DRAMMEN TINGRETT KJENNELSE. 29. januar 2013 i Drammen tingrett. Avsagt: TVI-DRAM. Sak nr.: Dommerfullmektig m/alm. bem. Johannes Hygen Meyer

Transkript

1 DRAMMEN TINGRETT KJENNELSE Avsagt: Sak nr.: Dommer: Saken gjelder: 29. januar 2013 i Drammen tingrett TVI-DRAM Dommerfullmektig m/alm. bem. Johannes Hygen Meyer Midlertidig forføyning Den Norske Forleggerforening Advokat Sigurd Holter Torp mot Autotech Varebørs AS Advokat Ole Kristian Hersløv Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

2 KJENNELSE Den Norske Forleggerforening ("Forleggerforeningen") har begjært midlertidig forføyning overfor Autotech Varebørs AS ("Autotech") med påstand om at saksøkte med umiddelbar virkning skal forbys å selge bøker utgitt i 2012 eller 2013 med høyere rabatt enn det som er tillatt etter den såkalte fastprisordningen for omsetning av bøker. Saksfremstilling Etter konkurs i bokhandlerkjeden Notabene Center AS ("Notabene") den 9. januar 2013, kjøpte saksøkte varelageret til i alt 21 butikker fra Notabenes konkursbo. Formålet var å gjennomføre konkurssalg. Saksøkte gjennomfører nå konkurssalg i disse 21 utsalgsstedene. Saksøkte har en egen avtale med konkursboet om å disponere lokalene, så lenge konkursboet har rett til dette, dvs. i 4 uker fra konkursåpning, jf. dekningsloven Salget gjennomføres ved hjelp av et antall tidligere ansatte fra Notabene, som Autotech har inngått midlertidig ansettelseskontrakt med. Autotech har som mål å få solgt unna varelagrene før deres rett til å disponere lokalene løper ut. Samtlige varer selges nå til 30 % rabatt. Blant de varene Autotech har overtatt og selger til reduserte priser, er bøker som er utgitt i 2012 av forlag som er medlemmer av Forleggerforeningen og som er undergitt fastprisbestemmelsene i Bokavtalen Saksøker kontaktet Autotech den 17. januar 2013 og ba om at salget av disse bøkene skjedde iht. fastprisbestemmelsene. Da partene ikke kom til enighet, begjærte saksøker midlertidig forføyning for Drammen tingrett. Begjæringen kom inn til tingretten den 23. januar 2013, og et prosesskriv fra saksøker kom inn til tingretten den 24. januar Det ble avholdt rettsmøte fredag 25. januar Saksøker møtte ved sin prosessfullmektig advokat Sigurd Holter Torp. Dessuten møtte advokat Mathias Lilleengen fra Forleggerforeningen. Saksøkte møtte ved styreleder Morten Svenningsen, og med prosessfullmektig advokat Ole Kristian Hersløv. Det ble ikke avholdt partsforklaringer. Bevisføringen fremgår av rettsboken. Saksøker fremsatte enkelte nye påstandsgrunnlag under rettsmøtet, som saksøkte fikk anledning til å kommentere. Saksøkers påstandsgrunnlag og påstand Hovedkrav Prinsipalt er saksøkte er bundet av fastprisbestemmelsene i Bokavtalen Forlagenes ensidige rett til å fastsette fastpriser er helt fundamental for at bokbransjen i Norge skal fungere, og reglene om dette er klart nok ikke begrenset til partene i Bokavtalen. Forfatternes royalty fastsettes ut fra utsalgspris til sluttkundene. Dersom en hver bokselger stod fritt til å selge bøker til den lavere pris han selv fant for godt, ville dette skje på direkte bekostning av forfatterne. Slik Autotech nå opptrer, hvor bøker selges TVI-DRAM

