Vår referanse /LLU. Krav om lovlighetskontroll etter kommuneloven 59 - kjøp av tjenestepensjon

Transkript

1 DET KONGELIGE FORNYINGS-, ADMINISTRASJONS- OG KIRKEDEPA«TEM««F- HORDALAND FYLKESKOMMUNE Hordaland fylkeskommune Postboks BERGEN Saknr.o^lJOé o/l^f^ Dok.nr. 5É> 16 APR Arkivnr. 2^\ Saksh. Eksp. U.off. Deres referanse Vår referanse /LLU Dato ^. a^-ac^io Krav om lovlighetskontroll etter kommuneloven 59 - kjøp av tjenestepensjon 1. Innledning Vi viser til brev fra Fylkesmannen i Hordaland til Fornyings- og administrasjonsdepartementet (FAD) datert 2L januar 2008 med oversendelse av krav om lovlighetskontroll av Hordaland fylkestings vedtak i sak 79/07 om 'Tenestepensjon - val av leverandør", samt til etterfølgende korrespondanse i samme sak. Vi beklager at behandlingen av denne saken tar svært lang tid. En av flere årsaker til dette er at lovlighetskontroll på anskaffelsesrettens område reiser en rekke svært kompliserte spørsmål, og departementets kompetanse til å behandle denne type saker er fremdeles ikke fullt ut avklart. 2. Spørsmål omfattet av kravet om lovlighetskontroll Kravet om lovlighetskontrollen er formulert gjennom følgende to spørsmål: 1) "Kanfylkestingetgjera eit vedtak med hemmeleg saksutgreiing? Fylkestinget sine medlemmer som ikkje er medlemmer av Administrasjonsutvalet, har ikkje hatt tilgong til heile saksgrunnlaget. Fylkestinget sine medlemmer fekk vaiet mellom å ta fylkesrådmannen si Postadresse Kontoradresse Telefon Konkurransepolitisk avdeling Saksbehandler Postboks 8004 Dep Akersg Telefaks Liv Lunde N-0030 OSLO Org no

2 saksutgreiing og konklusjon til følgje eller Terje Søviknes (Frp) sin konklusjon. Når hegge desse refererer til same konsulentrapport unnateke offentlegheit, og dei kjem med to ulike konklusjonar, må fylkestinget sine medlemmer røysta i meir etter tru enn realitetar i saka." 2) "Fylkestinget sine medlemmer frå SV, Ap. Sp og Raudt vil også få vurdert om kriteria for anbod ogføresetnadane i vedtaket om å innhenta anbodpå ny tenestepensjonsleverandør, er følgd i denne saka. ff vedtak i fylkesutvalet Det skal minnast om at også vektinga innan dei ulike kriteria var unntake offentlegheit." Det første spørsmålet er forelagt Kommunal- og regionaldepartementet som i brev av 25. august 2009 konkluderte som følger: "Kommunal- og regionaldepartementet kan på bakgrunn av sakens opplysninger ikke se at manglende innsyn i konsulentrapporten fra AON Grieg medførte at Fylkestinget i Hordaland sitt vedtak av i sak 79/07 var ulovlig. Departementets vurdering er således at lovlighetsklagens punkt 1 etter dette ikke tas til følge." Kopi av Kommunal- og regionaldepartementets brev følger vedlagt. 3. Kompetanse til å foreta lovlighetskontroll av saker etter lov om oflfentiige anskaffelser Denne aktuelle saken reiser ikke bare kompliserte spørsmål knyttet til anvendelse av anskaffelsesregelverket på inngåelse av tjenestepensjonsavtaler, men også spørsmål om når departementet har kompetanse til å treffe vedtak om lovlighetskontroll og hvor langt denne kompetansen strekker seg. Etter ordlyden i 59 første ledd første punktum er det "avgjørelser truffet av folkevalgt organ eller den kommunale eller fylkeskommunale administrasjon" som er gjenstand for departementets lovlighetskontroll. Ut fra bestemmelsens ordlyd kan det derfor synes som enhver beslutning truffet av et kommunalt eller fylkeskommunalt organ er gjenstand for departementets lovlighetskontroll. I lovens forarbeider presiseres det imidlertid at departementets lovlighetskontroll bare gjelder "avgjørelsens offentligrettslige sider".^ Departementet skal derfor ikke ta stilling til privatrettslige spørsmål, herunder spørsmål av kontraktsrettslig, erstatningsrettslig eller tingsrettslig karakter.2 En offentlig anskaffelse ligger i skjæringspunktet mellom offentlig og privat rett. Selve kontraktsinngåelsen er normalt av privatrettslig karakter, mens beslutningsprosessen styres av lov om offentlige anskaffelser som er offentligrettslige prosedyreregler. 1 Se bl.a. Otprp. nr. 42 ( ), særmerknader til 59 nr 4. 2 Se Karnov, kommentarer til kommuneloven note 756. Side 2

