippet var tilsvarende den som ble lagt til grunn i ConocoPhillips-saken. De viste også til avgjørelsen i sine anførsler. Landsskatteretten siterte i sin avgjørelse den danske Ligningsloven 2 stk om at nærstående parter skal anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner [...] i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter 78 SKM LSR (Landsskatteretten 2013) 79 (PwC, 2014) 80 se ovenfor 81 (Lov om påligningen af indkomstskat til staten) 25

30 Den danske bestemmelsen er av sin ordlyd isolert sett mer egnet for anvendelse i tilfeller av konsernkontoordninger enn den norske skatteloven 13-1 fordi den ikke inneholder vilkår om redusert formue eller inntekt. Den danske bestemmelsen er gitt ordlyden kunne ha vært oppnådd hvis transaksjonen var avtalt mellom uavhengige parter. Disse små språklige nyansene åpner etter mitt syn i større grad for en hypotetisk tilnærming til hva som er armlengdeprisen, og inneholder dermed ikke den samme logiske bristen som tidligere påpekt i den norske bestemmelsen. 82 Ordvalget er etter min mening også mer smidig og i alle fall noe mer treffende enn den i mønsteravtalens artikkel Generelt om avvikets størrelse Når det skal undersøkes om det foreligger en reduksjon i inntekt eller formue, eller rettere sagt avtalevilkår som ikke er armlengdes, taler man gjerne om et armlengdeintervall fremfor én bestemt armlengdepris. 84 Dette intervallet strekker seg fra den høyeste tenkelige armlengdepris til den laveste, altså de antatt dårligste armlengdevilkår til de antatt beste. Dersom vilkårene i den kontrollerte transaksjon befinner seg et sted innenfor intervallet, er transaksjonen gjennomført på armlengdes avstand. 85 Avviket kan referere seg til absolutte tall (pengebeløp) og relative tall (fordelingsbrøk) 86. Ved kjøp og salg av genusytelser, råvarer eller lignende, vil absolutte tall rene prisforskjeller mellom kontrollerte og ukontrollerte transaksjoner, gjerne gi god veiledning. For konsernkontoordninger og andre tilfeller der konsernet som helhet oppnår en samordningsfordel, er det mest praktisk å forholde seg til relative tall, altså den forholdsmessige fordelingen se ovenfor 83 Jf. (OECD Model Tax Convention ) Art. 9 which would be made 84 Se bla. (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006) s (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006) Kapittel ; Fastsettelsen av armlengdeintervallet 86 (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006) Kapittel Jf. ConocoPhillips. Se også Profit split-metoden. 26

31 En rentesats i seg selv faller inn under kategorien absolutte tall, men den har som funksjon å fordele samordningsfordelen forholdsmessig etter en fordelingsbrøk som gjenspeiler det enkelte selskaps krav på kompensasjon for sine bidrag til ordningen. Hverken skatteloven 13-1, mønsteravtalens art. 9, eller retningslinjene sier noe eksplisitt om hvilke krav som skal stilles til avvikets størrelse. Dersom armlengdevilkårene må fastsettes på bakgrunn av en hypotetisk tilnærming til hvor stor andel den enkelte part ville ha kunnet forhandle seg til, gjør dette vurderingen til en svært skjønnspreget og unøyaktig øvelse. Spørsmålet er derfor om det kreves et kvalifisert avvik fra det som må antas å være armlengdes vilkår. Ettersom loven ikke gir anvisninger, må det antagelig legges til grunn en skjønnsbasert og helhetlig vurdering, der praksis sammenholdes med en generell rimelighetsvurdering. 88 Det avgjørende er om det foreligger et avvik fra armlengdeprinsippet som manifesterer seg i en redusert inntekt, ikke hvor mye inntekten er redusert med Avvikets størrelse i ConocoPhillips I ConocoPhillips-saken konstaterte retten at det var sannsynliggjort en skjevdeling av samordningsfordelen. Det ble blant annet vist til at renten i poolen (som var den samme for både opptrekk og innskudd) var nærmere renten for alminnelige isolerte bankinnskudd enn isolerte lån. Ettersom retten først anså at vilkårene for skjønnsligning var oppfylt, var domstolens kompetanse begrenset ved prøvingen av skjønnsutøvelsen. 89 Lagmannsretten kom til at Klagenemndas vedtak ikke var vilkårlig eller uforsvarlig eller at skjønnsresultatet fremstår som grovt urimelig. 90 Klagenemnda hadde kommet fram til at renten, som av selskapene var satt til LIBID 91 minus 25 basispunkter 92 (bp), skulle settes til LIBID pluss 25 bp. Differansen mellom renten i valutapoolen og det nemnda mente var armlengderenten utgjorde dermed 50 bp. Dette tilsvarer 0,50 prosentpoengs avvik mellom selskapets rente og armlengderente. Retten mente at LIBID var et passende utgangspunkt ettersom det var selskapene selv som styrte kontantstrømmen. Påslaget på 25 bp representerte kompensasjon for den kredittrisikoen 88 (UTV 1992 s 1250) 89 Domstolene kan i utgangspunktet ikke overprøve forvaltningens frie skjønn. Se bla. (Tvedt, 2012) s Jf. Lagmannsrettens uttalelse om prøvingsadgangen 91 London Interbank Bid rate; den renten banker til enhver tid er villig til å låne penger for. 92 Ett basispunkt tilsvarer 0,01 prosentpoeng. 27

32 som innskyterne pådro seg ved å plassere sine overskudd i poolen. Kredittrisikoen ble ikke beregnet av Klagenemnda selv, men tok utgangspunkt i den renten konsernet måtte betale til Bank of America i tilfelle saldo på toppkontoen var negativ. Det kan prinsipielt spørres om ikke Klagenemnda burde ha foretatt selvstendige vurderinger av hvilken kredittrisiko som fulgte innskudd i konsernets valutapool. Samtidig må det kunne antas at Bank of America gjorde sine beregninger på et velfundert grunnlag. Sammenholdt med den tidligere omtalte Bombardier-saken 93 foretok Klagenemnda ikke tilsynelatende en fullt ut like grundig vurdering Avsluttende betraktninger om avvikets størrelse I avgjørelsen publisert i UTV 1992 s 1250 Kronos Titan 94 gjorde retten en interessant betraktning av rettstilstanden vedrørende krav til avvikets størrelse. Saken gjaldt fastsettelse av disponentlønninger. Det ble på bakgrunn av resultatet i blant annet Rt s 1250, vist til at rettspraksis generelt gir anvisning på at: kravene til avvik må være større i de tilfellene hvor selve normen er usikker, det vil si ved store variasjoner i arbeidsavtalene, og hvor det således er vanskelig å fastlegge en riktig og ensartet lønn Generelt synes dette, de lege ferenda, å være en fornuftig tilnærming til spørsmålet om det må kreves en form for kvalifisert avvik før det foreligger skjønnsadgang etter skatteloven En slik tilnærming var ikke hverken drøftet av myndighetene eller anført for retten i Conoco- Phillips. 93 (SKM LSR, 2013) 94 (Dom avsagt 26. juni 1992 av Fredrikstad namsrett ) 28

33 5 Sammenlikningsgrunnlaget 5.1 Sammenliknbarhetsanalyse Anvendelse av armlengdeprinsippet skal bygge på en sammenlikning av vilkårene i en kontrollert transaksjon med vilkårene i transaksjoner mellom uavhengige parter. 95 For at sammenlikningen skal være hensiktsmessig, setter retningslinjene 1.33 som krav at: the economically relevant characteristics of the situations being compared must be sufficiently comparable og videre: To be comparable means that none of the differences (if any) between the situations being compared could materially affect the condition being examined in the methodology (e.g. price or margin), or that reasonably accurate adjustments can be made to eliminate the effect of any such differences. Når to uavhengige 96, rasjonelle 97 selskaper inngår en avtale, vil avtalens vilkår gjenspeile funksjonene hver part påtar seg å oppfylle. Når det tales om funksjoner, siktes det til hvilken aktivitet, bruk av eiendeler og grad av risiko oppfyllelsen medfører for den enkelte part. OECDs retningslinjer 1.33 gir anvisning om at anvendelse av armlengdeprinsippet generelt baserer seg på å sammenlikne vilkårene i en kontrollert transaksjon med vilkårene i en tilsvarende ukontrollert transaksjon. For at en slik sammenlikning skal være formålstjenlig, må de økonomiske karakteristika mellom de to transaksjonene være tilstrekkelig sammenliknbare (sufficiently comparable). 98 Sammenliknbarhetsanalysen har som formål å konstatere om slik tilstrekkelig sammenliknbarhet foreligger, og eventuelt avdekke hvilke justeringer som må foretas for å oppnå en kvalitativ og kvantitativ sammenliknbar transaksjon. 95 (OECD, 2010) Selskaper uten felles bakenforliggende interesser 97 se ovenfor 98 (OECD, 2010)

34 OECDs retningslinjer viser til fem bestemte faktorer (comparability factors) som skal legges til grunn i vurderingen av sammenliknbarhet. 99 Disse er: i. Egenskaper og karakteristika ved gjenstanden eller tjenesten som utgjør debitors oppfyllelse. ii. Partenes funksjoner i transaksjonen. iii. Kontraktsvilkårene. iv. Partenes økonomiske omstendigheter. v. Partenes forretningsstrategi. Både den kontrollerte transaksjon, og transaksjoner som vurderes anvendt som sammenlikningsgrunnlag, bør vurderes etter disse fem faktorene. 100 Viktigheten av hver enkelt faktor vil variere ut fra transaksjonens karakter og omstendigheter, samt hvilken internprisingsmetode som anvendes Relevante faktorer for sammenliknbarhet Generelt bør det trygt kunne legges til grunn at ovennevnte faktor én og fem ikke er praktisk viktige i forbindelse med konsernkontoordninger dersom skjønnet som utøves kun går ut på allokering av samordningsfordelen. Egenskaper og karakteristika ved gjenstanden eller tjenesten som utgjør debitors oppfyllelse (faktor én), er i praksis tilsynelatende ikke relevant, fordi det fremstår som lite hensiktsmessig å kartlegge unike egenskaper og karakteristika ved rene pengeoverføringer. Risiko forbundet med innskudd sorterer under partenes funksjoner. Dersom man legger Klagenemndas og lagmannsrettens vurderinger i ConocoPhillips til grunn, er faktor én likevel til dels relevant fordi den utelukker lån mellom uavhengige parter som sammenlikningsgrunnlag. Å sammenlikne med lån mellom uavhengige, ville ikke være å legge den faktiske transaksjon til grunn for armlengdevurderingen. 102 Retten vurderte det slik at en sammenlikning med uavhengige lån vil være i strid med prinsippet om at man skal opprettholde alle transaksjonens ledsagende omstendigheter, samt at man ved å se bort fra samordningsfordelen utelukker den sentrale økonomiske drivkraften bak opprettelsen av poolordningen. 99 (OECD, 2010) (Skattedirektoratet, 2007) 101 (OECD, 2010) (Gjems-Onstad & Furuseth, 2013) s

