AMBULANSEFLYANSKAFFELSEN - ADGANG TIL Å ENDRE TROMSØBASEN TIL KATEGORI 2 FLY - OM AVLYSNING PGA MANGLENDE FINANSISERING

Transkript

1 NOTAT Til: Sykehusinnkjøp HF Fra: Wikborg Rein Advokatfirma AS v/alf Amund Gulsvik Dato: 5. mai 2017 Ansvarlig advokat: Rolf Riisnæs AMBULANSEFLYANSKAFFELSEN - ADGANG TIL Å ENDRE TROMSØBASEN TIL KATEGORI 2 FLY - OM AVLYSNING PGA MANGLENDE FINANSISERING 1 INNLEDNING Vi er i e-post av 4. mai fra Sykehusinnkjøp HF bedt om å vurdere om det i ambulanseflyanskaffelsen er adgang til å foreta en endring hvor flyet som skal stasjoneres i Tromsø endres fra et kategori 1 fly (propell) til kategori 2 fly (jet). Bakgrunnen for forespørselen er at Helse Nord, som er ansvarlig for det medisinske tilbudet til Svalbard, har fått en økt erkjennelse av at et kategori 1 fly under en del forhold ikke gir ønskelig medisinsk tilbud til Svalbard. Dette er sist blitt aktualisert gjennom en ulykke på Svalbard for en uke siden. I samme e-post er vi bedt om å se på adgangen til å avlyse anskaffelsen som følge av manglende finansiering, herunder hvordan dette eventuelt vil påvirkes av at man i en ny anskaffelse ber om en dyrere løsning i form av kategori 2 fly i Tromsø. Vi vurderer først adgangen til å endre kontrakten og behandler så spørsmålet om adgangen til å avlyse konkurransen. Vi understreker at notatet er blitt utarbeidet på kort tid. Da beslutninger kan føre til et betydelig ansvar for oppdragsgiver, så understreker vi at dette notatet innenfor tidsrammen som har foreligget kun er skrevet for å antyde problemstillinger og skissere noe om dem, og at det bør utarbeides en mer grundig vurdering før endelig beslutning tas. Vi utredet i notat av 13. april 2016 på oppdrag fra Helseforetakenes innkjøpsservice AS (HINAS)/Luftambulansetjenesten ANS (LAT) hvilken adgang som ville foreligge til å gjøre endringer i ambulanseflykontrakten hvis det eksempelvis oppstod ønske om å ekstra fly, endring fra dagfly til døgnfly eller andre tilsvarende type endringer. Fordi man allerede på det tidspunktet var klar over at det ville oppstå behov for endringer, og anskaffelsesregelverket gir begrensninger på hvilke endringer som kan foretas, ga vi en tydelig anbefaling om at man burde innta opsjoner på noen typer endringer og lage en best mulig endringsklausul for å ha et størst mulig handlingsrom for å foreta endringer. Etter hva vi forstår ble dette ikke inkludert i dokumentene etter ønske fra de fire regionale helseforetakene.