3 Videre fremgår det samme sted at det kun er "endelig avgjørelse" som kan bringes inn for kontroll. Særlig etter lovendring av 19. juni 2009 nr. 88, sett i sammenheng med uttalelser i forarbeidene til lovendringen, synes det rimelig klart at prosessledende avgjørelser som utgangspunkt ikke kan gjøres til gjenstand for selvstendig lovlighetskontroll, men kan prøves som ledd i prøvingen av den endelige realitetsavgjørelsen.^ FAD har imidlertid merket seg at Kommunal- og regionaldepartementet i ovennevnte brev av 25. august 2009 skriver: "En avtale mellom fylkeskommunen og en leverandør om levering av tjenestepensjon må som utgangspunkt regnes som en privatrettslig disposisjon. Departementet legger imidlertid tilgrunn at et vedtak i fylkestinget om valg av slik leverandør regnes som en offentligrettslig disposisjon/har offentligrettslige sider, som kan lovlighetskontrolleres. Departementet vurderer etter dette at vedtaket i Hordaland fylkesting av sak 79/09 kan være gjenstand for lovlighetskontroll, jf. kommuneloven 59." FAD vil videre understreke at siden departementets eventuelle prøvelsesrett begrenser seg til de offentligrettslige sidene av saken, vil FAD i høyden kunne uttale seg om hvorvidt ovennevnte vedtak er i strid med anskaffelsesregelverket. FAD har ikke kompetanse til å ta stilling til hvilke konsekvenser et eventuelt brudd på regelverket vil få for avtalen mellom fylkeskommunen og leverandøren av tjenestepensjon. 4. Hensiktsmessigheten av å foreta lovughetskontroll på denne sakstypen Skulle departementet komme til at det foreligger brudd på anskaffelsesregelverket, vil det kunne være uklart hvilke konsekvenser dette skal få for de involverte partene. At departementet ikke har kompetanse til å ta stilling til hvilke privatrettslige konsekvenser et vedtak om at anskaffelsesregelverket er brutt skal få, betyr ikke nødvendigvis at departements vedtak ikke får slike virkninger. Lovlighetskontrollen kan ikke påklages/ankes, og det kan være utfordrende å sikre full belysning av ofte komplekse faktiske og rettslige spørsmål uten tilsvarende saksbehandlingsregler som de som foreligger for domstolen. Som det ble uttalt i Ot.prp. nr. 58 ( ) om lov om endringer i lov 25. september 1992 nr 107 om kommuner og fylkeskommuner m.v.: "Lovlighetskontrollen baserer seg i regelen på en skriftlig saksbehandling. Det kontradiktoriske prinsippet vil være mindre fremtredende enn ved en rettssak, og saksopplysningen kan dermed ikke forventes å være like god." Niåere er det etablert andre, alternative klageordninger innen saksområdet offentiige anskaffelser som S5nies mer hensiktmessige. Man har opprettet et eget klageorgan for spørsmål 3 Se bla. Ot.prp. nr. 17 ( ) pkt og Side 3