35 Med dette utgangspunktet vil faktorens relevans være begrenset til å konstatere uavhengige lånetransaksjoners utilstrekkelighet som sammenlikningsgrunnlag. Den som vil fremholde at uavhengige lånetransaksjoner skal kunne nyttes som sammenlikningsgrunnlag, må dermed belage seg på å sannsynliggjøre at de to transaksjonene er tilstrekkelig like også tatt i betraktning de forhold som skal vurderes etter faktor én Faktor nummer fem fremstår ikke som praktisk fordi partenes forretningsstrategi trolig ikke vil ha innvirkning på selskapers disposisjoner når det kommer til lån og bankinnskudd. Det er vanskelig å se for seg en rasjonell aktør legge vekt på annet enn å oppnå de beste mulige vilkår i praksis høyeste mulige rente på innskudd, og laveste på lån/kreditt. I tillegg kommer selvsagt et ønske om lavest mulig risiko. Løpetid og andre detaljer være av betydning når uavhengige parter tar opp kreditt, men dette må kunne regnes som rene avtalevilkår. Vilkårene og avtalens materielle innhold omfattes av ovennevnte faktor ii og iii Sammenliknbarhetsanalyse konsernkontoordninger For konsernkontoordninger konkret, er det få om noen klare rettskildemessige holdepunkter for hvordan kravet til sammenliknbarhet skal vurderes. Retningslinjene må derfor benyttes så langt de passer, og faktorene må tillegges den vekt som rettsanvender finner det naturlig basert på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. 103 I ConocoPhillips foretok lagmannsretten en relativt sparsommelig drøftelse av sammenliknbarheten. Den slo fast at sammenlikningsgrunnlaget som selskapene selv anførte, ikke var tilstrekkelig sammenliknbart med den kontrollerte transaksjonen. Retten mente som tidligere nevnt at man ville miste den sentrale økonomiske drivkraften bak opprettelsen av poolordningen dersom man skulle tilpasse forholdene for å gjøre dem mer realistiske. Utover dette ble det ikke foretatt noen konkret analyse av sammenliknbarheten, det ble kun vist til Klagenemndas skjønnsmessige justering. Ettersom retten allerede hadde konkludert med at en inntektsreduksjon i relasjon til skatteloven 13-1 forelå, var analysen av sammenliknbarhet utelukkende tilknyttet vilkårssiden, og ikke følgesiden i rettsanvendelsen. 103 Jf. sktl (4) annet punktum. Se også Høyesteretts prinsipielle uttalelser om retningslinjenes rettskildemessige vekt i Rt s 1265 Agip. 31

36 Som en følge av rettens begrensede kompetanse angående skjønnsutøvelsen, ble det ikke naturlig å foreta en selvstendig sammenliknbarhetsanalyse på rettsfølgesiden, nettopp på grunn av den forenklede vurderingen av vilkårssiden. Med forenklede menes at retten konstaterte en feil fordeling av fordelen, uten at den egentlig tok stilling til hva som var armlengdes fordeling. Det ble altså konstatert at vilkårene ikke var armlengdes, herunder at inntekt eller formue var redusert, fordi renteytelsene var fastsatt på et grunnlag som ikke tok hensyn til samordningsfordelen. Et i denne sammenheng godt poeng kreditert Skaar, 104 er at vilkårssiden og følgesiden henger så tett sammen at de kan vurderes i én og samme operasjon. Dette gjør seg gjeldende i ConocoPhillips. Lagmannsretten tok etter undertegnedes oppfatning en snarvei i sin drøftelse. Dette ved å konstatere foreliggende inntektsreduksjon, uten egentlig å ta stilling til hva inntekten burde ha vært, eller identifisere en faktisk transaksjon for sammenlikning med den kontrollerte. Da retten ikke selv foretok noen sammenliknbarhetsanalyse, medførte det at kontrollen med skjønnsutøvelsen ble svekket. Dette fordi det tilsynelatende oppstod et sprik mellom vurderingene som lå til grunn for avgjørelsene til henholdsvis Klagenemnda og Lagmannsretten. Retten foretok jo ingen egentlig selvstendig vurdering av sammenlikningsgrunnlaget, hverken i forbindelse med vilkårssiden eller rettsfølgesiden Identifisering av sammenliknbare transaksjoner Konsernkontoordninger er et fenomen som ikke forekommer blant uavhengige selskaper. Transaksjonskostnader og motstridende interesser ville trolig, i alle eller de aller fleste tenkelige tilfeller, ha overskredet samordningsfordelen. 105 Dette underbygges av det faktum at konsernkontoordninger i praksis ikke forekommer mellom uavhengige parter. På grunn av dette oppstår det problemer når sammenliknbare transaksjoner skal identifiseres for å konstatere om vilkårene er armlengdes eller ikke. 104 (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006) 105 Se domspremissene i UTV 2010 s 199 (ConocoPhillips) 32

37 Felles for internprisingsmetodene 106 er at de er avhengige av et sammenlikningsgrunnlag. Enten i form av sammenliknbare vilkår fra en tilsvarende transaksjon, eventuelt overskudds- eller profittmarginer fra lignende transaksjoner mellom uavhengige parter. Alternativt må det benyttes en hypotetisk transaksjon. 107 Når transaksjonstypene som primært vil være å foretrekke ikke eksisterer, blir rettsanvender henvist til å benytte alternative sammenlikningsgrunnlag. 5.2 Kontrollerte transaksjoner som sammenlikningsgrunnlag Det kan tenkes at det mest hensiktsmessige i enkelte tilfeller er å benytte andre kontrollerte transaksjoner som sammenlikningsgrunnlag. Eventuelt må en transaksjon som er kvalitativt lik, men ikke fullstendig tilsvarende, justeres slik at denne kan gi et tilstrekkelig godt sammenlikningsgrunnlag. 108 Behovet for å sammenlikne med en tilsvarende annen kontrollert transaksjon, vil kunne gjøre seg gjeldende i blant annet konsernkontoordninger og captive forsikringsselskaper. 109 Mens det i ConocoPhillips ble konstatert en skjevdeling av samordningsfordelen, og rent skjønnsmessig vurdert dit hen at uavhengige parter, rent hypotetisk, ville ha godtatt en rente som tilsvarer LIBID + 25 bp, valgte Høyesterett i Rt s 1265 Agip å ta i bruk andre tilsvarende kontrollerte transaksjoner som sammenlikningsgrunnlag. Høyesterett godtok Klagenemndas beslutning om å benytte forsikringsavtalene til fire andre deltakere på Ekofisk som sammenlikningsgrunnlag. Tre av disse deltakerne var forsikret i egne captiver (kontrollerte transaksjoner), mens ett hadde forsikring i et uavhengig forsikringsselskap. Klagenemnda viste i Agip tilsynelatende vilje til å grave dypere i grunnlagsmaterien enn den gjorde i ConocoPhillips. Faktum i begge saker medfører problemstillinger relatert til fordeling av samordningsfordel mellom konsernselskaper. Der Klagenemnda i ConocoPhillips simpelthen konstruerte en hypotetisk sammenliknbar situasjon, viste den (og Høyesterett) i Agip- 106 For internprisingsmetoder se kapittel 6.3 nedenfor 107 Se nedenfor 108 (OECD, 2010) 3.47 jf Captiver er forklart nedenfor i flg. 33

38 saken etter min mening større lojalitet overfor OECDs retningslinjer når det gjelder krav til sammenliknbarhet, og spesielt de anvisninger i 1.33 som er gjengitt ovenfor. 110 Det er trolig ikke slik at kontrollerte transaksjoner av natur kan presumeres å ikke være armlengdes. 111 Dersom dette legges til grunn, bør det ikke være problematisk å benytte andre kontrollerte transaksjoner som sammenlikningsgrunnlag der slike er tilgjengelige, men det krever at visse hensyn tas. Klagenemnda, og senere Høyesterett, la i Agip-saken følgende til grunn for den konkrete vurderingen og identifiseringen av sammenliknbare transaksjoner: «Ved prissammenligningen vil det således være nødvendig å gå nøye igjennom det enkelte selskaps forsikringsbetingelser og sammenligne med Agips forsikringsbetingelser for å vurdere hvor stor vekt man kan legge på det enkelte selskaps rate.» Så lenge det potensielle usikkerhetene som hefter ved kontrollerte transaksjoner er adressert, og nødvendige forholdsregler er tatt (jf. Høyesteretts sitat over), er det formodentlig ingenting i veien for å benytte seg av kontrollerte transaksjoner som sammenlikningsgrunnlag. 5.3 Komparativt om captiver og konsernkontoordninger Hva er et captive? Et captive er et konserneiet forsikringsselskap, hvis funksjon er å tilby forsikringer til de øvrige konsernselskapene. Forsikringspolisen kan omfatte bygninger, driftsmidler, eller virksomhetsdrift generelt Hva gjør captive-forsikringer lønnsomme? Utgangspunktet er at skattyter har krav på fradrag for kostnader forbundet med inntektserverv jf. sktl 6-1. Videre gis det etter 6-11 fradrag for kostnader knyttet til forsikring av driftsmidler med mer. Når et konsernselskap betaler en forsikringspremie til et annet konsernselskap, vil selskapet som er forsikringstaker følgelig være berettiget fradrag tilsvarende premiebeløpet. En forutsetning er imidlertid at forsikringsavtalen innebærer en faktisk forsikringsrisiko, og at denne 110 Se 5.1 ovenfor, jf. (OECD, 2010) D1.1 Comparability analysis 111 (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006)

39 er overført til et selvstendig subjekt som har økonomisk evne til å bære risikoen dersom den skulle materialisere seg. 112 Slik vil konsernselskapet oppnå fradrag i sin bruttoinntekt, uten at det i realiteten har vært en oppofrelse av verdier. Samtidig vil interessefellesskapet gjøre forhandlingene enklere, og selskapene vil potensielt unngå å pådra seg transaksjonskostnader Likheter mellom captiver og konsernkontoer Renter betalt til kreditor i samme konsern vil i likhet med forsikringspremie betalt til konserneiet captive være fradragsberettiget, jf. skatteloven 6-1 og Fradragsretten for interne renter er imidlertid begrenset i norsk rett av rentebegrensningsregelen i Disse fradragene medfører at selskapene som betaler for tjenestene har fått sin bruttoinntekt redusert, selv om verdiene er beholdt innad i konsernet. I likhet med konsernbanker og treasuryselskaper er også captiver i multinasjonale konserner ofte etablert i skatteparadiser. For begge tilfeller vil dette medføre en motivasjon for selskapene til å kanalisere overskudd til henholdsvis captivet og konsernkontoadministratoren. Antallet captive forsikringsselskaper har økt kraftig de siste årene, og Bermuda har blitt et hovedsentrum for etablering. 113 Faktisk plassering av risikofunksjoner er en nøkkelfaktor for armlengdes vilkår i begge tilfeller. For captiver vil det kunne oppstå tvil om risikoen faktisk bæres av forsikringsselskapet, eventuelt i hvilken grad. Problemstillinger relatert til risiko oppstår gjerne i forbindelse med at captivet tegner en reassuranse hos eksternt forsikringsselskap 114 eventuelt at forsikringspremien er av en karakter som minner om avsetning til selvassuranse. 115 I konsernkontoordninger er risikoplasseringen viktig, fordi risiko som en signifikant funksjon gjenspeiler den enkelte deltakers andel av samordningsfordelen. Det er i begge tilfeller hovedsakelig tale om at en gevinst opparbeides som en følge av konsernets felles innsats og enhetlige opptreden. Problemstillingene er slik sett svært like. 112 (Skaar, Vertikal forsikring - fradragsrett for forsikringstakers premie til datterselskap) 113 (Berg-Rolness, 2016) s (Berg-Rolness, 2016) s Slik avsetning til selvassuranse er ikke fradragsberettiget. (Skaar, Vertikal forsikring - fradragsrett for forsikringstakers premie til datterselskap) 35