2 2/6 Frem til høsten 2016 ble anskaffelsen planlagt med at man skulle ha et kategori 2 fly i Tromsø. Etter ønske fra Helse Nord ble dette kategori 2 flyet tatt ut av konkurransegrunnlaget. Et fornyet ønske fra prosjektet om å inkludere dette som en opsjon for det tilfellet at man skulle ombestemme seg ble tatt ut av konkurransegrunnlaget etter ønske fra Helse Nord. Ved at man ved flere anledninger har hatt muligheten for et kategori 2 fly i Tromsø enten som en del av anskaffelsen, som en opsjon eller gjennom en endringsklausul, men bevisst har fratatt seg disse mulighetene, har man gitt seg selv et betydelig mindre handlingsrom når spørsmålet nå kommer opp. Dette er ikke bare i form av at man ikke positivt kan utløse en opsjon eller en endringsklausul, men også negativt ved at det påvirker vurderingen av hva som vil utgjøre en vesentlig endring. Dette påvirker også et mulig erstatningsansvar. 2 ADGANGEN TIL Å ENDRE KONTRAKTEN 2.1 Innledning Anskaffelsen gjennomføres som konkurranse med forhandling. Det er gjennomført to forhandlingsrunder og levert endelig tilbud. De endelige tilbudene er evaluert og det foreligger en innstilling fra prosjektet. Innstillingen er ikke behandlet i styret hos Luftambulansetjenesten ANS (LAT) eller hos de fire regionale helseforetakene (AD-møtet). Etter hva vi forstår er det imidlertid gitt noe informasjon til styret og eiere. En endring av kategori 1 fly til kategori 2 fly kan i teorien tenkes før tildeling, mellom tildeling og signering eller etter inngåelse av kontrakten. Anskaffelsesregelverket har begrensninger på hvilke endringer som kan foretas i en inngått kontrakt. Det kan ikke foretas vesentlig endringer. I den aktuelle situasjonen hvor man ønsker å bytte ut et kategori 1 fly i Tromsø med et kategori 2 fly må endringen i praksis gjøres før leverandøren bestiller fly. Da vi formoder at leverandøren vil signere avtale om bestilling av fly kort tid etter inngåelse av kontrakt må leverandøren dermed i det minste varsles om endringen før kontrakten blir signert. Vi utreder dermed ikke direkte adgangen til å foreta endringen etter signering. For endringer mellom tildeling og signering av kontrakt har Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) lagt til grunn at det gjelder den samme begrensningen på å foreta endringer som gjøres kort tid etter kontraktsinngåelse. Vi vil derfor kun drøfte adgangen til å foreta endringer etter tildeling, men før signering. Da denne drøftelsen er basert på adgangen til å foreta en endring i en inngått kontrakt, så vil dette også gi veiledning om muligheten til å endre kontrakten etter signering. Under en anskaffelse regulerer forskrift om offentlige anskaffelser adgangen til å gjøre endringer frem til frist for første tilbud. I en konkurranse med forhandling er det en noe annen regulering av adgangen til å gjøre endringer i perioden mellom mottak av første tilbud og endelig tilbud, altså under forhandlingene. Etter hva vi kjenner til er det ikke regulering eller praksis om adgangen til å gjøre endringer i perioden mellom mottak av endelige tilbud og tildeling. Vi vil allikevel forsøke å si noe om dette.

3 3/6 2.2 Adgang til å gjøre endringer mellom tildeling og signering Anskaffelsesreglene gjelder i utgangspunktet bare for prosessen frem til kontraktsinngåelse. Reglene har likevel den virkning at endringer i en eksisterende kontrakt i noen tilfeller vil bli sett på som inngåelse av en ny kontrakt, slik at en oppdragsgiver ikke uten videre kan foreta slike endringer. Dette vil være tilfellet hvis det gjøres vesentlige endringer i avtalen. Forbudet mot å gjøre vesentlige endringer i en kontrakt er begrunnet i kravene til gjennomsiktighet og likebehandling. EU-domstolens lære om vesentlige endringer er kodifisert i det nye anskaffelsesdirektivet (Direktiv 2014/24/EU Artikkel 72), og dette direktivet er gjennomført i norsk rett i forskrift om offentlige anskaffelser kapittel 28. Forskriften oppstiller at det er