4 knyttet til regelverket for offentlige anskaffelser, Klagenemnda for offentiige anskaffelser (KOFA). Behovet for å få avgjort tvil eller uenighet innad i kommunen i form av lovlighetskontroll, og med dette slippe domstolsbehandling, er derfor liten. I tillegg kan spørsmål om overtredelser av anskaffelsesregelverket også bringes inn for EFTAs overvåkningsorgan (ESA), og her stilles det ikke krav til saklig klageinteresse. Dette sjmet deles av også av det såkalte Håndhevelsesutvalget som har fått som oppdrag å utrede det samlede regelverket for håndhevelse av anskaffelsesregelverket i forbindelse med gjennomføringen av det nye håndhevelsesdirektivet.^ Utvalget, som er bredt sammensatt med representanter fra både offentlig og privat sektor og akademia, har enstemmig gitt uttrykk for tilsvarende betenkeligheter, og kom på denne bakgrunn med følgende oppfordring: "Utvalget mener at denne kontrollen bør ses i sammenheng med håndhevelsessystemet for øvrig, og ber lovgiver vurdere å innføre et unntak fra lovlighetskontroll etter kommuneloven 59, for saker som gjelder offentlige anskaffelser. "^ Videre uttales: "På bakgrunn av problemene i forbindelse med lovlighetskontroll av avgjørelser om offentlige anskaffelser, og at det allerede eksisterer andre klagemuligheter, anbefaler utvalget at de ansvarlige norske myndigheter innfører et unntak fra kommuneloven 59 for disse sakene. "^ FAD vil i den videre oppfølgning av denne utredningen vurdere grundig om det er grunnlag for å foreslå et slikt unntak og om et slikt unntak i tilfelle vil få virkning også for saker som er mottatt av fylkesmennene og departementet før vedtakelsen av lovendringen. Dette vil sees i sammenheng med den samlede gjennomgang av håndhevelsesmekanismer på dette feltet. 5. Anvendelse av anskaffelsesregelverket ved inngåelse av tjenestepensjonsavtaler Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser 1-3 (2) bokstav f) at forskriften ikke får anvendelse på ansettelsesavtaler. Hvorvidt dette unntaket kommer til anvendelse når det offentlige som arbeidsgiver inngår avtale med et forsikrings- eller pensjonsselskap om kjøp av tjenestepensjon for sine ansatte, er et rettslig uavklart spørsmål. Dette spørsmålet skal behandles i sak C-271/08 som EU-domstolen skal behandle, trolig til høsten. Saken gjelder riktignok tyske forhold, men antas å ville gi veiledning også ved vurderingen av norske forhold. 4 Direktiv 2007/66/EF. 5 NOU 2010: 2 Håndhevelse av offentlige anskaffelser side NOU side Side 4

5 Det oppstår også et spørsmål om den offentlige oppdragsgiver er forpliktet til å følge regelverket for offentlige anskaffelser når en kunngjøring først er skjedd, uavhengig om oppdragsgiveren opprinnelig vor forpliktet til å foreta en slik kunngjøring. Innebærer en slik kunngjøring med andre ord at regelverkets unntaksbestemmelser blir satt ut av spill i det aktuelle tilfellet? EU-domstolen besvarte dette spørsmålet benektende i Z)M«<ia/^.'' Oppdragsgiver var kun bundet av de generelle prinsipper i EU-traktaten. Det foreligger imidlertid avgjørelser fra KOFA som synes å legge motsatt standpunkt til grunn, men dette synes å være begrunnet på kontraktsrettslig grunnlag. Som utgangspunkt faller, som nevnt i punkt 3 ovenfor, kontraktsmessige spørsmål utenfor FADs kompetanse til å foreta lovlighetskontroll etter kommuneloven Videre behandhng av saken Den videre behandling av denne saken vil avvente til departementet har fått en nærmere avklaring på spørsmålet om lovlighetskontroll på saker etter anskaffelsesregelverket. Under enhver omstendighet må den nærmere behandling avvente til det foreligger en nærmere rettslig avklaring gjennom dom i EU-retten i sak C-271/08 på spørsmålet om hvorvidt anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse ved inngåelse av tjenestepensjonsavtaler. FAD ber vennligst om å bli underrettet dersom det i denne saken foreligger forhold som gjør at saken ikke lenger har aktuell interesse slik at begjæringen om lovlighetskontroll ikke lenger opprettholdes. Med hilsen J/an A. Halvorsen (e.f.) kspedisjonssjef Liv Lunde seniorrådgiver Kopi: Kommunal- og regionaldepartementet Vedlegg: Kommunal- og regionaldepartementets brev av 25. august Sak C-45/87 Side 5