40 5.3.4 Ulikheter mellom captiver og konsernkontoer Kanskje mest fremtredende er at risikoen i konsernkontoordninger er fordelt på deltakerne, især de deltakerne som har størst innskudd. I captiver er, forutsatt at forsikringen er reell, risikofunksjonen oppfylt av captivet alene, eventuelt gjennom en reassuranse. 116 Dette er captivets primære formål, hvilket det også blir kompensert for gjennom betaling av forsikringspremie. Videre er risikoen i konsernkontoordninger flytende, og vil endre seg i takt med (de andre) selskapenes økonomiske stilling og soliditet samt toppkontoens balanse. I en forsikringsavtale bærer forsikringsselskapet den på forhånd antatte risikoen som legges til grunn ved utmåling av forsikringspremien og forsikringssum Like tilfeller som behandles ulikt? Det oppstår prinsipielt like problemstillinger i captiver og konsernkontoordninger hva angår identifisering av sammenliknbare transaksjoner, fastsettelse av armlengdepris og betraktninger om rekkevidden av begrepet inntektsreduksjon. 117 Videre vil begge tilfeller kreve at samordningsfordelen blir fordelt mellom selskapene på bakgrunn av det enkelte selskaps bidrag. 118 I praksis har det vært benyttet kontrollerte sammenliknbare transaksjoner ved som sammenlikningsgrunnlag i captive-forsikringer, eksempelvis i Rt s 1265 Agip og UTV 2003 s 531 Fina. Det er tilsynelatende ingen grunn til å behandle konsernkontotilfeller ulikt. 119 Prinsipielt er det i hvert fall lite som tilsier at kontrollerte transaksjoner ikke skal kunne benyttes som sammenlikningsgrunnlag i konsernkontoordninger der slike finnes tilgjengelig. 116 For risikofunksjoner se ovenfor 117 Jf. skatteloven 13-1 formue eller inntekt redusert 118 Jf. bla. UTV 2010 s 199 ConocoPhillips og UTV 2003 s 531 Fina 119 (Gjems-Onstad & Furuseth, 2013) s

41 5.4 Bruk av hypotetiske transaksjoner Når tilknytningen mellom selskapene i en konsernkontoordning tenkes bort, oppstår nødvendigvis en situasjon som er av en rent hypotetisk karakter. Som tidligere nevnt, vil en tilsvarende samordningsfordel ikke kunne oppstå mellom uavhengige parter. Når det ikke eksisterer ukontrollerte sammenliknbare transaksjoner, oppstår problemstillingen om i hvilken utstrekning skattemyndighetene eller skattyter selv skal ha adgang til å benytte hypotetiske transaksjoner som sammenlikningsgrunnlag Hvilke hensyn gjør seg gjeldene? Hensynet til forutsigbarhet for skattyterne tilsier at slike hypotetiske sammenlikningsgrunnlag bør benyttes med forsiktighet. I en høringsuttalelse forbundet med forslag om lovfesting av den hittil ulovfestede omgåelsesnormen, 120 uttalte Skattedirektoratet følgende: Anvendelse av omgåelsesnormen fører til at et annet skattemessig resultat blir lagt til grunn enn hva den skattepliktige har forutsatt/påregnet. En rettsregel av en slik inngripende karakter bør komme til uttrykk i lovens ordlyd, og to viktige hensyn for å lovfeste en slik norm er således legalitetsprinsippet og hensynet til skattyters rettssikkerhet. Herunder er hensynet til forutsigbarhet viktig særlig for skattyterne, men også skatteetaten. 121 Om ikke med samme styrke som ved omgåelsesnormen, er det naturlig at disse betraktningene også gjør seg gjeldende når det kommer til anvendelse av skatteloven Jo større diskrepansen er mellom praksis og bestemmelsens ordlyd, og tilsvarende større del av vurderingen er overlatt til skattemyndighetenes eget skjønn, desto mer fremtredende er viktigheten av disse hensynene. Denne tilnærmingen har også støtte i Kronos Titan-saken Fordeler og ulemper ved hypotetisk sammenlikningsgrunnlag Ved anvendelse av hypotetiske sammenlikningsgrunnlag påtar myndighetene (eller skattyter selv) seg oppgaven med å skjønnsmessig kalkulere seg frem til et scenario som i virkeligheten ikke forekommer. Slik fastsettes armlengdes vilkår, og dermed også hvor mye parten(e) har redusert sin inntekt med. 120 (NOU 2016: 5) 121 (Skattedirektoratet, 2016) 122 UTV 1992 s

42 Der en hypotetisk transaksjon legges til grunn, vil det i teorien være mulig for rettsanvender å konstruere et sammenlikningsgrunnlag som eliminerer ethvert kvalitativt og kvantitativt avvik fra den kontrollerte transaksjon. En slik tilnærming vil kunne forsvares ut fra hensynet til sammenliknbarhet i OECDs retningslinjer. 123 Likevel har den en åpenbar svakhet i at den ikke tar i bruk faktiske transaksjoner. Den passer dermed dårlig overens med det som tilsynelatende er ment å være et grunnleggende premiss for fastsettelse av internpris; å sammenlikne vilkårene i kontrollerte transaksjoner med transaksjoner mellom uavhengige parter. 124 Skaar tar til orde for at det er resultatet av sammenlikningen som teller. Videre at det må være en prinsipiell adgang til å benytte hypotetiske sammenlikningsgrunnlag, men at transaksjonen ikke kan være helt løsrevet fra virkelige transaksjoner. Deretter sannsynligvis må man ta utgangspunkt i en reell transaksjon for at resultatet skal kunne bli pålitelig. 125 Problemet er imidlertid at hypotetiske transaksjoner i konsernkontoordninger nettopp er løsrevet fra virkelige transaksjoner. De forekommer jo faktisk ikke mellom uavhengige parter. Dersom man skal ta utgangspunkt i en reell transaksjon, vil det høyst trolig måtte være en annen kontrollert transaksjon. For å oppnå en tilstrekkelig grad av forutberegnelighet, kan det de lege ferenda være hensiktsmessig å oppstille en norm for hva som skal legges til grunn for konstruksjonen av slike hypotetiske transaksjoner Forutsetningen om rasjonelle aktører Armlengdeprinsippet er nøye fundert på at utgangspunktet for sammenlikning skal være slik uavhengige parter ville ha fordelt transaksjonsoverskuddet seg i mellom. 126 De uavhengige aktørene forutsettes aldri å ville inngå en transaksjon dersom denne aktøren anser det som realistisk at bedre vilkår kan oppnås med en annen kontrahent. 127 Det forutsettes også at enhver virksomhet (engelsk: enterprise ) alltid vil vurdere om en bedre pris kan oppnås for samme ytelse, eller en bedre ytelse kan oppnås til samme pris (OECD, 2010) se f. eks. (OECD, 2010), (OECD Model Tax Convention art. 9), sktl (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006) s (OECD, 2010) se bla (OECD, 2010) (OECD, 2010)

43 Disse forutsetningene kan oppsummeres med at alle aktører som inngår avtaler er rasjonelle i sin adferd. Rasjonell adferd er en grunnleggende forutsetning for samfunnsøkonomisk teori. Forutsetningen baserer seg på at alle produsenter, konsumenter og andre aktører handler ut fra egne preferanser, hvilket normalt medfører å maksimere egen nytte og profitt. 129 Betraktninger om rasjonelle aktørers adferd, må nødvendigvis danne et grunnleggende premiss for anvendelse av hypotetiske transaksjoner. Dette støttes i sin alminnelighet av armlengdeprinsippets grunnsetning om at vilkårene skal settes slik uavhengige parter forhandler seg frem til, men også aksjelovenes 3-9 og skatteretten for øvrig. Rasjonell adferd er også lagt til grunn som en fundamental forutsetning i Forslag til lov om omgåelse i skatteretten. 130 På tross av at det forutsetningsvis ikke forekommer tilfeller av konsernkontoordninger blant uavhengige parter, finnes det andre egnede parametere for hvilken potensiell avkastning rasjonelle aktører til enhver tid kan forvente ved et innskudd x til risiko y. Trolig var det en tilsvarende vurdering Klagenemda og lagmannsretten foretok da de la avgjørende vekt på selskapenes hypotetiske forhandlingsstyrke i ConocoPhillips-saken. Hva som er rasjonell adferd i hvert enkelt tilfelle, kan ikke vurderes på grunnlag av hva som i ettertid har vist seg å være hensiktsmessig. Det må heller vurderes ut fra hvilken kunnskap selskapet satt på og hvilke forretningsmessige begrunnede hensyn som lå til grunn forut for disposisjonen. 131 En feilslått forretningsstrategi vil således ikke i seg selv danne grunnlag for skjønnsmessig justering etter skatteloven 13-1, ved at den i ettertid har vist seg å medføre et tap for selskapet Funksjonsanalyse i konsernkontoordninger Ved internprising i konsernkontoordninger, er det praktisk å anvende metoder for fastsettelse av armlengdevilkår som baserer seg på netto eller brutto fortjenestemargin. 133 Alternativt kan det også benyttes en rent skjønnsmessig metode 134 for allokering av den samordningsfordelen som oppstår som følge av ordningen. 129 (Eide & Stavang, 2008) s (NOU 2016: 5) Forslagets 2 annet strekpunkt. 131 (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006) s (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006) s Se bla. (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006) kapittel om transaksjonsoverskuddsmetoder og (OECD, 2010) Chapter II 134 Se bla. lagmannsrettens uttalelser i UTV 2010 s 199 ConocoPhillips 39

