NOTAT. Midtre Namdal Avfallsselskap IKS (MNA)v/daglig leder Asle Hasselvold Lynx Advokatfirma DA v/ advokat Hanne S. Torkelsen

Transkript

1 25 august 2015 NOTAT Ansvarlig advokat: Hanne S. Torkelsen Til: Fra: Midtre Namdal Avfallsselskap IKS (MNA)v/daglig leder Asle Hasselvold Lynx Advokatfirma DA v/ advokat Hanne S. Torkelsen Vedr.: Tildeling av enerett for kommunalt næringsavfall 1. Oppdraget Eierkommunene til Midtre Namdal Avfallsselskap har til behandling sak om vedtak av ny selskapsavtale for Midtre Namdal Avfallsselskap, hvor tildeling av enerett for kommunalt næringsavfall inngår. Norsk Industri har i brev til eierkommunene hevdet at dette er ulovlig. Jeg er derfor bedt om å vurdere om det er adgang til å tildele enerett for kommunalt næringsavfall i denne saken. 2. Oversikt over regelverket 2.1 Anskaffelsesregelverket - egenregi og enerett Utgangspunktet er at dersom kommuner skiller ut og driver virksomhet i egne rettssubjekter, må kommunen bruke anbud ved kjøp av tjenester fra selskapet. Kommunen kan eksempelvis velge løsninger i egenregi, også for innsamling og behandling av eget næringsavfall. EUdomstolen har i flere avgjørelser fastslått at det er unntak fra anbudsplikten, ved såkalt utvidet egenregi eller bruk av eneretter Generelle vilkår for å tildele enerett Enerett er basert på en unntaksbestemmelse i gjeldende direktiv og anskaffelsesforskrift. Denne unntaksbestemmelsen er også videreført uendret i det nye anskaffelsesdirektivet. Anskaffelsesforskriften (FOA) 1-3 (2) har oppstilt fire vilkår som må være tilfredsstilt for at det skal kunne tildeles enerett uten å følge FOAs anskaffelsesprosedyrer: 1) Organet som tildeles kontrakten må selv være en offentlig oppdragsgiver som definert i FOA 1-2

2 2) Det må være tale om et offentlig tjenestekjøp 3) Organet må ha fått tildelt en enerett på vedkommende tjenesteområde i henhold til lov, forskrift eller administrativt vedtak som er kunngjort 4) Tildelingen må være forenelig med EØS-avtalen Tildeling av enerett har vært omstridt, og det er særlig kravet til at tildeling er forenlig med EØS-avtalen og nødvendigheten av å tildele enerett som har vært omstridt. EFTAs overvåkingsorgan, ESA, har i en klagesak fra Norsk Industri akseptert bruk av enerett for tildeling av avfall til norske forbrenningsselskap. ESA tok utgangspunkt i to konkrete saker hvor det er tildelt enerett, som var avfallsforbrenningsanlegget Returkraft og biogassanlegget Ecopro. ESA fant at tildeling av enerett på henholdsvis restavfall fra husholdningene til Returkraft og våtorganisk avfall fra husholdningene til Ecopro ikke var i strid med EØSavtalen og anskaffelsesdirektivet. ESAs avgjørelse bekrefter at selskapet kan drive næringsvirksomhet uten de begrensninger som gjelder i egenregi, dersom virksomheten er et offentligrettslig organ og baserer virksomheten delvis på enerett. Kofa har også den 18. februar 2013 tatt stilling til enerett i en sak 1 som omhandlet klage over tildeling av enerett til BIR Avfallsenergi AS, fra BIR Privat AS, et selskap i BIR-konsernet, som er et interkommunalt selskap i Bergensregionen. Kofa kom også her etter en konkret vurdering til at vilkårene for enerett var oppfylt. BIR Avfallsenergi eier og drifter forbrenningsanlegg, og denne avgjørelsen omhandler derfor enerett på restavfall fra husholdningene til forbrenning, i likhet med Returkraft. Disse sakene omhandler tildeling av enerett til biogassanlegg eller forbrenningsanlegg som kjennetegnes av kapitalkrevende investeringer og er avhengig av langsiktige leveringskontrakter. Av Kofas nyere avgjørelser er sak 2011/126 av særlig interesse. I denne saken var