6 IHI DET KONGELIGE KOMMUNAL- OG REGIONALDEPARTEMENT ^ FORNYINGS-OG \ I ADK^iNiSTRASJONSDEPARTEMENTET I Fornyings- og administrasjonsdepartementet Postboks 8004 Dep. 2S åle 3 I 0030 OSLO i ARKIVKODE: V^ ^,^_. Tn.mwww«iwi»g*.i «l».,.mic>..j,^.i.m. Ill - " i SAKSNR: i?,o ^ffo l6l' ^_J Deres ref Vår ref Dato /CPM 08/ ESG 2 5'AUG 2009 Sak om lovli^etskontroll etter kommuneloven 59 - Hordaland vedtak i sak 79/07 fylkestings Vi viser til brev fra Fornyings- og administrasjonsdepartementet av , der det bes om at Kommunal- og regionaldepartementet vurderer lovligheten av vedtak om valg av leverandør truffet av Hordaland fylkesting den , sak 79/07. Vi beklager at det har tatt lang tid å behandle saken. Saken har blant annet reist noen spørsmål knyttet til virkeområdet til kommuneloven 59, som det har vært nødvendig å vurdere nærmere. Om Hordaland fylkestings vedtak i sak 79/07 kan lovlighetskontrolleres Kommuneloven 59 slår generelt fast at fylkesmannen/departementet kan foreta lovlighetskontroll av avgjørelser som er truffet av folkevalgte organ eller av den kommimale eller fylkeskommunale administrasjonen. Utgangspunktet er at det bare er de forvaltnings- og offentligrettslige sider ved en kommunal eller fylkeskommunal avgjørelse som kan være gjenstand for lovlighetskontroll, mens privatrettslige sider eller disposisjoner som hovedregel faller utenfor lovlighetskontrollens område, se Rundskriv H-2123 pkt En avtale mellom fylkeskommunen og en leverandør om levering av tjenestepensjon må som utgangspunkt regnes som en privatrettslig disposisjon. Departementet legger imidlertid til grunn at et vedtak i fylkestinget om valg av slik leverandør regnes som en offentiigrettslig disposisjon/har offentligrettslige sider, som kan lovlighetskontrolleres. Departementet vurderer etter dette at vedtaket i Hordaland fylkesting av sak 79/07 kan være gjenstand for lovlighetskontroll, jf. kommuneloven 59. Postadresse: Kontoradresse: Telefon «Soa_Navn» Postboks 8112 Dep Akersg /«Soa Tlf» Telefaks: 0032 OSLO Org. nr.; «Soa_Fax» Saksbehandler: «Sbr_Navn» «Sbr Tlf»

7 Sakens bal^rmm Etter vedtak i Hordalandsfylkestingom å konkurranseutsette leveranse av tjenestepensjon forfylkeskommunensansatte, ble det høsten 2007 avholdt en anbudskonkurranse. Det ble levert tilbudfra tre leverandører, hhv. Vital, KLP og Storebrand. Innkjøp av tjenestepensjon for offentlig ansattefølgerlov og forskrift om offentlige anskaffelser, ogtilbudenekunne ikke tas inn i en åpen saksfremstilling. Det gårfremav opplysningene at det på denne bakgrunn ble utarbeidet en rapport av konsulentselskapet AON Grieg med en vurdering av de uliketilbudeneog en anbefaling om valg av leverandør, og at denne rapporten ble unntatt for innsjm. På bakgrunn av rapporten utarbeidetfylkesrådmannen et sammendrag som skulle gi grunnlag forfylkestingetsmedlemmer til å treffe en avgjørelse. Vedtaket i fylkestinget den ble truffet i samsvar med anbefaling i konsulentrapporten og fylkesrådmannenstilrådning,og KLP ble valgt som fortsatt leverandør av ^enestepensjoner. Klagerne, bestående avfirefylkestingsrepresentanterfrasv, Sp, Ap og Rødt, mener at sammendragetfrafylkesrådmannenikke gavfylkestingetsmedlemmer tilstrekkelig informasjon til å treffe en saklig begrunnet avgjørelse om valg av leverandør av tjenestepensjon, og at man genereltfikkfor litentidtilå sette seg mn i saken. På bakgrunn av atfylkestingetsmedlenmier ikkefikktilgangtil/innsyni hele saksmaterialet, stiller klagerne spørsmål om vedtaket i Hordalandfylkestingden om valg av leverandør var lovlig. Departementets vurdering Wkårene for å settefremen lovlighetsklage etter kommuneloven 59 nr. 1 og 2 anses oppfylt Etter kommuneloven 59 nr. 4 skal det ved lovlighetskontroll tas stillingtilom den påklagede avgjørelsen er innholdsmessig lovlig, er truffet av noen som har myndighet til å treffe slik avgjørelse, og er blitttilpå lovlig måte. Kommuneloven 59 er avgrenset til kontroll av avgjørelsens lovlighet, og departementet har ikke hjemmel til å overprøvefylkestingetsev. politiske vurderinger. Den sentrale vurderingen i den aktuelle saken er om manglende inns5m for de folkevalgte i saksdokumenter (konsulenfrapporten) medfører atfylkestingeti Hordaland sin avgjørelse i sak 79/07 er blitttilpå ulovlig måte, jf. kommuneloven 59 nr. 4 bokstav c. Departementet legger til grunn atfylkestingetsom det øverste folkevalgte organ i fylket, jf. kommuneloven 6, på generelt grunnlag må kunne be om å få seg forelagt informasjon og opplysninger som det selv anser som relevant og vesentlig for å kunne treffe avgjørelse i en sak. Dersomfylkestingetfinnerat det som besluttende organ ikke hartilstrekkeliggnmnlagtilå treffe en avgjørelse i en sak,tilsieralminnelige forvaltningsrettslige prinsipper om forsvarlig saksbehandling atfylkestingetsom Side 2