44 Ved sammenliknbarhetsanalyser av transaksjoner som tar utgangspunkt i transaksjonsoverskudd eller slike alternative skjønnsmessige metoder, vil det i praksis legges størst vekt på den funksjonsoppfyllelsen som følger av vilkårene, og mindre vekt på produktlikhet det vil si egenskaper og karakteristika ved gjenstanden eller tjenesten. 135 Denne delen av sammenliknbarhetsanalysen omtales som funksjonsanalyse (functional analysis) i OECDs retningslinjer, og det legges til grunn at en denne analysen skal kartlegge partenes innsats og dermed hvor stor kompensasjon partene er berettiget: Functional analysis seeks to identify and compare the economically significant activities and responsibilities undertaken, assets used and risks assumed by the parties to the transactions. 136 Funksjonsanalysen har som utgangspunkt at vilkårene for transaksjoner mellom uavhengige parter alltid vil gjenspeile den enkelte parts bidrag til avtalen. Særlig viktig er her hvilken risiko den enkelte part bærer, og hvilken innsats parten har tilført avtalen. Herunder hører hvilke eventuelle anleggsmidler og omløpsmidler som har vært nødvendige for å oppebære transaksjonsoverskuddet, og hvilken av partene som har bidratt med disse. 137 Når partenes funksjoner skal kartlegges, må de faktiske kontraktsvilkår legges til grunn. 138 OECDs retningslinjer vektlegger at de formelle vilkår mellom nærstående ikke nødvendigvis gjenspeiler de faktiske, jf. retningslinjene Funksjonsanalysen skal søke å kartlegge innholdet i partenes forpliktelser i detalj, og avdekke eventuelle ulikheter mellom den kontrollerte transaksjon og transaksjonen som vurderes brukt som sammenlikningsgrunnlag. 139 Som tidligere nevnt, er det tilsynelatende to typer alternative sammenlikningsgrunnlag for konsernkontoordninger. Første alternativ er en kontrollert transaksjon i en annen konsernkontoordning som er konstatert å være på armlengdes vilkår. Kontrollerte transaksjoner ble benyttet som sammenlikningsgrunnlag i Rt s 1265 Agip og Borgarting lagmannsretts dom publisert i UTV 2003 s 531 Fina. 135 (OECD, 2010) (OECD, 2010) (OECD, 2010) (OECD, 2010) (Gjems-Onstad & Furuseth, 2013) s

45 Andre alternativ er å benytte fremgangsmåten i ConocoPhillips, der man skjønnet seg frem til armlengdes vilkår, uten noen faktisk transaksjon til sammenlikning. 140 Uansett hvilken av løsningene som legges til grunn, vil funksjonsanalysen være et viktig virkemiddel i rettsanvendelsen. I tilfelle andre faktiske (kontrollerte) transaksjoner legges til grunn, vil analysen, som i internprisingsspørsmål generelt, kunne avdekke kvalitative ulikheter mellom den kontrollerte transaksjon og det sammenlikningsgrunnlaget som vurderes anvendt. I tilfelle det skulle legges til grunn at det eneste alternative sammenlikningsgrunnlag er en hypotetisk transaksjon, vil funksjonsanalysen måtte legges til grunn når den hypotetiske transaksjonen skjønnsmessig skal konstrueres. Dette er ikke eksplisitt uttalt, men samtidig lagt til grunn av lagmannsretten i ConocoPhillips-saken, ved at partenes innskudd og bidrag ble sammenholdt med den enkelte deltakers nytte av ordningen, enten som debitor eller kreditor. Det er disse funksjonene som i konsernkontoordninger må regnes som signifikante funksjoner. 141 Retningslinjene 1.43 viser til flere ulike signifikante funksjoner. Gjennomgående er disse mer passende for ordinære kjøp og salg av varer og tjenester. Signifikante funksjoner for konsernkontoordninger vil først og fremst være risiko og bidrag i form av innskudd, men også andre funksjoner forbundet med etablering eller administrasjon og forhandling med tredjepart vil kunne være signifikante. For de oppfylte funksjoner vil partene kreve kompensasjon. Uavhengige parter vil kreve sine omkostninger og sin innsats til oppnåelse av transaksjonsoverskuddet dekket, i tillegg til en markedsmessig fortjenestemargin Innskudd som funksjon Den viktigste funksjonen for å muliggjøre en cash pool er nettopp cash. Uten at enkelte selskaper bidrar med innskudd, vil det heller ikke være mulig for andre selskaper å trekke fra konsernets toppkonto, og dermed dekke likviditetsbehov som ellers måtte vært dekket med eksterne lån. 140 Se nedenfor om ConocoPhillips-metoden 141 significant activities ; se note 56. Signifikante funksjoner; se (Gjems-Onstad & Furuseth, 2013) kapittel (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006) s

46 Det kan argumenteres for at også trekk fra toppkontoen er en signifikant funksjon. Størrelsen av konsernets totale besparelse er jo avhengig av at selskaper med behov for kreditter dekker sine behov gjennom ordningen. Dersom selskapene med behov istedenfor benytter eksterne långivere, vil konsernet følgelig ikke ha redusert sine kostnader knyttet til eksterne lån. I ConocoPhillips ble renten for både innskudd og opptrekk satt til det samme som Bank of America belastet konsernets toppkonto i tilfelle saldo på denne skulle være negativ. Dette taler for at trekk fra konsernkontoen her ikke var en signifikant funksjon. 143 En konsernkontoordning vil til en viss grad kunne være formålstjenlig også uten at det trekkes fra kontoen blant konsernselskapene. En toppkonto med hele eller deler av et større konserns likviditetsoverskudd, vil trolig kunne medføre bedre innskuddsbetingelser hos en ekstern finansinstitusjon enn om selskapene opererte enkeltvis Risiko som funksjon Risiko er et svært vesentlig moment ved analyse av transaksjonsvilkårene. Det legges til grunn i retningslinjene at to transaksjoner ikke er sammenliknbare dersom det foreligger signifikante forskjeller i risikoen som etter avtalen påhviler partene, og denne ulikheten ikke kan kompenseres for eller utlignes ved en justering av vilkårene. Videre gis det også anvisning på at en funksjonsanalyse ikke kan anses for å være komplett uten at den tar risikofordelingen mellom partene i betraktning. 144 Fordeling av risiko er en vesentlig del av den juridiske prosessen ved avtaleinngåelser. Dette kommer blant annet til syne i omfattende internasjonale standarder for avtaleinngåelse, der risikoallokering er et viktig moment. 145 Risikofordeling er både etter norsk og internasjonal rett i utgangspunktet omfattet av kontraktsfriheten, og kan derfor fordeles slik partene finner det hensiktsmessig. 146 Ved avtaleinngåelser dreier risikofordelingen seg hovedsakelig om å eksplisitt angi hvilken av avtalepartene som skal bære tapet en bestemt risiko medfører dersom denne materialiserer seg. 143 (Gjems-Onstad & Furuseth, 2013) s (OECD, 2010) Se bla. INCOTERMS og UCP 600 som beskrevet i (Cordero-Moss, 2014) s Se bla. (Cordero-Moss, 2014) s 70 og (Hagstrøm, 2011) kapittel 13.3 flg 42

47 For øvrig er risiko også en avgjørende faktor ved investeringer i det frie marked. En rasjonell aktør vil alltid ta i betraktning hvilken risiko en investering medfører. Dersom den potensielle avkastningen er stor, vil aktøren godta en høyere risiko, og tilsvarende dersom risikoen er stor, vil aktøren kreve en større oppside for å foreta investeringen. 147 Når risikoen for den enkelte konsernkontodeltaker skal estimeres, har vurderingen en side til både risikofordeling mellom kontrahenter og betraktninger om risiko contra forventet avkastning ved alminnelige investeringer og kapitalplasseringer. Det vil variere også blant rasjonelle aktører i hvilken grad den enkelte er villig til å påta seg risiko. Det sondres i samfunnsøkonomien mellom risikovillig, risikonøytral og risikoavers innstilling. 148 Om man som rasjonell aktør skal opptre risikovillig eller ikke, må være opp til den enkelte aktør å bestemme. Slike preferanser må være å regne for forretningsstrategiske avgjørelser 149. Også nærstående må gis anledning til å ta dristige forretningsmessig begrunnede avgjørelser, uten at det skal medføre noen adgang til skjønnsmessig justering av vilkårene i tilfelle strategien i ettertid viser seg å slå dårlig ut for én av partene Risikoen ved innskudd Selv om kontantinnskudd i bank må regnes som tilnærmet risikofrie (hvilket også gjenspeiles av den lave avkastningen bankene tilbyr), vil det alltid være en risiko forbundet med plasseringen. Når kontanter skytes inn på en konto, vil kontohaver i prinsippet ha en fordring mot banken tilsvarende den til enhver tid gjeldende saldo. Som den mest signifikante funksjonen i en konsernkontoordning, er innskuddet også den største variabelen for risikovurderingen. Jo større innskudd, desto større er den potensielle risikoen. Risikoen som et innskudd i en konsernkontoordning medfører, må grovt sett kunne sies å bero på innskuddets størrelse sammenholdt med treasury-selskapets (eller konsernbankens) kredittverdighet. I ConocoPhillips-saken 151 var kredittratingen for morselskapet som administrerte ordningen A minus, mens den eksterne banken, Bank of America, som toppkontoen 147 Se bla. (Eide & Stavang, 2008) s 120 flg. 148 Se bla. (Eide & Stavang, 2008) s 120 flg. 149 Se ovenfor om forretningsstrategi og armlengdeprinsippet. 150 (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006) Kapittel UTV 2010 s 199 ConocoPhillips 43

48 var opprettet i, var gradert til AA minus. Selv om denne forskjellen isolert sett ikke ble ansett som utslagsgivende, er det lagt til grunn at ulikheter generelt vil ha betydning for sammenlikningsgrunnlaget Risiko tilknyttet valutaeksponering Uavhengige rasjonelle aktører vil alltid kreve kompensasjon for å påta seg en risiko, og det antas at fordelingen av risiko forbundet med en avtale vil påvirke transaksjonsvilkårene. Dette er lagt til grunn som forutsetning i OECDs retningslinjer En risikovillig aktør 153 vil være tilbøyelig til å satse høyt på usikre kort, men vil samtidig kreve en høyere potensiell avkastningen på investeringen, høyere rente på et usikret lån og så videre. Det vil ikke høre under forretningsstrategi å plassere kapital under stor risiko uten at også oppsiden er deretter. Én av fordelene med konsernkontoordninger i multinasjonale konserner er oversiktligheten konsernspissen oppnår hva angår likvide midler og netto kontantbeholdning. Herunder får selskapet bedre oversikt over sin valutaeksponering, altså hvordan fordelingen av konsernets likvide midler er i ulike valuta. I tilfeller der en deltakers innskuddsvaluta er motivert av hensyn på konsernnivå, må den eventuelle risikoen dette medfører for selskapet tas i betraktning. Dette vil kunne tenkes å forekomme der konsernet som enhet ser seg tjent med å øke andelen av en bestemt valuta i beholdningen til ett enkelt selskap for å utjevne risiko på konsernnivå. Tilsvarende må også gjelde der et selskap har innskutt valuta som det er forbundet en forholdsvis større risiko med enn andre. Slike betraktninger vil være relevante både for konstruksjon av et hypotetisk sammenlikningsgrunnlag og for analyse av funksjonsfordelingen i en faktisk transaksjon. I første tenkte situasjon må selskapet motta en høyere rente eller annen kompensasjon, mens det i siste tenkte tilfelle antagelig må tilbys en lavere innskuddsrente enn for innskudd foretatt i en formodentlig tryggere valuta. Hvis ikke vil konsernet kunne flytte risiko over på en bestemt deltaker gjennom tilordning av valutaposisjoner Risiko som følge av solidarisk ansvar Selv om en enkelt deltaker i ordningen ikke har bidratt med innskudd, vil det likevel kunne medføre risiko å være deltaker i konsernkontoordningen. Det er vanlig for konsernkontoavta- 152 Se tingrettens vurdering (UTV 2009 s 817) 153 Se ovenfor 44