3 til priser betydelig under fastprisen og tilsynelatende uten kontroll på hvilke bøker som selges til hvilken pris, innebærer både at forfatterne/forlagene står i fare for å lide tap samtidig som det kan bli svært komplisert og grensende til umulig å beregne den korrekte royalty. Bøker selges i store opplag av mange andre aktører enn de tradisjonelle bokhandlere, som f. eks. musikkbutikker, bensinstasjoner, kiosker, dagligvarebutikker, nettbutikker mv. Ingen slike forhandlere er part i Bokavtalen, men fastprisen er kanskje viktigst overfor den. Årsaken er at fastprisen bl.a. forhindrer at en stor markedsaktør kjøper paller av en bestselger og dumper dem til spotpris, mens bokhandlerne blir sittende igjen med salg av f. eks. diktsamlinger. Poenget er at det i fastprisperioden skal gjelde én pris for et hvert utsalgssted. Dersom Autotech skulle gis rett til rabattert salg av fastprisbøker etter eget forgodtbefinnende, ville dette rokke ved hele bransjen og det system som har blitt etablert og praktisert gjennom en rekke år. Saksøkte er bundet av fastprisbestemmelsene gjennom "Forskrift om unntak fra konkurranseloven 10 for samarbeid ved omsetning av bøker" av 29. april Ved vedtakelsen av denne forskriften ble Bokavtalens bestemmelser om fastpris gjort generelle og bindende for alle aktører i bokbransjen, ikke bare partene i Bokavtalen. Opprinnelig var reglene om fastpris regulert i bokbransjeavtalen av 1999, som opphørte 31. desember 2004, men som ved kongelig resolusjon ble forlenget til 30. april Denne avtalen kunne ikke fornyes fordi den nye konkurranseloven trådte i kraft 1. mai 2004 uten å inneholde de samme unntaksbestemmelsene som den gamle konkurranseloven. Etter den gamle avtalen kunne forlagene sette en fastpris som distribusjonskanalene måtte følge, med unntak for bokklubbene. Dette ble karakterisert som konkurransebegrensende og forbudt etter konkurranseloven av 1993, men det ble gitt dispensasjon til fastpris fra Arbeids- og administrasjonsdepartementet, som gjaldt frem til 30. april Ved vedtakelsen av forskrift 29. april 2005 ble hjemmelen for å fastsette fastpris endret fra bokbransjeavtalen av 1999 til forskrift, og da slik at fastprisperioden ble noe kortere enn i den opprinnelige avtalen. Med den nye forskriften ble en del av den nye fremforhandlede bokavtalens bestemmelser gjort generelle og bindende for alle aktører i bokbransjen, ikke bare partene i avtalen. At Autotech Varebørs AS er forpliktet av fastprisbestemmelsene følger direkte av forskriften 3 første ledd første setning om at "Forbudet i konkurranseloven 10 første ledd er ikke til hinder for at en leverandør kan sette fastpris på bøker leverandøren utgir " Det fremgår av 3 at fastprisbestemmelsen gjelder for "alle sluttkunder uansett forhandler innenfor en bestemt periode fastsatt etter tredje ledd". Av kommentarene til 3 fremgår: " Første ledd gir en leverandør adgang til å sette fastpris på bøker som utgis av leverandøren eller bokklubber som leverandøren har avtale med. Fastprisen er i følge 2 annet ledd bokstav d en bindende videresalgspris." Dette er derved en eksklusiv rett forlagene har, TVI-DRAM

4 helt uavhengig av Bokavtalen, og som de har benyttet seg av. Maksimal rabattsats er 12,5 %, jf. 2.2 i Bokavtalen. Det følger videre av merknadene til 1 at "Forskriften gjelder for aktører i bokbransjen generelt, og ikke bare partene i Bokavtalen". Dette var nettopp et resultat av at forlagenes hjemmel for å fastsette bindende fastpris ble endret fra Bokavtalen fra 1999 til forskriften fra Forskriften 4 annet ledd kommer ikke til anvendelse. Bestemmelsen hjemler bransjesamarbeid som er kjent som "Mamutsalget", og som består av en felles rabattering av en rekke eldre titler. Innholdet i 4 herunder forhandlerens frie adgang etter 4 annet ledd til å rabattere lagerbeholdning som er utenfor fastprisperioden har således ingen relevans for den fastprisen eller fastprisperioden som defineres i 3. Subsidiært er det anført at salget av bøkene er i strid med markedsføringsloven 7 c), d) og annet ledd og/eller 8. Autotech villeder forbrukerne i deres markedsføring med hensyn til omfanget av egne forpliktelser og motiver for handelspraksisen, jf. mfl. 7 c), og til hvordan om prisen skal fastsettes, jf. mfl. 7 d), og dette er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning de ellers ikke ville ha truffet. Videre er det gjort gjeldende at det er villedende når de unnlater å opplyse om at salg i strid med fastprisordningen er sterkt bestridt av Forleggerforeningen, og at salget går utover forfatternes inntekter, slik at kundene ikke kan treffe noen informert økonomisk beslutning, jf. 8. Atter subsidiært er det anført at salget av bøkene er i strid med markedsføringsloven 25 om god forretningsskikk. Det er et moment i denne sammenheng at salget skjer i Notabenes egne butikker, og under Notabenes eget navn. Atter atter subsidiært er det anført at Autotech er bundet av fastprisbestemmelsene gjennom sedvane. Fastprisodningen har vært praktisert av samtlige aktører i bransjen siden Sikringsgrunn Saksøker mener det er sannsynliggjort at saksøktes atferd gjør det nødvendig med midlertidig sikring av kravet fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort, jf 34-1 første ledd bokstav a. Saksøker tok allerede 17. januar 2013 kontakt med saksøkte, påviste rettsbruddet og ba om en bekreftelse på at den rettsstridige opptreden opphørte. Saksøkte har nektet å gi en slik bekreftelse, også etter å ha engasjert advokat. Saksøkte viser derved at de ikke har til hensikt å etterleve forskriften og den fastpris forlagene har satt for sine bøker, men at de tvert om har til hensikt å selge alle varer som er på lager til sterkt rabatterte satser, inntil TVI-DRAM