8 utgangspunkt må kunne be om ytterligere opplysninger, og/eller vente med å treffe vedtak inntil mer dokumentasjon foreligger. Folkevalgtes mnsynsrett er ikke konkret regulert i kommuneloven, men detfremgårav lovens 40 nr. 5 atfylkestingetselv skal fastsette et reglement for de folkevalgtes rett til innsyn i saksdokumenter og til informasjon om de saker som er under behandling. Viderefølgerdet av departementets veiledende normalreglement til kommuneloven 40 nr. 5 om folkevalgtes innsynsrett. Rundskriv H-2142 pkt 1.1 og 1.2, at fylkestinget som overordnet organ for hele denfylkeskommunaleforvaltningen som utgangspunkt har retttilinnsjm i allefylkeskommunalesaksdokumenter. Når det gjelder saksdokumenter/opplysninger som er imntattfrainnsyn,fremgårdet av Rundskriv H-2142 pkt 4.1 at de folkevalgtes innsynsrett som hovedregel ikke gjelder for taushetsbelagte opplysninger. Imidlertid kan det folkevalgte organet ved flertallsvedtak likevel kreve innsyn i taushetsbelagte opplysninger når det er et klart behov for dette ved behandling av en konkret sak i vedkonmiende organ, jf. forvaltningsloven 13 b, nr. 2. Departementet leggertilgrunn at vurderingen av hvorvidt det folkevalgte organet har behov for Iqennskaptildokumenter eller opplysninger som er unntattfrainnsyn for å behandle og treffe vedtak i en sak, som utgangspunkt må foretas av det folkevalgte organet selv. Det foreligger i det aktuelletilfelletikke opplysninger som tyder på at fylkestinget ønsket mer tid til å vurdere saken. Det vises her til at SV ba om utsettelse av saken for å utrede konsekvensene ytterligere, men at dette ble nedstemt av et knapt flertall. Det antas videre atfylkestingetmed alminneligflertallkunne bedt om å få seg forelagt konsulenfrapporten i et lukket møte, jf. kommuneloven 31 nr. 3, jf. 35 nr. 1, og således få mulighettilå gjøre seg kjent med den informasjon og de vurderinger som lå til grunn for sammendraget Det foreligger imidlertid ikke opplysninger som tyder på at fylkestinget konkret ba om å få seg forelagt konsulenfrapporten som var unntatt fra innsyn, eller andre dokumenter/opplysninger knjrttet til vurdering av tilbudene utover det som alt varfremlagt,førdetfraffavgjørelsen om valg av leverandør. På denne bakgrunn legger departementettilgrunn at Hordalandfylkesting,på det tidspunktet avgjørelsen ble truffet selv vurderte at det forelåtilsfrekkeliginformasjon og vartilsfrekkeliggrunnlagtilå kunnefreffeen avgjørelse om valg av leverandør av tjenestepensjon forfylkeskommunensansatte. Departementet kan ikke se det er gnmnlag for å overprøve denne vurderingen. Side 3

9 Konklusjon Kommunal- og regionaldepartementet kan på bakgrunn av sakens opplysninger ikke se at manglende innsjm i konsulenfrapporten fra AON Grieg medførte at Fylkestinget i Hordaland sitt vedtak av i sak 79/07 var ulovlig. Departements vurdering er således at lovlighetsklagens punkt 1 etter dette ikke tas til følge. Med hilsen Lf.) avdelingsdirektør.(amaaaa^cld Elen Schmedling Gimnæs rådgiver Side 4