Advokatfirma Thommessen AS v/advokat (H) Svein Aage Valen VEDTAK I FYLKESUTVALGET 27.AUGUST SAK 198/15. VARSEL OM LOVLIGHETSKONTROLL

Transkript

1 NOTAT Til Hordaland fylkeskommune Fra Advokatfirma Thommessen AS v/advokat (H) Svein Aage Valen Dato 10. september 2015 Ansvarlig advokat: Svein Aage Valen VEDTAK I FYLKESUTVALGET 27.AUGUST SAK 198/15. VARSEL OM LOVLIGHETSKONTROLL 1 INNLEDNING Fylkesutvalget i Hordaland fylkeskommune traff i sitt møte den 27. august 2015 følgende vedtak i sak PS 198/15 Avtale med JCDecaux om reklame på rullande materiell: Fylkesutvalet godkjenner avtale med JCDecaux om reklame på rullande kollektivmateriell og gjev fylkesrådmannen fullmakt til å signere avtalen. Vedtaket var i overensstemmelse med fylkesrådmannens forslag. Det er opplyst at det er fremmet krav om legalitetskontroll av vedtaket. Kravet som er fremmet av representantene Sveinung Valle (AP), Bente Bondhus (SP) og Aud Karin Oen (SV) er begrunnet i to forhold. For det første hevdes det at saksdokumentene i sin helhet ble unntatt fra offentlighet til tross for at det for store deler av saksdokumentenes vedkommende, ikke var grunnlag for å unnta disse fra offentlighet. Det er særlig vist til at sentrale deler av dokumentene ikke vil være omfattet av taushetsplikt og at det følgelig ikke var grunnlag for å unnta dokumentene fra innsyn. Representantene bak kravet om lovlighetskontroll har gjort gjeldende at hele saksutredningen, herunder en sladdet versjon av selve kontraktsdokumentet, burde vært tilgjengelig for offentligheten i forkant av og under fylkesutvalgets møte den 27. august For det andre hevdes det at saken er mangelfullt utredet og at det foreligger mangelfull oppfølging av punkt 5 i fylkestingets vedtak i sak 68/2013. Konkret anføres at det følger av tidligere fylkestingsvedtak at det skulle ha vært utarbeidet særskilte retningslinjer for bruk av reklame på bl.a. rullende kollektivmateriell og at slike retningslinjer skulle vært gjenstand for politisk behandling i fylkesutvalget. Det hevdes at slike særlige retningslinjer som fylkestingsvedtaket forutsatte, verken er utarbeidet eller presentert for politisk behandling i fylkesutvalget. Dette hevdes å være i strid med delegasjonsreglementet for Hordaland fylkeskommune og bestemmelsene om at fylkesrådmannen skal sørge for at vedtak gjort av folkevalgte organ blir gjort kjente og/eller iverksatt, og at de vilkår, pålegg og regler som organ fastsetter, blir fulgt. Det er i tillegg reist krav om at klagen gis oppsettende virkning /1 1