Karlsøy kommune innklaget av Perpeetum AS som klaget over en enerettstildeling til Remiks Husholdning AS. Klager hadde tidligere utført tjenestene for Karlsøy kommune etter forutgående anbudskonkurranse. Karlsøy kommune fattet et kommunestyrevedtak om å tildele enerett til Remiks Husholdning AS, som er 100 eid av Remiks Miljøpark AS, som igjen er eid av Tromsø kommune med 4999 aksjer, og av Karlsøy kommune som har kjøpt 1 aksje i forbindelse med enerettstildelingen. Eneretten omfattet alt husholdningsavfall og farlig avfall som kommunene har ansvar for etter avfallsforskriften. Kofa viste først til at det i stor grad hører inn under det offentliges frie skjønn å vurdere hvorvidt enerett er nødvendig (premiss 40). Deretter viste Kofa til Returkraftavgjørelsen som Kofa tidligere har tatt stilling til i sak 2008/77, (premiss 41). Om vurderingen av at det er nødvendig å tildele enerett, vurderte Kofa kommunens begrunnelse i premiss 42: «Innklagede har i vedtak av 24. februar 2011 angitt at enerettstildelingens formål er å "løse et miljøproblem", og etter innklagedes skjønn var tildelingen "nødvendig av tungtveiende allmenne hensyn, herunder blant annet hensynet til å sikre en forutsigbar, miljømessig god og effektiv ordning for å løse de lovpålagte renovasjonsoppgavene". Eneretten er altså blant annet begrunnet med at valgte leverandør har kompetanse og kapasitet til å utføre oppgaven. Det er klart at det ville medført store miljø- og helsemessige konsekvenser dersom behandling av husholdningsavfall opphørte, og at innklagede derfor har behov for kontroll med at dette ikke skjer, jf. også den lovbestemte plikten til å besørge renovasjon. På det aktuelle tjenesteområdet foreligger det imidlertid et velfungerende privatmarked, som både har kompetanse og kapasitet til å utføre den aktuelle tjenesten. Innklagede har vist til at kommunen, ved å la private aktører utføre tjenesten, ikke har tilstrekkelige 1 Sak 2012/

3 sanksjoneringsmuligheter ved kontraktsbrudd. Imidlertid er det for eksempel mulig å organisere det slik at kommunen har en leverandør i reserve for det tilfellet at primærleverandøren ikke utfører tjenesten i henhold til kontrakt. På den annen side ville det trolig medføre store investeringer å ha et slikt system, og det ville heller ikke nødvendigvis vært så interessant for potensielle leverandører å ha en slik reservefunksjon for uforutsette hendelser. Ved å tildele valgte leverandør den aktuelle oppgaven gjennom enerett, sikres større kontroll med at oppgaven blir utført, stabil drift, samt at valgte leverandørs investeringer/planlagte investeringer sikres. Selv om det er flere private aktører som kan tilby tjenestene, vil det likevel kunne være lovlig å tildele enerett. Tungtveiende miljømessige vurderinger som hensyn til leveringssikkerhet, også i krisesituasjoner, og hensyn til mulighet for stabil drift og sikre investeringer er relevante i den sammenheng. Det må ikke være rene økonomiske hensyn som begrunner eneretten. Om den konkrete begrunnelsen i denne saken, se nedenfor under punkt Det kan også tildeles enerett for kommunens eget næringsavfall, dersom vilkårene som er beskrevet ovenfor er oppfylt, selv om dette ikke lenger er en del av de lovpålagte oppgavene, som i dag omfatter husholdningsavfall. Kommunen som avfallsbesitter har et ansvar for å sørge for at avfallet blir håndtert på en forsvarlig måte, og har mulighet til å kunne håndtere dette gjennom konkurranseutsetting, egenregi eller gjennom tildelt enerett. EU-domstolen har også akseptert at det ble tildelt enerett til private aktører i en sak som gjaldt byggeavfall i København kommune 2. En