adgang til å foreta endringer i noen typetilfeller. Vi vurderte i vårt notat av 13. april 2016 de ulike typetilfellene. Som drøftet i dette notatet kan det argumenteres for at en endring av et fly på en base er en nødvendig tilleggsleveranse etter 28-1 bokstav c. Vi uttrykte imidlertid: "Når LAT som nevnt allerede er klar over et mulig behov for spesifiserte endringer kan man imidlertid komme i konflikt med vilkåret om at endringene ikke må "foretas for å omgå denne forskriften". Av hensyn til dette, samt kravene til bl.a. likebehandling og gjennomsiktighet, anbefaler vi som nevnt at LAT åpner for endringene i en endringsklausul og opsjoner i tråd med 23-1 (se pkt nedenfor)." Ved at man besluttet å ikke ha kategori 2 fly i Tromsø og heller ikke ha en opsjon på dette, forstår vi at dette unntaket nå ikke kan benyttes. Dersom ikke noen av typetilfellene er anvendelige, er det i tillegg adgang til å foreta endringer dersom de etter en konkret vurdering ikke er vesentlige. Vurderingstemaet er da om innholdet i kontrakten blir vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten. En endring er vesentlig dersom den: a) gjelder nye betingelser som, dersom de hadde vært en del av den opprinnelige konkurransen, ville ha ført til at andre leverandører potensielt kunne ha deltatt, eller at oppdragsgiver kunne tildelt kontrakten til en annen leverandør, b) endrer kontraktens eller rammeavtalens økonomiske balanse til fordel for leverandøren, c) utvider kontraktens omfang betydelig Slik anskaffelsen er blitt gjennomført er det bedt om tilbud på 8 kategori 1 fly og 1 kategori 2 fly fordelt på 7 baser (2 baser har to fly). Kategori 2 flyet skal være stasjonert på Gardermoen. I tillegg må tilbyderne ha reservefly av kategori 1. Det ble tilbudt 2, 3 og 4 reservefly i de ulike løsningene. En endring fra kategori 1 fly til kategori 2 fly innebærer for det første at man får et annet fly. Tilbyderne må kjøpe og innrede to kategori 2 fly istedenfor ett. Samtidig må de kjøpe ett færre kategori 1 fly. Dette vil kunne påvirke kapitalkostnaden per kategori 2 fly, og kanskje i mindre grad per kategori 1 fly. Endringen vil også få betydning for blant annet teknisk vedlikehold og bruk av piloter herunder antall piloter. Slik prisene ble inngitt for vinnende tilbud var kostnaden på kategori 2 flyet på Gardermoen ca. 25 % dyrere enn for et døgnbemannet kategori 1 fly. Dette utgjør ca NOK 12 mill det første året. Gitt

4 4/6 besparelser som oppstår ved to kategori 2 fly vil merkostnaden kunne bli lavere. En prisøkning på NOK 12 mill per år utgjør 2,8 % av den totale kontraktssummen. Etter hva vi forstår er det en begrenset risiko for at en endring fra kategori 1 fly til kategori 2 fly i Tromsø kan ha påvirket deltagerinteressen. Omfanget på kontrakten er nesten identisk og tilbyderne måtte uansett ha tilbudt et kategori 2 fly til Gardermoen. En endring av flytype i Tromsø vil heller ikke innebære en betydelig utvidelse av kontraktens omfang. Såfremt endringen gjøres i tråd med kontraktens svært detaljerte prisskjema med en rekke enhetspriser vil man kunne argumentere for at kontraktens økonomiske balanse ikke endres i favør av leverandøren. Man vil kunne ta ut enhetsprisene for kategori 1 flyet og sette inn enhetsprisene for kategori 2 flyet. Etter hva vi forstår vil det i tillegg kunne måtte gjøres noen endringer eksempelvis fordi leverandøren i mindre utstrekning kan bruke piloter på tvers mellom basene i Nord-Norge og Tromsø, men dette vil på den andre siden oppveies med at man kan bruke piloter på tvers mellom kategori 2 flyet i Tromsø og på Gardermoen. Det er viktig å sikre likebehandling og gjennomsiktighet ved en eventuell slik endring. Hovedproblemstillingen er imidlertid etter vår forståelse om endringen ville kunne ført til at en annen tilbyder ville vunnet konkurransen. Det er jevnt mellom tilbyderne på totalscore, og det skiller noe mellom tilbyderne på forhold som kan påvirkes av et ekstra kategori 2 