5 lageret er tømt. Det må formodes at salget vil gå raskt, idet saksøkte nå de facto tilbyr fastprisbøker til priser som er betydelig lavere enn hva alle andre aktører i markedet har anledning til å tilby. Om denne atferd beror på rettsvillfarelse er uten betydning, idet en eventuell rettsvillfarelse ikke er unnskyldelig. Med mindre saksøkte ved midlertidig forføyning straks forbys å selge fastprisbøker til en rabatt høyere enn 12,5 %, vil saksøkers krav bortfalle i den forstand at det rettsstridige salget fortsetter inntil lagrene er tømt og alle bøkene er solgt med ulovlig høy rabatt. I så fall har saksøkte bevisst tilsidesatt alle de grunnleggende bransje- og samfunnshensyn som bærer både forskriften fra 2005 og Bokavtalen fra 2009, for å sikre egen profitt. Dette kravet kan ikke enkelt transformeres til et erstatningskrav, fordi den rettsstridige opptreden påvirker hele bransjen fra forlagenes og forfatternes royaltyberegninger til andre bokhandleres tap som følge av tapte salg fordi Autotech selger med ulovlig rabatt. De samme hensyn leder også til at det er nødvendig med en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge vesentlig skade eller ulempe, jf bokstav b. Dersom det rettsstridige salget fortsetter, vil man stå ovenfor et svært komplisert etteroppgjør med krav om erstatning fra en rekke berørte parter forlag, forfattere, bokhandlere og andre aktører som selger bøker. Den enkeltes tap vil være vanskelig å påvise og beregne, og det vil være vanskelig å påvise den nødvendige årsakssammenheng selv om salget klart nok har vært rettsstridig. Videre kan den enkeltes tap være så lavt og spredt på så mange at en effektiv etterfølgende prosess kan bli upraktisk. Det kan synes om saksøkte nettopp spekulerer i dette, jf bilag 6 ovenfor hvor Autotech ber opplyst hvordan saksøker vil bygge opp og beregne et mulig erstatningskrav. Det følger av dette at et umiddelbart forbud mot det pågående salget er den eneste effektive måten å sikre saksøkers krav, som ikke er mer inngripende enn at gjeldende regelverk etterleves. Dette kravet bør ikke bli avvist under henvisning til et slikt komplisert og kostnadskrevende erstatningsoppgjør som eventuelt måtte bli forsøkt i etterkant. I tillegg kommer at Autotechs rettsstridige salg også umiddelbart må forbys for å hindre presedens for andre aktører i markedet. Dersom Autotech skulle gis rett til å fortsette sitt rettsstridige salg, vil dette innebære at også andre aktører ser sitt snitt til å opptre på lik linje, til skade for hele bransjen. Profittelementet er betydelig, fordi salget vil skje uten konkurranse siden alle seriøse aktører naturligvis respekterer fastprisene. En slik opptreden og utvikling kan kort og godt ikke anerkjennes, og tilsier et umiddelbart forbud. Forholdsmessighet og sikkerhetsstillelse En midlertidig forføyning er ikke uforholdsmessig, jf. tvisteloven 34-1 (2). Saksøker krever kun at saksøkte forholder seg til at regelverket respekteres TVI-DRAM