virksomhet som driver selvkostvirksomhet på vegne av kommunene regnes som et offentligrettslig organ etter lov og forskrift om offentlige anskaffelser og må følge anbudsregelverket. En konsekvens av anskaffelsesregelverket er at anbudsregelverket gjelder fullt ut også for næringsvirksomheten som selskapet driver, selv om virksomheten er konkurranseutsatt. Midtre Namdal Avfallsselskap er et slikt rettssubjekt som tilfredsstiller kravene til å være et offentligrettslig organ. Vilkår 1-3 anses å være oppfylt i dette tilfellet. Om det er i strid med EØS-retten drøftes under punkt Norsk Industris påstand om at kommunene mangler kompetanse til å tildele enerett for eget næringsavfall Norsk Industri har i sitt brev bestridt at det er adgang til å tildele enerett for næringsavfall fordi kommunen ikke har enerett i henhold til forurensingsloven til å samle inn og behandle næringsavfall, jf. forurensingsloven 27. Det er vist til bestemmelsene i forurensingsloven om at eneretten kun omfatter husholdningsavfall. Norsk Industri angriper her i realiteten eneretten med å hevde at kommunen mangler kompetanse til å foreta enerettstildeling for eget næringsavfall. I saksframlegg for kommunestyret er det gitt en begrunnelse for at man ønsker å få endret selskapsavtalen, og inngå avtale med MNA om å innhente og behandle avfall fra kommunale institusjoner og virksomheter. Dette er avfall som kommunen har rett til å bestemme over, i kraft av å være avfallsbesitter/avfallsprodusent. Kommunen kan i kraft av sin kommunale autonomi bestemme om de skal sette oppgavene knyttet til innsamling og behandling av eget 2 Sak C-209/98 Sydhavnen Sten & Grus 3

4 kommunalt avfall selv (egenregi), eller om man skal anbudsutsette oppgaven. Det er anbudsregelverket som begrenser kommunens handlefrihet i forhold til konkurranseutsetting. Både gjeldende forskrifter og forslag til ny anskaffelsesforskrift inneholder unntak fra anskaffelsesreglene der kontrakt tildeles et selskap som fyller kravene til offentligrettslig organ, og som har fått tildelt en enerett. Norsk Industri skiller ikke mellom kommunens eget næringsavfall og andre private aktørers næringsavfall. Jeg er enig med Norsk Industri i at kommunen ikke kan pålegge andre private aktører å tildele enerett til MNA for deres næringsavfall. Kommunen kan kun bestemme over eget næringsavfall i kraft av å være avfallsbesitter. Endringen i forurensingsloven innebærer ikke at kommunens autonomi, det vil si myndighet til å bestemme over eget næringsavfall, ble innskrenket. Norsk Industri viser til uttalelser i forarbeider om produksjonsavfall fra Ot.prp. nr s Det er imidlertid et helt annen type avfall enn det kommunale næringsavfall som er definert i forurensingslovens 27 annet ledd, og som eneretten omfatter. De gamle uttalelsene i forarbeidene fra 1980, før endringen i avfallsbegrepet i forurensingsloven trådte i kraft, er derfor ikke et godt argument for å frata kommunens rett til å bestemme over eget næringsavfall. Det næringsavfall eneretten omfatter er avfall av lignende karakter som husholdningsavfall, dvs. matavfall og restavfall fra offentlige kantiner, skoler mv. og som naturlig kan samles inn og behandles sammen med avfall fra husholdningene. Dette er avfall som tidligere var omfattet av begrepet «forbruksavfall» - ikke produksjonsavfall - og som før endringen i forurensingsloven var et kommunalt ansvar også når det stammet fra det privat næringsliv. Det er m.a.o. ikke avfall som var omfattet av det tidligere begrepet «produksjonsavfall». Selv om en privat aktør tidligere har håndtert avfallet, vil ikke det bety at man ikke kan tildele enerett, dersom