49 ler å etablere solidarisk ansvar. 154 Dersom en deltaker med stort trekk fra toppkontoen blir ilikvid eller slås konkurs, vil tapet måtte dekkes av de øvrige selskapene. Ved å delta i en konsernkontoordning vil det indirekte ansvaret forbundet med datter- eller søsterselskapenes virksomhet øke. 155 Høyesterett behandlet for øvrig fradragsrett og tapsfordeling i konsernkontoordning i Rt s 1473 Brødrene Dahl Funksjonsanalyse ved hypotetisk sammenlikningsgrunnlag? I en situasjon der en rent hypotetisk transaksjon vurderes anvendt som sammenlikningsgrunnlag, vil funksjonsanalysen kunne fremstå noe overflødig. Når rettsanvender selv konstruerer sammenlikningsgrunnlaget, vil dette uansett utelukkende være et resultat av vedkommendes eget skjønn. Det fremstår umiddelbart ulogisk å skulle analysere sammenliknbarheten av en hypotetisk transaksjon som er konstruert utelukkende for nettopp å kunne tjene som sammenlikningsgrunnlag. Når konstruksjonen først er utført, vil det likevel kunne tenkes at funksjonsanalysen kan ha en viss kontrollfunksjon. Analysene er for konsernkontoordninger mest hensiktsmessige dersom man sammenlikner med en annen kontrollert transaksjon, eller dersom man skulle komme til at en uavhengig lånetransaksjon med nødvendige justeringer skulle kunne utgjøre en sammenliknbar transaksjon. Det siste ville være i strid med grunnlaget for avgjørelsen i ConocoPhillips-saken, og vil trolig heller ikke oppfylle kravet til sammenliknbarhet Skjønnsadgang og rekkevidde Rekkevidden av skjønnsadgangen etter skatteloven 13-1 er begrenset til å omfatte justering av avtalevilkårene med det formål at disse skal bli armlengdes. Anvendelsesområdet må derfor avgrenses mot tilfeller som omfattes av den ulovfestede omgåelsesnormen og skatteloven Samtidig vil det unntaksvis kunne foretas en rekarakterisering av det underliggende privatrettslige forhold ved anvendelse av armlengdeprinsippet, men adgangen er etter retningslinjene svært snever. 154 se bla. Rt s 1473 (Brødrene Dahl) og artiklene (Ludvigsen, 2015) og (Andreassen, Furøy, & Hansen, 2013) 155 (Gjems-Onstad & Furuseth, 2013) s Se UTV 2010 s 199 ConocoPhillips og (OECD, 2010) 1.64 og

50 6.1 Forholdet mellom 13-1 og den ulovfestede omgåelsesnormen Terminologien tilknyttet skjønnsmessig fastsettelse av internpris og anvendelse av den ulovfestede omgåelsesnormen kan sies å ha gjennomgått en noe uheldig utvikling. Skatteloven 13-1 omtales gjerne som en form for gjennomskjæring, eller en av flere forskjellige gjennomskjæringsregler sammen med de ulovfestede prinsippene i Utviklingen er uheldig fordi det aldeles ikke foretas noen gjennomskjæring av transaksjonsformen. Vilkårene for anvendelse av den ulovfestede omgåelsesnormen avviker vesentlig fra vilkårene i skatteloven Blant annet kreves det for at den ulovfestede normen skal komme til anvendelse at det foreligger illojalitet samtidig som disposisjonen er overveiende skattemessig motivert. 159 Vurderingen etter skatteloven 13-1 er objektiv, og adgangen for anvendelse er generelt lempeligere. 160 Senest i UTV 2016 s 1678 IKEA mente skattemyndighetene, tingretten og lagmannsretten alle at både skatteloven 13-1 og ulovfestede gjennomskjæringsregler ga hjemmel for omstrukturering av det underliggende privatrettslige rettsforhold. 161 Høyesterett kom imidlertid til at det ikke var hjemmel etter internprisingsbestemmelsen til å nekte fradrag basert på hvordan selskapene rent praktisk hadde innrettet seg. Førstvoterende uttalte blant annet: Mitt syn er at 13-1 ikke kommer til anvendelse der disposisjonsrekken omfatter reelle egenkapitaldisposisjoner som lovlig foretas etter norsk aksjelovgivning. Høyesteretts uttalelse er prinsipiell, men er likevel basert på en oppsummering av praksis som gjenspeiler rettstilstanden de lege lata. 162 Slik sett er dommen rettsavklarende, men ikke rettsskapende. Det vesentlige er at transaksjonens form skal respekteres ved anvendelse av armlengdeprinsippet. 157 Se bla. Ot. prp. nr. 26 ( ) kapittel 9.1 om 54 og Ot.prp. nr. 86 ( ) kapittel 7.13 om 13-1 Se også statens anførsel i UTV 2003 s 819, premiss (27): Staten gjør gjeldende at skatteloven 54 første ledd hjemler en slik gjennomskjæring av transaksjonene. 158 (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006) s Se bla. Rt s 1888 Dyvi, Rt s 1232 Telenor, (Zimmer, Lærebok i skatterett, 2014) s 67 og (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006) s (NOU 2016: 5, 2016) s IKEA-saken/HR A, premiss (Lovdatas nummerering) 162 Se premiss 69 til og med 74, der det vises til en rekke tidligere avgjørelser, bla: Rt s 598, Rt s 536, Rt s 790, Rt s 1025 og Rt s

51 I utredning om en eventuell lovfesting av en generell omgåelsesregel i skatteretten, uttales det at internprising hovedsakelig dreier seg om å finne den rette privatrettslige karakteristikk av det underliggende privatrettslige rettsforhold fremfor en rekarakterisering av et rettsforhold. Sistnevnte er tilfelle ved anvendelse av omgåelsesnormen. 163 Skaar har tidligere gitt uttrykk for noenlunde samme oppfatning, og sondrer klart mellom gjennomskjæring av den privatrettslige form og internprising Transaksjonens form skal respekteres Det er et velfundert utgangspunkt at transaksjonens form skal respekteres ved anvendelse av armlengdeprinsippet. Dette er tydelig forutsatt i OECDs retningslinjer, eksempelvis i 1.36 og fremkommer eksplisitt i blant annet 1.64: In other than exceptional cases, the tax administration should not disregard the actual transactions or substitute other transactions for them 165 Det vil kun unntaksvis være adgang for skattemyndighetene til å restrukturere transaksjonen eller se bort fra den valgte struktur. Det skal da dreie seg om særlige tilfeller der den økonomiske realiteten i en transaksjon avviker fra transaksjonens formelle privatrettslige status. 166 Retningslinjene og mønsteravtalen art. 9 vil således åpne for en restrukturering av den underliggende formen, men kun i tilfeller der transaksjonsformen er begrunnet med andre motiver enn de rent forretningsmessige som legges til grunn mellom uavhengige parter. 167 Skattemyndighetene må derfor som hovedregel forholde seg til transaksjoner slik de formelt er gjennomført, og i henhold det underliggende private rettsforhold. Der partene har innrettet seg på en måte som ikke kan begrunnes ut fra forretningsmessige hensyn, må skattemyndighetene eventuelt undersøke og sammenlikne med hvordan uavhengige parter ville ha opptrådt, jf. retningslinjene (NOU 2016: 5, 2016) s (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006) kapittel (OECD, 2010) (OECD, 2010) 1.65: where the economic substance of a transaction differs from its form 167 (OECD, 2010)

52 Skaar hevder at det kun i eksepsjonelle tilfeller vil være anledning for skattemyndighetene til å se bort fra den faktiske foretatte transaksjonens form, og trekker videre paralleller mellom slike unntak og omgåelsestilfeller OECDs internprisingsmetoder For å gi veiledning til øvelsen det er å komme frem til hva som i hvert enkelt tilfelle er armlengdes vilkår, inneholder OECDs retningslinjer fem konkrete internprisingsmetoder 169. Disse fem metodene deles inn i tre tradisjonelle metoder og to fortjenestebaserte metoder. 170 Valget av internprisingsmetode skal alltid gjøres med tanke på hva som er mest presist og hensiktsmessig i hver konkrete sak. 171 Metodene beskrives her av hensyn til omfanget kun i den utstrekning det er nødvendig for den videre fremstillingen. For mer utførlig beskrivelse kan det vises til Zimmer, Internasjonal inntektsskatterett, 2009 side 156 flg. og Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006 kapittel Sammenliknbar ukontrollert pris (CUP) Comparable uncontrolled price method er beskrevet i retningslinjene 2.13 til Metoden tar utgangspunkt i å sammenlikne prisen for varen eller tjenesten i en kontrollert transaksjon med prisen i en tilsvarende ukontrollert transaksjon. I ConocoPhillips anførte selskapene at det måtte legges til grunn en CUP-analyse der alminnelige lån mellom selskapene og ekstern bank dannet sammenlikningsgrunnlaget. 172 Med en slik sammenlikning ville det ikke ha foreligget inntektsreduksjon Kost pluss-metoden Metoden er beskrevet i retningslinjene 2.39 flg. Kost pluss-metoden innebærer å gi tjenesteyteren et vederlag bestående av kostpris pluss en armlengdes fortjenestemargin. Metoden kan tenkes å passe utmerket ved beregning av vederlag til treasury-selskap/toppkontoadministrator som ikke har signifikante funksjoner i ordningen, og hverken har innskudd eller opptrekk fra toppkontoen. 173 Selskapet kan da beregne sitt vederlag for de utførte funksjoner ved å legge til en markedsmessig fortjeneste på kostprisen av tjenestene. Kost pluss-metoden ble blant annet lagt til grunn i Fina-saken (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006) s (OECD, 2010) Chapter II part I 170 (OECD, 2010) 2.1 og 2.2, se også bla. (Zimmer, Internasjonal inntektsskatterett, 2009) s (OECD, 2010) Se ankende parters anførsler, UTV 2010 s (Gjems-Onstad & Furuseth, 2013) s UTV 2003 s