2 2 KOMMUNELOVENS BESTEMMELSER OM LOVLIGHETSKONTROLL 2.1 Grunnleggende vilkår Det følger av kommunelovens 59 at to eller flere medlemmer av fylkestinget, sammen kan bringe avgjørelser truffet av folkevalgt organ inn for departementet til kontroll av avgjørelsens lovlighet. Klagen må fremsettes innen 3 uker etter at vedtaket er truffet, jfr forskrift 13. januar 1993 nr Kravet er framsatt av tre fylkestingsrepresentanter og det retter seg mot et vedtak truffet av folkevalgt organ (fylkesutvalget). Kravet er fremsatt innen tre-ukers fristen. Kravet om lovlighetskontroll tilfredsstiller derfor lovens formelle vilkår. 2.2 Grunnlag for lovlighetskontroll Det følger av kommunelovens 59 nr 4 at det ved lovlighetskontroll skal tas stilling til om avgjørelsen a) er innholdsmessig lovlig b) er truffet av noen som har myndighet til å treffe slik avgjørelse, og c) er blitt til på lovlig måte Slik kravet om lovlighetskontroll er formulert må det forstås som påstand om brudd på saksbehandlingsregler, det vil si at det gjelder spørsmål om vedtaket er blitt til på lovlig måte. Det er ikke reist innvendinger mot at fylkesutvalget i prinsippet kunne treffe et slikt vedtak (materiell og subjektiv kompetanse). Det er følgelig ikke påstått at vedtaket som sådant ikke er innholdsmessig lovlig ( 59 nr 4 a) eller at der truffet av noen som ikke har myndighet til å treffe det aktuelle vedtak ( 59 nr 4 b). Kravet om lovlighetskontroll skal i første omgang sendes til og behandles av det organ som har truffet det aktuelle vedtak, dvs fylkesutvalget. Dersom fylkesutvalget opprettholder vedtaket oversendes saken til departementet. Departementet skal oppheve avgjørelsen dersom det er gjort slike feil at den er ugyldig, jfr kommunelovens 59, nr 4, 2. ledd. Når det gjøres gjeldende at det hefter feil ved måten vedtaket er blitt til på så vil lovlighetskontrollen måtte ta stilling til om eventuelle feil er av en slik karakter eller er så grov at den kan ha påvirket avgjørelsens innhold. 2.3 Oppsettende virkning Hovedregelen etter kommunelovens 59, 3 ledd er at krav om lovlighetskontroll ikke utsetter iverksettelsen av den påklagede avgjørelsen. Oppsettende virkning må eventuelt utrykkelig besluttes av enten det organ som har truffet avgjørelsen (fylkesutvalget), fylkeskommunalt organ overordnet dette (fylkestinget) eller departementet. Det klare utgangspunkt og den dominerende hovedregel skal være at gjennomføringen av et vedtak ikke behøver å utsettes fordi om det er inngitt lovlighetsklage. En slik klage er ikke ment å være et ekstra trinn i saksbehandlingen, men derimot en etterfølgende kontroll med at kommuner og fylkeskommuner bygger på riktig forståelse av lover og uskrevne rettsregler (se Overå, Bernt Kommuneloven med kommentarer 6. utg 2014 side 506). Så lenge det ikke er spørsmål om å beskytte private interesser som står i fare for å lide skade, bør det bare i helt spesielle situasjoner /1 2

3 være spørsmål om å gi en lovlighetsklage oppsettende virkning hvis ikke fylkeskommunen selv finner grunn til det. Ved vurderingen av om oppsettende virkning skal gis vil det normalt bli lagt en viss vekt på hvorvidt de anførte innsigelser mot vedtaket vurderes å være av slik karakter at de kan føre frem. Det ligger i dette at det vil måtte foretas en viss grad av foreløpig realitetsvurdering av lovlighetsklagen. Dette trekkes bl.a. frem i Kommunal- og regionaldepartementets veileder ( Lovlighetskontroll etter kommuneloven 59 ) i drøftelsen av om oppsettende virking også kan besluttes i tilfeller hvor fylkesmannen tar opp en sak etter eget initiativ. Synspunktet har imidlertid generell gyldighet. I tillegg må det vurderes hvorvidt en beslutning om oppsettende virkning vil være til skade for noen som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser. Endelig vil virkningen av eventuelle feil kunne være et element i vurderingen. En feil vil ikke føre til ugyldighet med mindre det er grunn til å regne med at feilen har påvirket avgjørelsens innhold. En samlet vurdering av ovennevnte forhold tilsier etter vår oppfatning klart at klagen ikke bør gis oppsettende virkning. 3 NÆRMERE OM DET AKTUELE VARSEL OM LOVLIGHETSKONTROLL 3.1 Dokumenter unntatt fra offentlighet Det første grunnlaget i varselet om lovlighetskontroll gjelder påstand om at saksdokumentene i sin helhet ble unntatt offentlighet og således ikke var tilgjengelig for allmennheten før fylkesutvalgets møte. I utgangspunktet var deler av kontraktsgrunnlaget besluttet unntatt fra offentlig innsyn da dette ble vurdert å inneholde forretningshemmeligheter, forhold omfattet av taushetsplikt osv. Ved utlegging av sakens dokumenter på fylkeskommunens hjemmeside førte dette imidlertid til at samtlige dokumenter på saken ble unntatt fra innsyn. Dette var etter opplyste ikke tilsiktet og er i ettertid også rettet opp. Det er imidlertid på det rene at fylkesutvalgets medlemmer fikk tilsendt sakens dokumenter i sin helhet og at de hadde disse tilgjengelig på foreskrevet måte og i henhold til gjeldende tidsfrister før fylkesutvalgets møte. De folkevalgte som skulle treffe vedtak i saken har derfor hatt alle relevante dokumenter tilgjengelig. I tillegg var det på forhånd gitt innsyn til presseorgan som hadde bedt om slikt innsyn i sakens dokumenter. Pressens innsyn ble gitt i form av en kopi av selve kontraktsdokumentet hvor det var foretatt sladding av det som ble vurdert å være forretningshemmeligheter og annen taushetsbelagt informasjon. Det er vanskelig å tenke seg at det forhold at administrasjonens saksfremlegg ikke har vært tilgjengelig for allmennheten før fylkesutvalgets møte kan ha hatt betydning på vedtakets innhold. Saken hadde allerede vært gjenstand for politisk diskusjon og medieomtale i forbindelse med fylkeskommunens endelige tilbudsevaluering og beslutning om kontraktstildeling i juni Saken og de aktuelle problemstillinger i saken var derfor offentlig kjent. Det samme gjaldt sakens forestående behandling i fylkesutvalget. Offentlighetens interesse for saken ivaretas i alminnelighet av presse og media. I dette tilfellet hadde i hvert fall Bergen Tidende som hadde fulgt saken tett tilgang til alle relevante dokumenter. Det er forøvrig ikke registrert konkrete henvendelser i forkant av fylkesutvalgets møte hvor det er etterlyst elektronisk tilgang til saksdokumentene (e-innsyn). Sakens realitet var tidligere behandlet politisk både i fylkesting og fylkesutvalg. De underliggende og omtvistede spørsmål i saken er tydelig identifisert og de gjelder i hovedsak tolkning av tidligere politiske vedtak. Det er således ikke noe ved sakens karakter som tilsier at beslutningsgrunnlaget ville vært bedre opplyst for fylkesutvalgets medlemmer om saksfremlegg og øvrige dokumenter hadde vært offentlig tilgjengelig forut for fylkesutvalgets møte. Det er heller ikke fremkommet noen nye opplysninger i etterkant av møtet som underbygger dette /1 3