6 Det er ikke behov for sikkerhetsstillelse for et eventuelt erstatningskrav. Bøkene kan selges som i et ordinært konkurssalg under normal konkurranse. Det ble nedlagt slik P å s t a n d : 1. Autotech Varebørs AS forbys med umiddelbar virkning å selge bøker utgitt i 2012 eller 2013 hvor leverandøren i medhold av forskrift har fastsatt fastpris, med større rabatt enn 12,5 %. 2. Forbudet omfatter en hver bok Autotech Varebørs AS har ervervet fra Notabene Center AS v/dets konkursbo og som i fastprisperioden er regulert av leverandørens fastpris, og på et hvert sted hvor slike bøker selges. 3. Autotech Varebørs AS pålegges innen to uker fra kjennelsens forkynnelse å betale sakens omkostninger til Den Norske Forleggerforening. Saksøktes påstandsgrunnlag og påstand Hovedkrav Forskriften av 29. april 2005 gir ikke hjemmel for at saksøkte er bundet av fastprisbestemmelsene. Forskriften er ikke en boklov. Forskriften springer ut av konkurranseloven som har til formål om å fremme konkurransehensyn, og som i utgangspunktet setter forbud mot konkurransebegrensende samarbeid. Forskriften er vedtatt med hjemmel i 3, som gir hjemmel for å fastsette unntak fra konkurranselovens regler om konkurransebegrensende samarbeid. Forskriften handler utelukkende om at den tillater aktører å inngå avtaler om dette. Andre aktører enn de som er parter i avtalen står fritt til om de vil være med i det konkurranseregulerende samarbeidet eller ikke. Saksøkte ønsker ikke å være med i den beskyttelsen som forskriften åpner for at aktørene kan skjule seg under. Forskriften inneholder heller ingen sanksjonsbestemmelser, som hadde vært naturlig dersom man hadde ment at Bokavtalens bestemmelser var generelle. Forskriften gir ikke noe påbud om atferd innen bokomsetning, dvs. krav om å inngå bokavtale. Heller ikke innenfor jordbrukssektoren er det slike påbudsregler som saksøker mener foreligger her. Hvis det var slik at forskriften i seg selv var regulerende, hadde man ikke trengt å ha noen Bokavtale, i den forstand at reguleringen i sin helhet ville fulgt av forskriften. Heller ikke konkursboet var bundet av Bokavtalen. Det følger av dekningsloven 7-3 at konkursboet kun trer inn i løpende avtaler dersom bostyrer beslutter dette. Konkursboet har TVI-DRAM

7 ikke trådt inn i Bokavtalen. Det er viktig at boet står fritt til å realisere verdiene på best mulig måte. Fastprisbestemmelsene kan heller ikke oppfattes som sikkerhetsretter eller hefte, som kan gjøres gjeldende mot senere avtaleparter. Autotech er ikke bundet av de kontraktsforpliktelser selgerne måtte ha. Dette gjelder også lojalitetsforpliktelsen i Bokavtalen, jf. punkt 5. Det har ingen betydning for vurderingen at royalty for forfatterne fastsettes ut fra utsalgspris til sluttkundene. Royalty-inntektene påløper som en konsekvens av den prisen som leverandøren setter, ikke sluttprisen til kunden. I realiteten er kjernen i saken et pengekrav. Når saksøker ikke er i stand til å regne ut dette pengekravet, og vise til hvilken økonomisk interesse som ligger i salget, må også grunnlaget for et påbud falle bort. Salget er ikke i strid med markedsføringsloven 7 eller 8. Det er ikke riktig at forbrukerne villedes. De oppnår uansett lavere pris. Det faktum at leverandørene taper penger har for øvrig ingen betydning for forfatterne, slik at forbrukerne ikke trenger orienteres om salgets konsekvens for forfatterne. Salget er ikke i strid med markedsføringsloven 25. Forbrukerne må ha tilstrekkelig kunnskap om at det dreier seg om et konkurssalg, ettersom det er har fremkommet mye informasjon om konkursen gjennom mediene. Sikringsgrunn: Saksøktes atferd, jf. tvisteloven 34-1 bokstav a), kan ikke begrunne sikringsgrunn. Saksøkte har forsøkt å få til en ordning der saksøker kan kjøpe tilbake bøkene. Kravet må uansett falle bort fordi det i realiteten er det tale om et pengekrav. Heller ikke vilkåret i tvisteloven 34-1 litra b) er oppfylt. Saksøkte har foreslått at saksøker kan kjøpe bøkene tilbake og så lenge saksøker ikke har medvirket til dette, er det ikke nødvendig å gjennomføre midlertidig forføyning for å avverge vesentlig skade eller hindre vesentlig ulempe. Det er ikke riktig at Autotechs handlinger kan gi presedens. Det er her tale om et konkursbo, som er en sjelden situasjon blant bokhandlere. Forholdsmessighet og sikkerhetsstillelse En midlertidig forføyning står ikke i rimelig forhold til saksøkers interesse, jf. tvisteloven 34-1 (2). Autotech har ansatt ca. 100 personer til å forestå salget. Dersom rabattmuligheten fjernes har man ingen andre salgskanaler for bøkene. Disse bøkene har dessuten en spesiell betydning i konkurssalget. Bøkene fungerer som en magnet på TVI-DRAM