53 6.3.3 Profit split-metoden Profit split er en av de to transaksjonsoverskuddsbaserte metodene (i tillegg til TNMM 175 ), og er beskrevet i retningslinjene Metoden går ut på at transaksjonsoverskuddet fordeles mellom de involverte parter pro rata etter hvert enkelt selskaps bidrag. Metoden tar sikte på å fastsette the division of profits that independent enterprises would have expected to realise from engaging in the transaction or transactions. 176 Det samlede overskuddet skal etter profit split-metoden fordeles mellom partene på en måte som reflekterer hvordan overskuddet måtte antas å ha blitt fordelt i en avtale mellom uavhengige parter. 177 Det er hevdet at metoden blant annet passer i tilfeller der alle konsernkontodeltakerne i fellesskap bidrar til poolen, og dermed opparbeidelsen av samordningsfordelen. 178 Det kreves forutsetningsvis både (én eller flere) kreditorer og debitorer for at konsernkontoordningen skal gi konsernet størst mulig besparelse. 179 Det vil derfor etter mitt syn ikke være praktisk at alle selskapene i poolen samtidig bidrar til å oppebære et overskudd. For at størst mulig kollektiv besparelse skal oppnås, er det nødvendig at noen tar rollen som debitor, og gjør et opptrekk fra poolen. Forutsatt at opptrekk ikke er en signifikant funksjon, kan det følgelig heller ikke være grunnlag for en profit split-beregning basert på samtlige av selskapenes til enhver tid gjeldende innskudd/opptrekk. Der det er utføres både opptrekk og innskudd av så og si alle deltakerne over tid, vil dette muligens kunne danne et praktisk grunnlag for en mer kvantitativ gjennomsnittsbasert beregning. Men; der man ønsker å ta i betraktning den til enhver tid økonomiske stillingen mellom selskapene eller enda mer konkret én enkelt transaksjon, må anvendelsen trolig være begrenset til å omfatte en mer eller mindre homogen gruppe deltakere med relativt like bidrag. 175 se under 176 (OECD, 2010) (OECD, 2010) Se (Gjems-Onstad & Furuseth, 2013) [...] der alle deltagerne i ordningen i fellesskap bærer risiko og tilsvarende i fellesskap bidrar inn i poolen. I et slikt tilfelle er deltagerne samlet med på å skape samordningsfordelen. 179 Konsernets besparelser begrenses dersom ingen selskaper foretar opptrekk. 49

54 6.3.4 ConocoPhillips-metoden 180 I ConocoPhillips-saken kom lagmannsretten til at ingen av metodene som beskrevet i retningslinjene passet inn. Retten mente derfor at det måtte foretas en skjønnsmessig analyse basert på de konkrete omstendigheter ved den aktuelle poolordningen. Ved beregningen av hvor stor forholdsmessig del av samordningsfordelen COPSAS og NCOPAS hadde krav på, la retten avgjørende vekt på en hypotetisk tilnærming til hvilken forhandlingsstyrke selskapene ville ha besittet dersom de forhandlet som uavhengige parter om overskuddet. Etter rettens vurdering var det naturlig at de økonomiske fordelene knyttet til poolordningen fordeles mellom deltakerne på en måte som hensyntar det enkelte selskaps bidrag. Metoden som lagmannsretten skisserte, er udiskutabelt lik profit split-metoden slik den er beskrevet i OECDs retningslinjer. 181 Begge metodene går ut på å estimere et transaksjonsoverskudd og deretter fordele dette mellom selskapene basert på det enkeltes bidrag Valget av internprisingsmetode Ingen av metodene som beskrives i retningslinjene vil være anvendbare i enhver situasjon. 183 Skattyteren er gitt anledning til å bruke den metoden som etter eget skjønn passer best, så lenge denne gir en troverdig anvisning på armlengdes vilkår i det konkrete tilfelle. 184 Retningslinjene pålegger hverken skattyter eller myndighetene å foreta beregninger etter mer enn én av metodene. 185 Å velge en metode til internprising innen en konsernkontoordning er ikke en åpenbar sak. Retningslinjene har ingen spesifikk veiledning for disse tilfellene, men gir en viss generell anvisning om at retningslinjenes alminnelige prinsipper for valg av metode også gjelder for konserninterne tjenester (intra-group services) (Gjems-Onstad & Furuseth, 2013) kapittel Se ovenfor. 182 (Gjems-Onstad & Furuseth, 2013) s (OECD, 2010) Chapter II part I - A 184 (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006) s 402 jf. (OECD, 2010) 185 (OECD, 2010) (OECD, 2010)

55 6.3.6 Senere års utvikling. Profit split og overskuddsberegning Etter OECDs retningslinjer 1995 skulle de fortjenestebaserte prisingsmetodene kun benyttes in those exceptional cases in which the complexities of real life business put practical difficulties in the way of the application of the traditional methods. 187 Videre skulle de tradisjonelle metodene foretrekkes fremfor de fortjenestebaserte retningslinjene gir i artikkel 3.50 anvisning om at adgangen til å benytte andre metoder enn de tradisjonelle er snever, og begrenset til de tilfellene der de tradisjonelle overhodet ikke kan gi veiledning. I et OECD-notat fra 2008, ble det foreslått en utvidet adgang til å benytte transaksjonsoverskuddsmetodene. Det ble lagt til grunn at disse overskuddsfordelingsmetodene i praksis ble benyttet i langt større utstrekning enn det som først var antatt i 1995-retningslinjene. Det ble også foreslått at det skulle legges mindre vekt på kravet om at transaksjonene måtte være eksepsjonelle, men heller at hver prisingsmetode har sine relative styrker og svakheter. 189 Forslaget ble fulgt opp i 2010-retningslinjene kapittel B2, og artikkel 2.65 beskriver hvordan styrker og svakheter ved hver metode skal legges til grunn for valget. Utviklingen har tilsynelatende ikke stoppet med liberaliseringen i I et OECD-notat 190 fra 2016, utgitt i forbindelse med BEPS-prosjektet action 8-10, 191 er det foreslått inntatt et tillegg i 2010-retningslinjene artikkel 2.108, som gir en mer detaljert veiledning om hvordan profit split-metoden kan anvendes ved bruk av forventede overskuddsmarginer som alternativ faktisk opptjente marginer. Denne utviklingen viser en klar trend i retning større anerkjennelse og aksept for profit splitmetoden. I de omtalte sakene fra dansk og britisk rett 192 er også overskuddsfordelingsmetoder benyttet ved fastsettelse av armlengdes vilkår i konsernkontoordninger. 187 (OECD, 1995) (OECD, 1995) (OECD, 2008) Transactional profit methods. Discussion draft for public comment 190 (OECD, 2016) Public discussion draft. BEPS ACTIONS 8-10 Revised Guidance on Profit Splits 191 (OECD, 2013) Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, Actions 8-10 Assure that transfer pricing outcomes are in line with value creation 192 DSG Retail Dixon og Bombardier-saken, se og ovenfor 51

56 I ConocoPhillips benyttet lagmannsretten, som omtalt ovenfor, en metode som hadde vesentlige likhetstrekk med profit split-metoden. 193 Rettens tilsynelatende uvilje til å benytte profit split, eventuelt å karakterisere metoden den selv fant hensiktsmessig som en variant av profit split-metoden, fremstår noe underlig. I avgjørelsen publisert i UTV 2003 s 531 (Fina), ble kost pluss-metoden anvendt selv om det var konstatert at fordelen ved felles opptreden - grupperabatten - skal fordeles forholdsmessig på Fina og de operative søstre. Det kan tenkes at retten i begge sakene ønsket unngå konflikt med vilkårene for bruk av fortjenestebaserte internprisingsmetoder i 1995-retningslinjene. Sett i lys av de senere års utvikling, ville kanskje retten vurdert dette annerledes i dag Ikke anvendbare metoder Videresalgsmetoden (resale price method) og transaksjonsbasert nettomarginmetoden (TNMM) omtales ikke. Videresalgsmetoden fordrer flere ledd i en omsetningskjede, der fortjenesten i ett omsetningsledd sammenliknes med fortjenesten i det neste. Transaksjonsbasert nettomarginmetode benytter selskapets nettomargin, det vil si at alle virksomhetens kostnader kommer til fradrag ved beregningen av fortjenestemarginen. Metodene anses derfor ikke som praktiske for konsernkontoordninger. For utførlig omtale, se Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006 kapittel se ovenfor 52

57 6.4 Skjønnsutøvelsen ved internprising i konsernkontoordninger Skjønnsutøvelsen i ConocoPhillips en skjult omklassifisering? Et interessant element i ConocoPhillips er at myndighetene, og senere lagmannsretten, tilsynelatende ikke tar stilling til hvilken rente og hvilken forholdsmessig andel av samordningsfordelen de øvrige deltakerne hadde krav på. De endimensjonale vurderingene som legges til grunn, gir klare assosiasjoner til konserninterne låneforhold. I innledende instanser anførte Oljeskattekontoret at innskuddene måtte regnes som kortsiktige lån til beslektede selskaper. 194 Dette gjør det betimelig å spørre om ikke domsresultatet innebærer en form for skjult omklassifisering. 195 En slik omklassifisering ville ikke være å respektere den faktiske transaksjonsformen. All den tid retningslinjene har slik formell status som den er gitt i skatteloven 13-1 fjerde ledd, ville det være i strid med bestemmelsen dersom retten hadde til hensikt å restrukturere transaksjonen, uten at dette var nødvendig på bakgrunn av de holdepunktene som fremgår av OECDs retningslinjer for anvendelse av armlengdeprinsippet Skjønnsutøvelsen i Bombardier-saken I den tidligere omtalte Bombardier-saken fra Landsskatteretten i Danmark, 197 fikk skattemyndighetene medhold i at det innskytende selskaps nettoplassering måtte anses som et konserninternt lån til administratoren av konsernkontoen. Selskapet som fikk sin inntekt justert, anførte forgjeves at dette medførte en omklassifisering av transaksjonen og at kravene OECDs retningslinjer stiller til en slik omklassifisering ikke var oppfylt. Som støtte for dette synet, viste skattyter også til et svært vesentlig poeng som skiller innskudd i en cash pool fra konserninterne lån; nemlig at et innskudd kan tas ut igjen av poolen i sin helhet når innskyter selv finner det for godt. Dette er ikke tilfelle ved alminnelige (konserninterne) lånetransaksjoner. 194 jf. UTV (TOSLO ) 195 (Singh & Andresen, 2010) Artikkel i Revisjon og regnskap 196 Jf. (OECD, 2010) 1.64, UTV (IKEA) og (NOU 2016: 5) 197 (SKM LSR, 2013) 53