4 Etter vår oppfatning er det klart at forholdet som trekkes frem i lovlighetsklagen ikke kan føre til ugyldighet og under enhver omstendighet ikke til skade for den involverte private part. 3.2 Manglende saksutredning ikke utarbeidet særlige retningslinjer Klagen gjelder videre det forhold at fylkesutvalget ikke fikk seg forelagt forslag til særlige retningslinjer for bruk av reklame på kollektivmateriell. Kravet er knyttet til forståelsen av fylkestingets vedtak i desember 2013 (sak 68/2013) om reklamefinansiert kollektivtransport. I det aktuelle vedtaket er det bl.a. i punkt 4 bestemt at Fylkesrådmannen får fullmakt til å forhandle med Bergen kommune om fordeling av ytingar frå reklameavtalen til byromsmøblar. I punkt 5 heter det videre at Fylkesutvalet får tilbake sak, inkludert forslag til retningsliner, når resultatet av forhandlingane ligg føre. Spørsmålet er om dette vedtaket skal oppfattes slik at alle deler av saken, herunder innstilling med hensyn til valg av leverandør etter gjennomført anbudskonkurranse, skulle tilbake til politisk behandling/godkjennelse i fylkesutvalget. I fylkesrådmannens notat av 11. november 2014 (arkivsak 2014/ ) til fylkesutvalget er det gitt en oversikt over status i saken, herunder redegjørelse for de videre planene for gjennomføring av anbudskonkurranser. Etter å ha redegjort for fylkestingets vedtak i sak 68/2013 og Bergen bystyres parallelle vedtak av 18. juni 2014 (sak ) omtales den videre politiske behandling av saken slik; Punkt 5 i vedtaket frå Bergen bystyre kan lesast som at bystyret forventar at også retningslinjene som vert lagt til grunn for kontrakt med reklameoperatør vert lagt fram til handsaming. Dette er ikkje i tråd med mandatet som er gitt fylkesrådmannen, der det klart går fram at fylkesrådmannen har fullmakt til å setje i verk anbodskonkurranse med formål å inngå kontrakt, og å forhandle fram avtale med reklameoperatør. Etter vår oppfatning er det tvilsom om fylkestingets vedtak kan forstås slik at administrasjonen ble gitt pålegg om å forelegge den fremforhandlede kontrakt for fylkesutvalget for godkjennelse før signering. Fylkesrådmannen har ikke oppfattet vedtaket slik og dette ble det redegjort for ved statusrapportering til fylkesutvalget senhøstes I den offentlig tilgjengelige møteprotokollen fra fylkesutvalgets møte 4. desember 2014 er saken behandlet som referatsak. I juni 2015 kom saken på nytt til behandling i fylkesutvalget. Saken stod ikke på sakslisten. Representanten Aud Karin Oen (SV) hadde imidlertid med henvisning til en pressemelding fra Skyss den 11. juni 2015 som omhandlet beslutning om tildeling av kontrakt for reklame på buss og bybane i Bergen, sendt inn spørsmål til fylkesordføreren. I Oens skriftlige spørsmål fremgår det; I FT sak 68/013 punkt 5 står det: Fylkesutvalet får tilbake sak, inkludert forslag til retningsliner, når resultatet av forhandlingane ligg føre Slik eg tolkar det skulle saka vore til fylkesutvalet før inngått kontrakt, særleg med omsyn til retningslinene. Det gjev liten meining å få retningslinene til politisk førehaving etter inngått kontrakt. (..) SV finn det underleg at dette ikkje er førelagt politisk nivå, trass i klart vedtak Basert på ovennevnte ble det formulert tre konkrete spørsmål hvorav det i spørsmål 2 ble spurt Kva er det som skal vere innhaldet i sak til fylkesutvalet? Jmf. vedtak punkt 5. Det fremgår av fylkesrådmannens svar at /1 4