8 kundene fordi det er fastpris i alle andre butikker, og bidrar derfor til at varelagrene blir tømt i tide. En midlertidig forføyning kan lede til et betydelig tap for saksøkte. Bøkene har en brutto utsalgspris på 1,8 millioner kroner. En forføyning kan derfor ikke besluttes uten at det samtidig settes vilkår om sikkerhetsstillelse på 1,5 millioner kroner, jf. tvisteloven 32-12, jf. tvangsfullbyrdelsesloven 3-4. Det er nedlagt slik P å s t a n d : Autotech Varebørs AS frifinnes Autotech Varebørs AS tilkjennes sakens omkostninger Rettens vurdering For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre så vel krav som sikringsgrunn, jf. tvisteloven Midlertidig forføyning må fremstå som nødvendig, og ulempene for saksøkte må ikke stå i et åpenbart misforhold med saksøker sine interesser. At kravet må sannsynliggjøres, jf. tvisteloven 34-2 første ledd, innebærer at det ut fra bevissituasjonen på tidspunktet for forhandlingene, må være mer sannsynlig at saksøkeren vil nå frem med sitt hovedkrav i en etterfølgende rettssak enn at saksøker ikke vil nå frem, jf. Ot.prp. nr. 65 ( ) s. 293, jf. s Saken gjelder fastprisbestemmelsene i Bokavtalen og 2.2. Bokavtalen er en avtale mellom Forleggerforeningen og Bokhandlerforeningen. Den nåværende Bokavtalen er fra Den første bokbransjeavtalen ble inngått i Innholdet i disse avtalene bygger i stor grad på sedvane i bransjen. Fastpris innebærer at forlagene i henhold til Bokavtalen har rett til å fastsette bindende utsalgspris på nye utgivelser overfor sluttkundene frem til 1. mai året etter utgivelsen. Maksimal rabatt i denne perioden er 12,5 %, jf Ettersom fastprisbestemmelsene i Bokavtalen er et konkurransebegrensende samarbeid mellom forleggere og bokhandlere, jf. konkurranseloven 10 og EØS-avtalen art. 53, har Kulturdepartementet fastsatt et unntak som gir rett til å inngå denne og lignende avtaler, i forskrift 29. april 2005 nr. 367 om unntak fra konkurranseloven 10 for samarbeid ved omsetning av bøker. Bakgrunnen for forskriften er at fastpris er et kulturpolitisk virkemiddel som er ment å sikre bl.a. mangfold i utgivelsene. I de fleste europeiske land som har fastprisordning, fremgår fastprisordningen av en boklov og ikke en bokbransjeavtale, jf. utredning TVI-DRAM

9 februar 2012 «Til bokas pris» av Helge Rønning, Tore Slaatta, Olav Torvund, Terje Colbjørnsen. Saksøker har prinsipalt anført at saksøkte er bundet av bestemmelsene i Bokavtalen gjennom forskriften av 29. april første ledd. Forskriften 3 første ledd lyder: «Forbudet i konkurranseloven 10 første ledd er ikke til hinder for at en leverandør kan sette fastpris på bøker leverandøren utgir eller bøker som utgis av bokklubb som leverandøren har avtale med. Forbudet er heller ikke til hinder for at det kan samarbeides om avtaler som forplikter den enkelte leverandør til å sette fastpris på slike bøker. Fastprisen gjelder for alle sluttkunder uansett forhandler innenfor en bestemt periode fastsatt i tredje ledd.» Saksøker har anført at forskriften innebærer at alle aktører, også de som ikke er part i Bokavtalen, er bundet av fastprisen, og at vedtakelsen av forskriften innebar at fastprisbestemmelsene ble gjort generelle og gjeldende overfor alle aktører. Retten er kommet til at anførselen ikke kan føre frem. Retten tar utgangspunkt i at en bestemmelse med slikt innhold som saksøker har påberopt, krever hjemmel i lov fordi den innebærer at næringsdrivende pålegges plikter uten deres samtykke. Lovgrunnlaget for forskriften er konkurranseloven 3 annet ledd, som lyder: «Kongen kan ved forskrift gjøre unntak fra hele eller deler av denne lov for bestemte markeder eller næringer. Kongen i statsråd skal ved forskrift fastsette de unntak fra 10 og 11 som er nødvendige for å gjennomføre landbruks- og fiskeripolitikken.» Lovgrunnlaget gir hjemmel for å vedta en unntaksforskrift fra konkurranselovens bestemmelser, som er nødvendig for at ikke Bokavtalen skal være i strid med konkurranseloven 10 og EØS-avtalen art. 53. Det kan ikke sluttes fra dette at den også gir hjemmel for å pålegge næringsdrivende som kjøper eller selger bøker å følge Bokavtalen. Bokavtalen og forskriften gir følgelig ikke samme omfattende regulering som en boklov, som er til utredning i Kulturdepartementet. Til illustrasjon viser retten til utredningen "Til bokas pris" på s : «En viktig forskjell mellom en bransjeavtale og en boklov, er at bokloven omfatter alle aktører, mens en avtale kun er bindende for aktører som er part i avtalen Forskriften til konkurranseloven sier at det kan inngås slike avtaler, ikke at det skal inngås avtale eller at man må være med i en slik avtale. I Norge er det kun forlag som er medlem av Forleggerforeningen, og bokhandlere som er medlem av Bokhandlerforeningen som er part i avtalen» TVI-DRAM