58 Denne ulikheten er et vesentlig poeng, fordi den utgjør et avvik mellom den faktiske foreliggende transaksjon og den som ble lagt til grunn ved sammenlikning og senere skjønnsmessig justering. Da skattemyndighetene i sin beregning benyttet en analyse av transaksjonen som et kortsiktig konserninternt lån, og foretok en vurdering basert på kredittverdighet, innskudd, risiko og løpetid, respekterte de ikke transaksjonens faktiske omstendigheter slik som anvist av retningslinjene. Landsskatteretten var likevel av den oppfatning av at myndighetenes skjønnsfastsettelse ikke medførte noen anfægtelse af de foretagne dispositioner men at det heller var tale om en vilkårskorrektion. 6.5 Absolutte skranker for skjønnets rekkevidde? Skjønnets rekkevidde møter etter retningslinjene en skranke når det kommer til å restrukturere eller rekarakterisere transaksjonen. Som det fremgår i 6.2 ovenfor, er ikke denne skranken absolutt. Retningslinjene gir imidlertid kun en snever adgang til å fravike hovedregelen om at det underliggende private rettsforhold skal respekteres. 198 I Conoco-Phillips-saken kan det, som allerede nevnt 199, fremholdes at vurderingen som ligger til grunn for dommen ligner på en omklassifisering til konserninterne lån. I Bombardier-saken er dette helt på det rene, men retten hevdet at dette kun var en skjønnsmessig justering av vilkårene. Etter mitt syn er den danske avgjørelsen på dette punkt tilsynelatende svak i sin begrunnelse. Iallfall er begrunnelsen gjort dårlig rede for. Selskapenes anførsel om de formelle og materielle ulikhetene mellom et konserninternt lån og et innskudd i en cash pool fremstår som velfunderte og i henhold til retningslinjene fra OECD. 200 Det er ikke gjengitt hva retten bygde sin motsatte oppfatning på i den publiserte avgjørelsen. 201 Skjønnsutøvelsen i Conoco-Phillips-saken fremstår også svakt fundert. Holdepunktene for dette er utførlig omtalt tidligere. 202 For fremtidige saker bør utfallet av IKEA-saken 203 innebære en særlig oppfordring for skattemyndighetene til å tydeliggjøre grensen mellom 198 se (OECD, 2010) og (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006) s Se ovenfor 200 (OECD, 2010) 1.36 og (SKM LSR, 2013) 202 Se bla og ovenfor 203 HR A, publisert i UTV 2016 s

59 skjønnsutøvelse etter skatteloven 13-1 og ulovfestet gjennomskjæring. Herunder også hva angår begrepsbruk og terminologi. I internprisingstilfeller der den faktiske transaksjon ikke respekteres, vil myndighetenes alternativer være å godtgjøre at det foreligger et unntak som tilfredsstiller retningslinjenes krav, eventuelt anvende den ulovfestede omgåelsesnormen Skjønnsmessig allokering av gevinsten Konserner oppnår normalt en fordel ved å samle sitt netto lånebehov i en konsernkontoordning. For at vilkårene i konsernkontoordningen ikke skal havne i konflikt med armlengdeprinsippet og skatteloven 13-1, må denne samordningsfordelen fordeles blant deltakerne som om disse var hverandre uavhengige. Dette medfører komplikasjoner. For det første er det utenkelig at slike samordningsfordeler skal oppstå mellom uavhengige parter. Fordelen oppstår som et resultat av at selskapene styres av de samme bakenforliggende interesser og dermed kan kontrahere uten transaksjonskostnader. For det annet vil konsernkontoavtalene og de bakenforliggende forhold i hvert konsern være for sammensatte til at betingelsene ved konvensjonelle lån mellom bank og enkeltstående selskap vil kunne tjene som sammenlikningsgrunnlag for å fastsette armlengdes rente. For det tredje er ikke konsernkontoordninger i sin alminnelighet bygget over samme lest; det finnes ingen standard for hvordan selskapene innretter seg. Konsernkontoavtalen regulerer selskapenes rettigheter og plikter overfor fellesskapet, og disse avtalene er opp til partene å bestemme innholdet av. Dersom det opparbeides en fordel på bakgrunn av konsernets enhetlige opptreden, skal denne fordelen fordeles på bakgrunn av det enkelte selskaps bidrag. 205 Alternativt kan det også betales vederlag ved siden av renten på innskudd og trekk. 204 Jf. retningslinjene nevnt i note [117] og UTV 2016 s 1678 (IKEA-saken) 205 Jf. bla. UTV ConocoPhillips og UTV Fina. For øvrig også asl./asal. 3-9 (2) 55

60 6.6.1 Det enkelte selskaps bidrag til ordningen For å ta stilling til hvordan den oppnådde fordelen skal allokeres mellom selskapene, må det foretas en konkret vurdering av selskapenes funksjonsoppfyllelse. Dette vil helt enkelt si hva det enkelte selskap bidrar med for at en konsernkontoordning skal være lønnsom for konsernet som helhet. Denne vurderingen vil i alt det vesentligste sammenfalle med den ovenfor omtalte funksjonsanalysen. 206 Selskapene bidrar ved å gjøre innskudd og dermed påta seg en i praksis større andel av risikoen forbundet med ordningen. Hvilken risiko selskapene påtar seg, må imidlertid vurderes på bakgrunn av hvor stor risiko de har økonomisk evne til å bære. Hvis de ikke har evne til å bære risikoen, er det i realiteten de solidarisk heftende selskapene som har påtatt seg risikoen Kontoadministrators krav på vederlag Treasuryselskapet vil ha krav på en forholdsmessig kompensasjon for sin administrative innsats, men det kan ikke forsvares at administratorens praktisk avgjørende oppgave gir et berettiget krav på hele samordningsfordelen. 208 I enkelte tilfeller opptrer selskapet imidlertid som internbank, og har dermed påtatt seg en betydelig selvstendig risiko. Dersom risikoen er egnet til å medføre besparelser for konsernet, må administrator ha krav på adekvat kompensasjon. Der funksjonen bærer preg av å være en engangsinnsats, eksempelvis i forbindelse med etablering, må kompensasjonens størrelse og frekvens også være deretter. I den ovenfor omtalte Bombardier-saken, ble administratoren av en zero-balancing konsernkontoordning innrømmet 0,25% servicevederlag for sine funksjoner av danske skattemyndigheter. 209 I ConocoPhillips ble det derimot ikke godskrevet administratoren noen konkret del av samordningsfordelen. Administratorens funksjon er nødvendig, men ikke dermed signifikant hva fordeling av overskuddet angår. 210 Annerledes er det for en internbank som har forpliktet seg overfor de øvrige deltakerne til å levere tjenester til nærmere avtalte betingelser, og i dermed har påtatt seg risiko overfor ekstern finansinstitusjon. I slike tilfeller må Kontoeier kunne sies å oppfylle signi- 206 Se 5.5 ovenfor 207 (Gjems-Onstad & Furuseth, 2013) s UTV 2010 s 199 ConocoPhillips 209 Se ovenfor 210 For signifikante funksjoner, se 5.5 ovenfor 56

61 fikante funksjoner, og må kompenseres deretter med en forholdsmessig andel av samordningsfordelen. 211 Uansett er det naturlig å anta at kontoadministrator alltid vil ha krav på kompensasjon i noen grad. En annen tilnærming ville være i strid med armlengdeprinsippet. Det er utenkelig at uavhengige parter skulle påta seg administrative funksjoner for hverandre uten vederlag Fordelingen for øvrig Andelen av den totale beholdningen som det enkelte selskaps innskudd representerer, vil være den viktigste målbare innsatsfaktoren. Innskuddet medfører en risiko for selskapet, og et rasjonelt selskap som pådrar seg en risiko, forutsettes alltid å kreve en markedsmessig kompensasjon. Dersom det legges til grunn at deltakerne i konsernkontoordninger hefter solidarisk for eventuelle tap, vil følgelig selskapene med størst soliditet ha den potensielt største nedsiden dersom ordningen påføres store tap. Dette blir imidlertid en hypotetisk tilnærming, og det fremstår som usikkert om det bør tas i betraktning hvilke potensielle tap et selskap kan lide utover det faktiske innskudd. 211 (Gjems-Onstad & Furuseth, 2013) s

62 7 Avsluttende synspunkter 7.1 Legalitetsprinsippet Legalitetsprinsippet er utvilsomt en skranke i skattesaker hva angår utvidende tolkning, omklassifisering og andre type problemstillinger som grenser til gjennomskjæring- og omgåelsesregler. Forutberegnelighet er nært beslektet legalitetsprinsippet, og er også regnet for å være et grunnleggende rettsprinsipp. 212 Der det ikke eksisterer noen lovbestemmelse eller ulovfestet regel som hjemler inngrepet skattemyndighetene ser behov for, er utvidende tolkning gjerne eneste utvei. 213 Anvendelsen av armlengdeprinsippet og skatteloven 13-1 i ConocoPhillips, herunder rekkevidden av ordlyden 214 ble anket, men ikke tillatt fremmet for Høyesterett 215. Dette tilsier at en viss forsiktighet bør utvises i kritikk av dommen. Likevel er det som tidligere påpekt en klar logisk brist i anvendelsen når man ser hen til ordlyden og realiteten rundt de økonomiske disposisjonene. Det er i ConocoPhillips ingenting som tilsier at retten selv anser sin tolkning for å være utvidende. Utvidende tolkning innebærer at en bestemmelse gis en videre anvendelse enn det lovteksten skulle tilsi. 216 Isolert sett er det etter mitt syn ikke opplagt at ordlyden i skatteloven skal omfatte tilfeller der inntekt og formue rent faktisk har øket, uten at det skal være tale om utvidende tolkning. 7.2 Betydningen for skattefundamentet Internprisingsspørsmål i konsernkontoordninger utgjør høyst trolig en forholdsvis liten potensiell trussel for skattefundamentet. ConocoPhillips-saken vil kunne tjene som eksempel for å sette det hele i perspektiv. Konsernselskapet COPSAS hadde, etter myndighetenes skjønn, redusert sin inntekt med totalt 20 millioner kroner over to år, mens NCOPAS fikk et skjønnsmessig tillegg i sin ligning på 6,4 millioner kroner. 212 (Banoun, 2003) s (Eckhoff, 1971) s hvis skattyters formue eller inntekt er redusert 215 HR U 216 (Andenæs, Rettskildelære, 2009) s Se note

63 Selskapene hadde til sammen gjennomsnittlig over 3,8 milliarder kroner innestående i valutapoolen i perioden. Til tross for det samlede innskuddets betydelige størrelse, er den omtvistede summen i saken beskjeden. Det er derfor lite som tyder på at det fra statens ståsted er sterke provenymessige hensyn som taler for en utvidende fortolkning av vilkåret om inntektsreduksjon i skatteloven En slik fortolkning vil føre til en skjønnsmessig, og dermed også lite forutsigbar tilnærming til internprisingsreglene. Når slike uklarheter skyldes at lovens ordlyd ikke er fullstendig kompatibel med bestemmelsens reelle anvendelsesområde, kan det spørres om ikke dette er en risiko som staten selv bør bære, uansett om lovgiverviljen måtte innebære noe annet enn det som fremgår av ordlyden alene. Inntil en eventuell lovendring gjennomføres bør etter min mening en slik tilnærming legges til grunn. Dette særlig dersom det ikke melder seg sterke provenyhensyn som tilsier noe annet. Skattelovens 13-1 er en justeringsregel for å gjenopprette den situasjonen som ville ha oppstått mellom uavhengige parter. Den oppstiller i seg selv ingen selvstendig hjemmel for beskatning. Dette gjør ikke den uklare ordlyden mindre problematisk. Skatteområdet er underlagt de samme særlige krav til hjemmel i lov som forvaltningen for øvrig er ved inngrep i borgernes rettssfære. 218 Selv om en utvidende tolkning av en bestemmelses ordlyd kan havne i fare for å bryte med legalitetsprinsippet, vil det samtidig kunne anføres at en tolkning som er tro mot lovens formål, OECDs retningslinjer og rettspolitiske bakenforliggende hensyn, også vil bidra til forutberegnelighet. I hvert fall der disse hensynene er tilstrekkelig klare. 218 Se ovenfor 59