5 ..saka til fylkesutvalet vil vere ei meldingssak med fakta om tildelinga av kontrakt om reklame på rullande kollektivmateriell i tillegg til ei statusorientering om fremdrifta i del to av prosjektet som omfattar reklamefinansierte leskur, reklame på haldeplassar og byromsmøblar. Eg syner også til melding gitt til fylkesutvalet 4. desember 2014 Under sakens behandling i fylkesutvalgets møte den 18.juni 2015 fremgår det at flertallet ga sin tilslutning til følgende forslag fremsatt av representanten Terje Søviknes (FrP): Fylkesutvalet synes til orientering frå fylkesrådmannen i møte og notat av knytt til prosess for gjennomføring av fylkestingets vedtak om reklamefinansiert kollektivtransport (sak 89/13). Fylkesutvalet sluttar seg til fylkesrådmannens tolkning av vedtak i sak 89/13 Etter at det ble varslet lovlighetskontroll også over ovennevnte vedtak besluttet fylkesrådmannen å forelegge den fremforhandlede kontrakt for fylkesutvalget for politisk godkjennelse. Saken ble derfor på nytt forelagt fylkesutvalget for behandling og i møtet den 27. august 2015 ble kontrakt med innstilt tilbyder godkjent og fylkesrådmannen ble gitt fullmakt til å signere denne. Som det fremgår av ovennevnte gjengivelse av saksgangen så har fylkesutvalget hatt saken til behandling ved 3 ulike anledninger etter fylkestingets vedtak i desember Første gang var i desember 2014 da fylkesrådmannen ga sin statusrapport og det ble redegjort for videre saksbehandling. Spørsmålet om politisk behandling av retningslinjer forut for kontraktsinngåelse ble særlig tatt opp og fylkesrådmannen klargjorde sin forståelse av punkt i fylkestingets vedtak av desember Det fremkom ikke innsigelser mot Fylkesrådmannens redegjørelse. Under sakens behandling den 18. juni 2015 ble det truffet vedtak som uttrykkelig viser til fylkesrådmannens orientering i møtet og notatet av 11. november 2014 som var grunnlaget fra statusrapporteringen i fylkesutvalget i desember Dette innebærer utvilsomt at flertallet avviste den fortolkning at fylkesutvalget skulle foreta politisk behandling og godkjennelse av spesifikke retningslinjer før inngåelse av kontrakt. Til tross for ovennevnte fikk fylkesutvalget kontrakten med innstilt leverandør til godkjennelse i sitt møte 27. august Basert på den politiske uenighet som var avdekket knyttet til tolkning av tidligere fylkestingsvedtak fikk fylkesutvalget derfor en tredje anledning til full realitetsbehandling av alle sider ved innstillingen. Flertallet opprettholdt sitt tidligere standpunkt. Det er det politiske flertalls privilegium å fortolke tidligere politiske vedtak. Når flertallet har tilkjennegitt sin oppfatning gjennom å godkjenne kontrakten er det lite tvilsom at det ikke foreligger noen saksbehandlingsfeil og under enhver omstendighet ingen saksbehandlingsfeil som kan innvirke på vedtakets innhold. Klagen og krav om lovlighetskontroll har derfor preg av å være forankret i politisk uenighet knyttet til sakens realitet og ikke til omstendigheter som er gjenstand for legalitetskontroll. 4 KONKLUSJON Etter vår oppfatning foreligger det ikke påviste feil ved måten vedtaket er blitt til på. Under enhver omstendighet ikke feil som har påvirket vedtakets innhold. Det er følgelig ikke grunnlag for å endre vedtaket. Krav om lovlighetskontroll blir derfor å oversende departementet for avgjørelse, jfr kommunelovens 59 nr 4. Kravet om lovlighetskontroll gis ikke oppsettende virkning /1 5

6 /1 6