10 Konsekvensen er at noen forlag i dag står utenfor fastprisordningen. På samme måte vil selskap som selger bøker være fri til å stå utenfor fastprisordningen, med mindre de inngår kontrakt om noe annet. Retten mener uansett at forskriften, med tilhørende merknader, heller ikke etter dets innhold kan tolkes slik at den var ment å ramme aktører som ikke er part i avtalen. Dette fremgår gjennom ordvalget ikke til hinder for at i 3 første ledd, har adgang til i merknadene til samme bestemmelse, og forskriftens tittel forskrift om unntak fra konkurranseloven 10. Saksøker har vist til at det i 3 første ledd fremgår at «fastprisen gjelder for alle sluttkunder uansett forhandler innenfor en bestemt periode fastsatt i tredje ledd». Bestemmelsen må tolkes i lys av hjemmelsgrunnlaget. Den mest nærliggende tolkningen av 3 er at det i Bokavtalen skal fremgå at bokhandlere som kjøper bøker fra forlag tilknyttet Forleggerforeningen, er forpliktet til å kontraktsfeste sluttpris i avtale med eventuelt senere salgsledd. Saksøker har også vist til merknadene til 1 der det står at "Forskriften gjelder for aktører i bokbransjen generelt, og ikke bare partene i Bokavtalen". Også dette må tolkes i lys av at loven gir hjemmel for å vedta en unntaksforskrift. Den mest nærliggende tolkningen av denne merknaden er at alle aktører i bokbransjen står fritt til å inngå en avtale om fastpris. Saksøker har vist til forskriftens forhistorie. Forskriften ble vedtatt i 2005, etter at unntaket fra den gamle konkurranseloven vedrørende omsetning av bøker ikke ble videreført i den nye konkurranseloven av Unntaket fra konkurranseloven ble følgelig flyttet fra loven og inn i forskrift. Retten kan imidlertid ikke se at det er vist til noe som understøtter anførselen at man samtidig mente å gjøre Bokavtalens bestemmelser generelle og gjeldende overfor alle. Det ble ikke vedtatt noen boklov på det tidspunkt. Forskriften inneholder heller ikke sanksjonshjemler ved brudd på fastprisordningen. Brudd på fastprisordningen må behandles som kontraktsbrudd. Etter dette er retten kommet til at Autotech ikke er bundet av Bokavtalens bestemmelser gjennom forskriften av Autotech er ikke part i Bokavtalen. Retten antar at konkursboet, som Autotech kjøpte bøkene fra, også er ubundet av Bokavtalen. Bokavtalen er en løpende avtale som boet etter dekningsloven 7-3 har en ubetinget rett til å velge å tre inn i eller ikke. Boet har ikke trådt inn i avtalen. På den annen side er ikke kjøpet av bøkene løpende forpliktelser, i det ytelsene allerede er erlagt. Retten antar derfor at boet sto fritt til å selge bøkene videre uten vilkår om at Autotech måtte selge dem til fastpris til sluttkundene. Saksøker har anført at det kan oppstå presedens dersom Bokavtalens bestemmelser ikke kan påberopes i den nærværende sak. Det vil rokke ved hele den ordning bransjen som er TVI-DRAM