det er nødvendig for å ivareta miljøhensyn. Om kravet i FOA til at eneretten ikke er i strid med EØS-avtalen og begrunnelsen for å tildele enerett Som det fremgår ovenfor må tildelingen være forenelig med EØS-avtalen, se vilkår nr. 4) i FOA 1-3 bokstav h). Det kan reises spørsmål om EØS-rettslige regler om forbud mot å innføre restriksjon på de fire friheter, herunder etableringsfriheten i artikkel 36, kan begrunne at enerett på næringsavfall fra kommuner ikke er tillatt. Dette er en tilsvarende problemstilling knyttet til enerett som tildeles husholdningsavfall, og som EFTAs overvåkingsorgan, ESA, har tatt stilling til i sak om klage over tildeling av enerett 3. I brev til Norsk Industri (Federation of Norwegian Industries), datert 5. september 2012 uttaler ESA: «As the award of the exclusive rights and the contracts on the basis thereof are covered by Article 18 of Directive 2004/18, it must be considered that the matter is covered by harmonised EEA legislation, and therefore, it falls to be assessed under that legislation not the provisions of the main part of the EEA Agreement. Consequently, an assessment under Article 36 EEA on the freedom to provide services, is no longer called for. For the sake of completeness, the Directorate has, nevertheless, examined the issue and comes to the 3 Case No

5 conclusion that, in any event, the aforementioned awards of exclusive rights would not be in breach of Article 36 EEA, for the reasons set out below 4. Deretter foretar ESA en grundig gjennomgang av eneretten som restriksjon på de fire friheter, og kommer til at eneretten ikke utgjør en restriksjon, som er i strid med EØS-regelverket. Riktignok omhandler avgjørelsen i ESA enerettstildeling for husholdningsavfall, men også ved tildeling av enerett for kommunalt næringsavfall er det en tolkning av anskaffelsesdirektivet og det norske anskaffelsesregelverket som avgjør om en avtale kan inngås direkte med MNA, i kraft av unntaksbestemmelsen, og ikke bestemmelser i forurensingsloven som Norsk Industri har vist til. Avfall er definert i EU-domstolens praksis som en tjeneste av allmennøkonomisk interesse. EØS-avtalen art 59(2) har unntak fra konkurransereglene for foretak som er blitt tillagt oppgaven å utføre tjeneste av almen økonomisk betydning, dersom det er nødvendig for at foretaket skal kunne utføre oppgaven. Det kreves at tildeling av enerett er begrunnet i tvingende allmenne hensyn, og eneretten må være egnet til å oppnå formålet, og hensynet kan ikke ivaretas med mindre inngripende midler. Hvorvidt enerett er nødvendig for å oppnå det allmenne hensyn, som hensyn til miljø, hører i utgangspunktet inn under kommunenes frie skjønn, jf. Kofa sak 2011/126, premiss 40. I EU s nærhetsprinsipp som er nedfelt i avfallsdirektivet artikkel 16 er denne type avfall nevnt i artikkel 16 (1), hvor det står nedfelt(dansk versjon): «Medlemsstaterne træffer, hvis det er nødvendigt eller hensigtsmæssigt i samarbejde med andre medlemsstater, passende foranstaltninger til at oprette et integreret og tilstrækkeligt net af bortskaffelsesanlæg og anlæg til nyttiggørelse af blandet kommunalt affald, indsamlet fra private husholdninger, herunder i tilfælde, hvor denne indsamling også omfatter sådant affald fra andre producenter, idet der tages hensyn til den bedste tilgængelige teknik» Dette støtter opp om at hensynet til fri flyt og konkurranse ikke står like sterkt innen EU for avfall som tidligere ble definert som forbruksavfall. Direktivets artikkel 16 fastslår at medlemsstatene skal etablere et nettverk av avfallsinstallasjoner for avfall som går til sluttbehandling og gjenvinning av restavfall