fly. Det er etter hva vi forstår noe forskjell på ulike deler av prisingen av kategori 2 fly og på antall piloter som må dedikeres til kategori 2 flyet vs kategori 1 flyene. Fordi en av tilbyderne har jet-fly i andre land, så vil dette også kunne slå ut forskjellig mellom tilbyderne. I tillegg må det tas høyde for at tilbudene kunne ha blitt utformet annerledes. Man bør ved å sette opp ulike scenarier basert på inngitte priser og tenkte endringer i tilbudene undersøke om utfallet kunne blitt et annet. Ut fra den kunnskapen vi har per i dag, kan det ikke utelukkes at utfallet kunne ha blitt påvirket. Det er da en risiko for at en endring vil være vesentlig. 2.3 Adgang til å gjøre endringer mellom endelig mottatt tilbud og tildeling Etter kunngjøring av en konkurranse og frem til frist for mottak av tilbud kan oppdragsgiver gjøre endringer, men disse kan ikke være vesentlige. Ved en konkurranse med forhandling er det også adgang til å gjøre noen endringer under forhandlingene. Etter gjennomføring av forhandlinger, herunder eventuelle oppdaterte tilbud, mottar oppdragsgiver til slutt et endelig tilbud. Etter den nye anskaffelsesforskriften som gjelder for anskaffelser iverksatt etter 1. januar 2017 har oppdragsgiver etter mottak av endelig tilbud i en konkurranse med forhandling i utgangspunktet det samme som handlingsrommet som i en anbudskonkurranse. Det kan da ikke foretas endringer fordi det ikke er adgang til å kommunisere dette til tilbyderne og det ikke kan mottas endrede tilbud. Tilbyderne har også en forventning om at tilbudene skal bli evaluert basert på forutsetningene som gjaldt når de innga tilbudene. I den tidligere anskaffelsesforskriften, som flyambulanseanskaffelsen er underlagt, er det ikke tilsvarende regulert en bastant grense for mottak av endelig tilbud. Det imidlertid grunn til å tro at man etter ikrafttredelse av det nye regelverket vil se hen til dette ved forståelsen av hvor endelig de

5 5/6 endelige tilbudene er. Dette vil særlig gjelde da alternativet om å foreta en endring etter tildeling vil bli vurdert opp mot det nye regelverkets bestemmelser om forbudet mot vesentlige endringer. Gitt at det er en anledning under det tidligere regelverket til å gjenåpne konkurransen, er vi ikke kjent med rettskilder om dette er en mulighet der oppdragsgiver ønsker å foreta en endring. Dersom konkurransen gjenåpnes så må dette være for å gi tilbyderne mulighet til å gi oppdaterte tilbud. Da tilbudene er ferdig evaluerte og innstillingen er kjent for en krets av personer er det en risiko for at dette kan tilflyte tilbyderne og påvirke oppdateringen av tilbud. Dette kan motvirkes ved at oppdateringen av tilbudene kun kan knyttes til endring av kategori fly i Tromsø. Dersom dette skal gi noen mening ut over at tilbyderne bytter ut enhetsprisene for kategori 1 fly med enhetsprisene for kategori 2 fly, som oppdragsgiver kan gjøre på egenhånd, så må imidlertid tilbyderne ha mulighet til å kunne gjøre reelle tilpasninger. Fordi tilbudene er jevne er det vanskelig å kontrollere om endringer er genuint begrunnet i utskiftning av kategori fly eller med annen motivasjon. Vi er av denne grunn usikre på om det vil være i tråd med kravet til likebehandling og gjennomsiktighet å gjenåpne anskaffelsen. Vi forstår at man i hvert fall vil utsette seg for en ikke ubetydelig risiko for klage. 2.4 Konsekvenser ved endring Dersom man gjør en endring etter tildeling, men før signering, og dette utgjør en vesentlig endring vil den forbigåtte tilbyderen kunne stanse anskaffelsen gjennom midlertidig forføyning. Dersom kontrakt inngås vil kontrakten kunne kjennes uten virkning. Alternativt vil det kunne gis overtredelsesgebyr på inntil 15 % av kontraktsverdien. Dersom det ville vært den andre tilbyderen som var den økonomisk mest fordelaktige tilbyderen gitt endringen, så kan det ikke utelukkes erstatningsansvar for den positive kontraktsinteressen. Den positive kontraktsinteressen vil være profitten som leverandøren ville ha oppnådd. Det vil mest sannsynlig bli regnet for hele kontraktsperioden på 11 år. Med en profit i området rundt 10 % av omsetningen vil positiv kontraktsinteresse ligge i størrelsesorden en halv milliard. Dersom konkurransen gjenåpnes og den andre leverandøren vinner kontrakten etter revidert tilbud vil denne kunne stanse anskaffelsen gjennom midlertidig forføyning. Dersom kontrakt inngås vil man kunne bli ansvarlig for den positive kontraktsinteresse. 