11 etablert og har praktisert i mange år. Videre har saksøkte anført at salget påfører både forlagene og forfatterne tap. Autotechs konkurranse fører til lavere salg hos de andre bokhandlerne som er forpliktet til å selge til fastpris, og dette går ut over Forleggerforeningens medlemmer, fordi disse har returforpliktelser når bøker ikke selges ut fra bokhandlerne. At Autotechs salg har disse konsekvensene, kan imidlertid ikke avhjelpe mangelen på et hjemmelsgrunnlag for å forby Autotech å selge til under fastpris. For øvrig vil det formodentlig sjelden oppstå noen tilsvarende situasjon der en part oppnår tilgang på bøker som er underlagt fastprisordningen, uten at medkontrahenten gjennom medlemsskap i Bokhandlerforeningen, eller etter kjøpskontrakt med et forlag hvor det tas inn henvisning til Bokavtalen, er forpliktet til å selge bøkene videre med vilkår om fastpris til sluttkundene. Utenfor konkurs kan forlagene regulært forfølge brudd på Bokavtalen som et kontraktsbrudd, evt. som medvirkning til kontraktsbrudd. Saksøker har subsidiært anført at salget strider mot markedsføringsloven 7 c), d) og annet ledd og 8 om villedende handlinger eller utelatelser, evt. 25 om "god forretningsskikk". Disse anførslene ble fremsatt under rettsmøtet. Saksøker har vist til at Autotech selger bøkene i Notabenes egne butikker, uten å opplyse om fastprisordningen, og uten at det opplyses om at det er Autotech som forestår salget. Ved flere utsalgssteder opplyses det ikke om at det foregår konkurssalg. I enkelte butikker er det kun satt opp skilter med "Alt skal vekk", "Alle varer 30 %". På Holmliasenterets hjemmesider står det: "Gjør et kupp! Benytt muligheten - hos Notabene får du nå -30% på hele butikken". Retten ser det slik at anførslene knytter seg til Autotechs utelatelse av å opplyse om forhold av betydning i deres markedsføring. Det er da markedsføringsloven 8 om "utelatelser", ikke 7 om "handlinger", som kommer til anvendelse. Markedsføringsloven 8 rammer en villedende utelatelse dersom den "i sin konkrete sammenheng og etter en helhetsvurdering, utelater eller skjuler vesentlige opplysninger som forbrukerne ut fra sammenhengen trenger for å kunne ta en informert økonomiske beslutning eller presenterer opplysningene på en uklar, uforståelig, tvetydig eller uhensiktsmessig måte. Ved vurderingen av om opplysninger er utelatt, skal det tas i betraktning plass- eller tidsmessige begrensninger ved mediet som brukes til å formidle handelspraksisen, og eventuelle tiltak fra den næringsdrivende for å gjøre opplysningene tilgjengelige for forbrukerne på annen måte." Utelatelsen må gjelde "vesentlige opplysninger". Det er et vilkår at handelspraksisen er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning de ikke ellers ville ha truffet, jf. annet ledd TVI-DRAM

12 Bestemmelsen verner forbrukernes interesser. At forbrukerne tilbys lavere pris er i utgangspunktet et gode for forbrukerne. Dette taler imot at bestemmelsen kommer til anvendelse på Autotechs markedsføring. Det kan være at noen forbrukere har interesse i at Autotech opplyser om at salget kan gå ut over forleggernes og forfatternes interesser, men dette er for fjernt og avledet fra forbrukernes interesser til at det er tale om vesentlige opplysninger etter 8. I alle tilfelle er det tvilsomt om 8 gir hjemmel til generelt å forby salg under fastpris, slik begjæringen går ut på. Markedsføringsloven 8 retter seg mot den handelspraksisen som er anvendt ved dette salget, dvs. hvilken informasjon kundene får ved salget. Den vil vanskelig kunne ramme bare det å selge til under fastpris. Etter dette er det ikke sannsynliggjort noe krav etter markedsføringsloven 7 eller 8. Saksøker har subsidiært anført at salget strider mot markedsføringsloven 25 om «god forretningsskikk». Bestemmelsen lyder: «I næringsvirksomhet må det ikke foretas handlinger som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom.» Bestemmelsen beskytter hensynet til sunn konkurranse mellom næringsdrivende, og rammer illojale eller utilbørlige konkurransehandlinger næringsdrivende imellom. Den rammer bl.a. etterlikning av produkter, etablering av konkurrerende virksomhet, tredjemanns inngrep i kontraktsforhold og nedsettende omtale, jf. Lunde mfl. Markedsføringsloven med kommentarer 2010 s Den nærværende sak atskiller fra typetilfellene. Bestemmelsen derfor må anvendes med forsiktighet. Dette gjelder ikke minst ettersom det er tale om å slå ned på et rent tilfelle av konkurranse på pris. Markedsføringsloven 25 kan heller ikke få noen generell anvendelse overfor næringsdrivende som ikke er part i Bokavtalen, fordi Bokavtalen da i realiteten ville få samme virkning som en boklov. Det er ikke hensynet til fastprisordningen markedsføringsloven 25 skal beskytte. På den annen side har Autotech fått tilgang til bøker som fra forlagenes side i sin tid er solgt under den forutsetning at de skulle selges til fastpris, selv om denne forpliktelsen senere er falt bort. Hvorvidt salget strider mot god forretningsskikk må bero på de konkrete omstendighetene i saken. Det er trukket frem som et moment i denne sammenheng at salget skjer fra butikkenes egne utsalgssteder, og med bruk av Notabenes navn og varemerke i butikkene. Autotech oppnår et markedsfortrinn sammenlignet med de andre bokhandlerne ved at bøkene er fysisk like tilgjengelige som tidligere, og at de selges under et innarbeidet varemerke blant bokhandlerne, men til andre vilkår enn det de andre bokhandlerne må forholde seg til TVI-DRAM