fra husholdningene og lignende avfall fra andre produsenter, og hvor det tas hensyn til best anvendbar teknologi. I saksframlegget er eneretten begrunnet i at det best mulig ivaretar ivaretagelsen av miljø, leveringssikkerhet, stabil drift og sikkerhet for investeringer i anlegg, utstyr og kompetanse. Det er beskrevet i saksfremlegg at det er stort behov for å oppgradere selskapets anlegg, og at det planlegges investeringer for kr. 60 mill. Begrunnelsen er at det er behov for å sikre miljømessige investeringer og drift av MNA sitt anlegg. Virksomheten utøves i et område i Norge som i hovedsak er spredt bebygd, og kommunene mener at det er riktig av samfunnsmessige og miljømessige hensyn å samle inn avfallet på færrest mulig biler, og behandle avfallet samlet for å oppnå stordriftsfordeler, miljøfordeler og sikre drift og investeringer. Dette omfatter også driften i biogassanlegget til Ecopro, som mottar matavfall fra kommunenes kontorer, kantiner m.v. Det er utdypet i en e-post av fra Asle Hasselvold som beskriver at investeringene i økonomiplanen er oppgradering av sorteringshall, bygging av ny lagerhall og utvidelse av området. Det ligger også inne en samlokalisering av konsernet (ca 25 millioner). De 4 Case 68457, Event No:

6 miljømessige sidene av investeringen sikrer at MNA også fremover kan sortere det innkomne avfallet på en tilstrekkelig god nok måte siden avfallsmengdene øker. Alle investeringer (utenom nytt kontorbygg) være relatert til en miljømessig gevinst. Å behandle det kommunale næringsavfallet av samme art sammen med det som samles inn fra husholdningene vil medføre at kommunen som avfallsbesitter fortsatt sikres et miljømessig godt tilbud lokalt. Eierkommunene er opptatt av kildesortering, og at avfallet skal sorteres på en slik måte at mest mulig kan gjenvinnes. I tillegg vil det også sikre husholdningsabonnentene i området en bedre stabilitet i dagens drift både miljømessig og økonomisk ved å kunne utnytte stordriftsfordeler. Dette vil være med på å bidra til bedre stabilitet og økonomi i drift av omlastingsstasjoner og avtaler med nedstrøms løsninger/behandlingsanlegg. Som praksis viser er argumenter knyttet til miljø, leveringssikkerhet, stabil drift og sikkerhet for investeringer i anlegg, utstyr og kompetanse akseptert i Kofa som tilstrekkelig begrunnelse for å tildele enerett for husholdningsavfall. En lignende begrunnelse vil kunne forsvare enerettstildeling også for det kommunale næringsavfall av samme art som husholdningsavfall, og som naturlig kan behandles i samme anlegg. 3 Konklusjon og anbefaling: Det er grunnlag i denne saken for å tildele enerett, og derved tildele kontrakt direkte til MNA, så lenge det er begrunnet i miljømessige forhold. Det er skjønnsmessige avveininger som skal foretas, men det hører inn under kommunens frie skjønn å vurdere hvorvidt enerett er nødvendig. Før kontrakt inngås med MNA, bør man intensjonskunngjøre avtalen, med en begrunnelse for direkte tildeling, og hvor ovennevnte begrunnelse for miljømessige hensyn for eneretten kort beskrives. Begrunnelsen bør inneholde en kortfattet redegjørelse, med henvisning til offisielle kommunale vedtak om enerettstildeling. I såfall kan leverandører og/eller Norsk Industri reise søksmål innen 10 dager for å få stanset kontraktsinngåelsen, dersom de mener at kontraktsinngåelsen er ulovlig direkte tildeling. Ved intensjonskunngjøring vil det ikke være adgang til å avkorte kontraktens løpetid, eller idømme overtredelsesgebyr, i henhold til anskaffelsesloven 14 første ledd, bokstav a), slik at kommunene reduserer sin juridiske risiko i forbindelse med en direkte tildeling. 6