3 ADGANGEN TIL Å AVLYSE PGA MANGLENDE FINANSIERING Vi utredet i notat av 7. april 2016 adgangen til å avlyse på grunn av manglende finansiering. Oppdragsgiver har i utgangspunktet ingen kontraheringsplikt og kan dermed alltid avlyse. Oppdragsgiver vil imidlertid kunne bli holdt ansvarlig for den positive kontraktsinteressen til leverandøren som ellers ville ha blitt tildelt kontrakten dersom det ikke foreligger saklig grunn. Dersom avlysningsårsaken burde vært unngått eller tatt høyde for på et tidligere tidspunkt kan oppdragsgiver bli ansvarlig for deltagernes kostnader til å delta i anskaffelsen. Det kan foreligge saklig grunn til å avlyse en konkurranse dersom mottatte tilbud overstiger oppdragsgivers budsjett og kostnadsestimatet var forsvarlig fastsatt. Vi vurderte i notatet av 7. april 2016 at etter vår vurdering må budsjettet sies å være fastsatt på en forsvarlig måte. Innkomne tilbud overstiger oppdragsgivers ramme for anskaffelsen.

6 6/6 Anskaffelsen gjelder flyambulansetjenester med oppstart fra 1. juli Det er klart at behovet fortsatt foreligger og at oppdragsgiver vil kjøpe en slik tjeneste. Dersom det skal være saklig grunn til å avlyse på grunn av manglende finansiering, så forutsetter dette også at man gjennom en ny anskaffelse kan forvente å oppnå noe man ikke kunne oppnå i denne anskaffelsen. Dersom det er behov for å avklare nærmere om finansieringen må man gjøre det før man avlyser. Når avlysningen skyldes manglende finansiering, så ligger det implisitt at man avlyser for å gjennomføre en ny anskaffelse for å dekke behovet på en rimeligere måte. I noen markeder, eksempelvis lokale eller spesielle entreprisemarkeder, vil en oppdragsgiver noen ganger kunne oppleve at man har en forespørsel i et marked på et tidspunkt som gjør at mottatte tilbud blir priset spesielt høyt fordi alle tilbyderne allerede har fulle ordrebøker på akkurat det tidspunktet. I et slik tilfelle kan være forsvarlig å gå ut på en ny anskaffelse omtrent satt opp på den samme måten fordi man forventer å kunne motta bedre tilbud fordi markedssituasjonen har endret seg i mellomtiden. I flyambulanseanskaffelsen er det etter hva forstår ingen grunn til å tro at aktørene vil inngi lavere tilbud om et halvt år enn de har gjort nå. Det er heller ikke grunn til å tro at tilbyderen som ble kvalifisert, men som leverte tilbud for sent og dermed ble avvist, vil ha et helt annet prisbilde enn de to tilbyderne som lå jevnt. Dersom man avlyser på grunn av manglende finansiering, så forutsetter dette dermed etter vår vurdering at man gjør tiltak for å redusere prisen på tilbudene. Dersom man ved en ny anskaffelsen ber om to kategori 2 fly, altså både på Gardermoen og i Tromsø, så må man gjøre ytterligere kutt for å redusere kostnadene på andre områder. Det kan oppnås reduserte priser fra tilbyderne på i hvert fall tre måter: kutte i obligatoriske krav til tjenesten (kvalitet på fly, innredning, beredskap etc) vekte pris høyere og kvalitet lavere, i kombinasjon med færre evalueringskrav, slik at tilbyderne har mindre incentiv til å oppfylle evalueringskrav kutte i baser, antall fly, dag-/døgnfly etc. Etter hva vi forstår vil det være vanskelig å oppnå tilstrekkelig kutt ved å bare fjerne evalueringskrav og endre på vektingen mellom pris og kvalitet. Tilsvarende for obligatoriske krav. Det er også begrenset hvor mye det kan kuttes i dette og fortsatt ha en forsvarlig tjeneste. Det vil dermed også trolig være nødvendig å kutte i baser eller antall fly.