13 Retten tar utgangspunkt i at markedsføringsloven 25 ikke gir forbud mot konkurssalg. Å selge bøkene fra Notabenes utsalgssteder er dessuten den mest nærliggende og praktiske måten å selge bøkene på under konkursperioden. Det er vanskelig å se at det er en utilbørlig forretningshandling å selge bøkene på den mest nærliggende og praktiske måten, og som gir kreditorene størst dekning. Retten har vært mer i tvil om Autotechs unnlatelse av å informere kundene om at det ikke er Notabene selv som forestår salget, og at det foregår et konkurssalg, er i strid med god forretningsskikk. Autotech kunne ved enkle hjelpemidler tatt ned Notabenes navn og varemerker fra butikkene, og satt opp skilt med "konkurssalg" i alle butikker. Retten antar boet har gitt tillatelse til å benytte Notabenes navn og varemerker, i det det ikke er opplyst om annet. Det er imidlertid ikke påvist på hvilken måte benyttelsen av Notabenes navn og varemerke ved salget skulle gå ut over forlagenes og de andre bokhandlernes interesser. Å benytte uttrykket "konkurssalg" kan i seg selv være salgsdrivende. Retten har på dette punkt et utilstrekkelig grunnlag for å konkludere med at måten salget foregår på går ut over forlagenes og de øvrige bokhandlernes interesser på en slik måte at det strider mot "god forretningsskikk". Atter atter subsidiært har saksøker anført at saksøkte er bundet av Bokavtalens bestemmelser gjennom sedvane i bransjen. Det er opplyst at bransjen har hatt fastprisordning siden Det er ikke vist til andre tilfeller der bokhandlere er gått konkurs. Retten finner uansett at anførselen ikke kan føre frem. En slik sedvane vil være i strid med nyere konkurranselovgivning. Det vises også til det som er sagt ovenfor om at Bokavtalen er begrenset til de aktører på markedet som er parter i avtalen. For eksempel står enkelte forlag i bransjen utenfor fastprisordningen. På samme måte må aktører som selger bøker kunne være fri til å stå utenfor Bokhandlerforeningen og Bokavtalen, uten å være bundet ved sedvane. Etter dette er retten kommet til at saksøker ikke har sannsynliggjort sitt hovedkrav. Det er da ikke nødvendig å vurdere de øvrige vilkårene for midlertidig forføyning. Begjæringen tas ikke til følge. Sakskostnader Etter resultatet har saksøkte krav på saksomkostninger, jf. tvisteloven 20-2 første ledd. Saksøktes prosessfullmektig har fremlagt kostnadsoppgave med kr Retten har ingen bemerkninger til beløpet. Kostnadsbeløpet inkluderer ikke merverdiavgift, da den som får tilkjent sakskostnader driver næring med avgiftsplikt og kan føre merverdiavgiften til fradrag i sitt avgiftsregnskap. ***** TVI-DRAM

14 SLUTNING 1. Begjæringen tas ikke til følge. 2. Den Norske Forleggerforeningen betaler tjuetretusenfirehundre kroner i sakskostnader til Autotech Varebørs AS innen 2 to uker etter forkynning av denne kjennelsen. Retten hevet Johannes Hygen Meyer TVI-DRAM