64 7.3 ConocoPhillips rettens fragmentariske vurdering Det vil følge som en direkte konsekvens av at inntekt eller formue er redusert på grunn av interessefellesskap at det er adgang til skjønnsmessig justering. Det er altså en direkte sammenheng mellom vurderingen av vilkårssiden og rettsfølgesiden. 219 I Conoco-Phillips ble ikke vilkårssiden og rettsfølgesiden vurdert sammen. Det ble først konstatert en foreliggende skjevfordeling grunnet selskapenes stilling og innskudd. Disse momentene sannsynliggjorde etter rettens skjønn at en skjevfordeling av samordning fordelen forelå. Deretter tok retten fatt på vurderingen av Klagenemndas skjønnsutøvelse, og la til grunn at den ikke var vilkårlig eller uforsvarlig. Selv om retten måtte antas å ha dekning for å anvende armlengdeprinsippet på denne måten, fremstår det som noe ufullstendig å fastslå at det foreligger en skjevfordeling uten å samtidig ta stilling til hvordan fordelingen egentlig burde ha vært, eller hvilke vilkår de øvrige selskapene utover COPSAS og NCOPAS ville ha krevet i en forhandlingssituasjon. Det kan selvsagt fremholdes at dette er detaljanalyse som går utover domstolens kompetanse til å prøve forvaltningens frie skjønn med mindre skjønnet fremstår som vilkårlig men etter undertegnedes oppfatning burde rent prinsipielt armlengdes fordeling av overskuddet eller armlengdeintervall konstateres først. Deretter bør denne armlengdefordelingen fungere som et grunnleggende premiss i begrunnelsen for at fordelingen mellom selskapene i saken ikke var i henhold til hva uavhengige parter ville ha avtalt. En kanskje kontroversiell tilnærming er at retten muligens ikke ønsket å påta seg å vurdere de øvrige pooldeltakernes innsats. Valutapoolen bestod av mange innskytere og opptrekkere. Det fremstår derfor som også ovenfor nevnt noe ufullstendig å ikke ta hensyn til hele overskuddets fordeling, men kun fremholde at COPSAS og NCOPAS hadde krav på et nærmere angitt beløp. Rettens noe endimensjonale tilnærming til vilkårsfastsettelsen er allerede omtalt ovenfor i (Skaar, Norsk skatteavtalerett, 2006) s

65 7.4 Kort om BEPS-prosjektet og mulig innvirkning for konsernkontoordninger Fortsatt akseptert som forretningsmessig Cash pooling vil høyst trolig også i etterkant av implementering av BEPS-tiltakene være akseptert som forretningsmessig begrunnet. Dette fremgår blant annet av Public discussion draft til BEPS Action 4: It is recognised that [ ] there are significant commercial benefits from a centralised treasury function with responsibility for managing the group s financing Group-wide rules: implementering av rentebegrensningsregler BEPS action 4 inneholder forslag om å innføre globale rentebegrensningsregler. Disse såkalte group-wide rules vil kunne innebære at renter kun kan føres til fradrag innenfor nærmere gitte rammer. 221 Reglene tar sikte på å begrense selskapenes rentefradrag til den faktiske netto andel av konsernets samlede rentekostnader. 222 Group-wide rules skiller seg her fra den norske rentebegrensningsregelen i skatteloven Group-wide rules innføres som et tiltak for å beskytte OECD-landenes skattefundamenter. Det er ikke tilsiktet at disse skal få innvirkning på den forretningsstrategiske fordelen forbundet med konsernkontoordninger, hvilket også er eksplisitt uttalt i Public discussion draft til Action 4: The application of a group-wide rule should not impact the ability of a group to manage its third party balances through cash pooling (OECD, 2015) s (OECD, 2015) s se note se ovenfor 224 (OECD, 2015) avsnitt

66 7.4.3 Øvrige BEPS-tiltak Også de øvrige tiltakene I BEPS Action Plan vil kunne påvirke lønnsomheten ved skattemessig motivert etablering av konsernkontoordninger. For å nevne noen; Action 2 skal forhindre bruken av hybride instrumenter 225 i skatteplanlegging, Action 3 skal styrke CFC-reglene 226, Action 6 forhindre såkalt treaty shopping 227, og Action 9 skal forhindre strategisk plassering av risiko. Land-for-land-rapportering (Action 13) er for øvrig allerede gjennomført i egen forskrift. 228 Inntil videre er det usikkert i hvilken utstrekning den tilsiktede bekjempelsen av skattemessig motiverte transaksjoner 229 vil gjøre seg gjeldende for bruken av konsernkontoordninger. 225 se ovenfor 226 Controlled foreign company Aksjonærene skattlegges for selskapets løpende inntekter etter nærmere angitte vilkår. Se bla. sktl Utnyttelse av skatteavtaler, ofte ved etablering av gjennomstrømningsselskap i land med gunstige skatteavtaler med både virksomhetsstaten og aksjonærens hjemstat, (Zimmer, Internasjonal inntektsskatterett, 2009) s FOR (Finansdepartementet). 229 se 3.3 ovenfor 62

67 8 Bibliografi 8.1 Lover og forskrifter LOV Lov om skatt av formue og inntekt LOV Lov om ligningsforvaltning LOV Lov om betaling og innkreving av skatte- og avgiftskrav LOV Lov om skatteforvaltning LOV Skatteloven 1911 LOV Lov om aksjeselskaper LOV Lov om allmennaksjeselskaper FOR Forskrift om land-for-land-rapportering FOR Forskrift til skatteloven (FSFIN) DANMARK: Lov om påligningen af indkomstskat til staten 8.2 Rettsavgjørelser og kjennelser Norsk Retstidende Rt s 598 Rt s 752 Rt s 1473 Rt s 1265 Rt s 536 Rt s 957 Rt s 1232 Rt s 1573 Rt s 1025 Rt s 790 Rt s 1888 Alphawell Brødrene Dahl Agip Storhaugen Invest PGS Telenor Statoil Angola Telecomputing Dyvi Ligningsutvalget UTV 1992 s 1250 Kronos Titan / Dom avsagt 26. juni 1992 av Fredrikstad namsrett UTV 2003 s 531 Fina UTV 2009 s 817 UTV 2010 s 199 ConocoPhillips UTV 2016 s 1678 IKEA / HR A Storbritannia Dixon-saken DSG Retail and others v HMRC (TC 00001) (2009) Danmark Bombardier-saken SKM LSR, (oktober 21, 2013) Øvrige HR U 63

68 8.3 Proposisjoner og utredninger NOU 2016: 5 Omgåelsesregel i skatteretten Ot. prp.nr. 86 ( ). Kapittel Ot.prp.nr.26 ( ) punkt 9.1 Stp. prp. nr (u.d.). Skatteavtale NOR-LUX 8.4 OECD OECD. (1995). Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. OECD. (2008, Januar 25.). Transactional profit methods. Discussion draft for public comment. OECD. (2010). Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. OECD. OECD. (2013). Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting. OECD Publishing. OECD. (2015, Februar 6.). Public Discussion Draft; BEPS ACTION 4: INTEREST DEDUCTIONS AND OTHER FINANCIAL PAYMENTS. Hentet fra oecd.org: OECD. (2016, juli 4). Public discussion draft. BEPS ACTIONS 8-10 Revised Guidance on Profit Splits. OECD Model Tax Convention with respect to taxes on income and capital Fagbøker Andenæs, M. H. (2006). Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper (3. Opplag 2009) Andenæs, M. H. (2009). Rettskildelære (2. utgave) Banoun, B. (2003). Omgåelse av skattereglene. J. W. Cappelens forlag AS. Berg-Rolness, G. (2016). Skatteparadisene og den internasjonale selskapsskatteretten (1.utgave). Gyldendal norsk forlag AS Cordero-Moss, G. (2014). International Commercial Contracts. Cambridge University Press. Eckhoff, T. (1971). Rettskildelære (5. utgave. 2001). Eide, E., & Stavang, E. (2008). Rettsøkonomi. Cappelen Damm. Gjems-Onstad O. & Furuseth E. (2013). Praktisk internasjonal skatterett og internprising (1. utgave). (E. Furuseth, Red.) Gyldendal Juridisk. Hagstrøm, V. (2011). Obligasjonsrett (2. Utgave) Universitetsforlaget. Jansen, J. (2011). International Cash Pooling. Sellier - European Law Publishers. Skaar, A. A. (2006). Norsk skatteavtalerett. Gyldendal forlag. Tvedt, M. W. (2012). Lærebok i forvaltningsrett. Gyldendal juridisk. Zimmer, F. (2009). Internasjonal inntektsskatterett (4.utgave) Universitetsforlaget. Zimmer, F. (2014). Lærebok i skatterett (7. utgave) Zimmer, F., & BA-HR, A. D. (2014). Bedrift, selskap og skatt (6. utgave) Universitetsforlaget. 64

69 8.6 Artikler og tidsskrifter Andreassen, Furøy, & Hansen. (2013, 1). Internprising: Garantier og sikkerhetsstillelser i konsernforhold en praktisk gjennomgang. Praktisk økonomi og finans (VOL 29), ss Ludvigsen, E. (2015). Skatterett(3), ss Pearson-Woodd, N., Andersen, H. M., & Jørgensen, H.-M. (2010, November/December). ConocoPhillips Case: Implications in Norway and Beyond. International Transfer Pricing Journal. Singh, A. P., & Andresen, H. M. (2010, nr 4). Armlengderente i konsernkonto. Revisjon og regnskap, ss Skaar, A. A. (u.d.). Vertikal forsikring - fradragsrett for forsikringstakers premie til datterselskap. Revisjon og Regnskap(nr 2), ss Deloitte. (2016). Taxation and Investment in Luxembourg (A. p. Limited, Red.) International Transfer Pricing 2013/14 Hentet fra pwc.com: PwC. (2014, Juni 18). Tax Insights from Transfer Pricing, Tax Controversy and Dispute Resolution. Hentet fra pwc.com: OECD, norsk utgave oversatt av FIN. (1995). Retningslinjer for internprising for flernasjonale foretak og skattemyndigheter. Finansdepartementet. 8.7 Skattedirektoratet Skattedirektoratet. (2007). Retningslinjer for dokumentasjon av prisfastsettelsen ved kontrollerte transaksjoner og overføringer. Skattedirektoratet. (2016). Høringssvar fra Skattedirektoratet, NOU 2016:5. Skattedirektoratet. (2016). Rettledning til RF-1315 Begrensning av rentefradrag mellom nærstående Lignings-ABC 15/16 65