Notat. 1 Innledning. 2 Sammendrag

Transkript

1 Notat Til: Fjellregionens Interkommunale Avfallsselskap AS (FIAS) Att: Daglig leder Morten Sandbakken Fra: Advokat Hanne S. Torkelsen Dato: Emne: Enerettstildeling fra eierkommunene til FIAS 1 Innledning Det vises til e-post av 19. juli 2013, hvor jeg er bedt om å gi en vurdering av hvorvidt eierkommunene til FIAS kan tildele enerett for tømming av septikk, behandling av kommunalt slam og innsamling og behandling av avfall fra kommunale virksomheter. Det ønskes en juridisk drøfting/vurdering av hvordan dette forholder seg til regelverket for offentlige anskaffelser, EØS-avtalen, selskapets vedtekter, aksjonæravtalen og eventuelle andre kommunale vedtak beslutninger. Det er også ønskelig med konkrete anvisninger på de tiltak eller beslutninger som må foretas av ulike parter. En generell gjennomgang av regelverket og praksis gis under punkt 3. Jeg vil først gi en vurdering av mulighet for tildeling av enerett for tømming av septikk og behandling av kommunalt slam i punkt 3.1, og deretter vurdere muligheten til å tildele enerett på innsamling av avfall fra kommunale virksomheter i punkt 3.2, før jeg sier noe om fremgangsmåten som kan benyttes i punkt 4. Et kort sammendrag er gitt i punkt 2. 2 Sammendrag Hovedregelen er at alle anskaffelser en kommune foretar, må følge reglene i anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften. Dette gjelder også tjenester som tømming av septikk og behandling av kommunalt slam, samt innsamling og behandling av kommunens eget næringsavfall. Ett unntak fra prosedyrereglene i anskaffelsesforskriften er kontrakt som er tildelt på bakgrunn av en enerett til et offentligrettslig organ. FIAS oppfyller kravene til offentligrettslig organ. Det er flere vilkår som må være oppfylt, og det har vært en rekke avgjørelser på avfallssektoren i Klagenemnda for offentlige anskaffelser hvor enerett til et offentligrettslig organ har vært akseptert. ESA har også i en sak tatt stilling til norske kommuners bruk av enerett på avfallssektoren, og avvist Norsk Industris klage på dette punkt. Kommunene har en skjønnsmessig adgang til å vurdere om de skal konkurranseutsette tjenestene eller tildele enerett, der vilkårene ellers er oppfylt. Forurensingsloven tillegger kommunene ansvar for tømming av septikk og behandling av slam, og dette kan danne grunnlag for en enerett til FIAS. Avfall fra kommunale institusjoner er i 1

2 forurensingsloven definert som næringsavfall. Kommunene kan som avfallsbesitter og avfallsprodusent tildele FIAS enerett på næringsavfall. Det er imidlertid ingen avgjørelse i Kofa som har tatt direkte stilling til tildeling av enerett på kommunalt næringsavfall, siden samtlige avgjørelser knyttet til enerett omhandler husholdningsavfall. EU-domstolen har i en avgjørelse akseptert enerett på kommunalt byggeavfall. Det bør ikke være noen prinsipiell forskjell på å tildele enerett til innsamling og behandling av husholdningsavfall og kommunalt næringsavfall, men det er muligheter til å benytte anskaffelsesregelverkets regler om å kunngjøre en intensjonsavtale, for å redusere en eventuell juridisk risiko. Eneretten kan tildeles gjennom et vedtak i kommunestyret. Foruten visse formaliteter som må overholdes, er begrunnelsen for eneretten av stor betydning. Eneretten må være begrunnet i miljømessige forhold, ikke rent økonomiske. Eneretten må også kunngjøres. Det er også mulig å gjøre dette gjennom å foreta endringer i renovasjonsforskriftene, som også kunngjøres. 3 Tildeling av enerett unntaksbestemmelse i anskaffelsesforskriften I utgangspunktet skal alle anskaffelser som en kommune foretar, følge reglene i anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften, jf. lov om offentlige anskaffelser 3 og anskaffelsesforskriften 1-3(1). Anskaffelser innenfor renovasjonssektoren og VA-sektoren som tømming av septikk og behandling av kommunalt slam vil derfor i utgangspunktet være anskaffelser omfattet av prosedyrereglene inntatt i anskaffelsesforskriften. Det samme gjelder næringsavfall fra kommunale institusjoner mv. Ett unntak fra dette er tildeling av oppgaven til et selskap som driver i egenregi. FIAS operer på bakgrunn av tildelt enerett, og jeg legger til grunn at kravene til egenregi ikke er oppfylt i dette tilfellet. Bestemmelsen om tildeling av enerett finner vi i anskaffelsesforskriften 1-3(2)h. Det er fire vilkår som må være tilfredsstilt for at det skal kunne tildeles enerett uten å følge anskaffelsesforskriftens detaljerte anskaffelsesprosedyre: 1) Organet som tildeles kontrakten må selv være en offentlig oppdragsgiver som definert i anskaffelsesforskriften 1-2 2) Det må være tale om et tjenestekjøp 3) Organet må ha fått tildelt en enerett på vedkommende tjenesteområde i henhold til lov, forskrift eller administrativt vedtak som er kunngjort 4) Tildelingen må være forenlig med EØS-avtalen Vilkårene i punkt 1 og 2 er oppfylt, og den videre drøfting konsentrer seg derfor om vilkårene i punkt 3 og 4 kan anses oppfylt ved tildeling av enerett til FIAS på tømming av septikk og behandling av slam. Enerett har vært gjenstand for behandling av Klagenemnda for offentlige anskaffelser (Kofa) i flere saker, og i EFTAs overvåkingsorgan (ESA) 1, sak 68457, som har avvist Norsk Industris klage over kommunenes praksis med tildeling av enerett til kommunale avfallsselskap 1 Sak 68457, av 5 September

3 ESA tok utgangspunkt i to konkrete saker hvor det er tildelt enerett. Den ene saken er Returkraft som er et offentlig eid selskap som eier og drifter et avfallsforbrenningsanlegg, og den andre saken er Ecopro som eier og drifter et biogassanlegg i Midt-Trøndelag. ESA fant at tildeling av enerett på henholdsvis restavfall fra husholdningene til Returkraft og våtorganisk avfall fra husholdningene til Ecopro ikke var i strid med EØS-avtalen og anskaffelsesdirektivet. Avgjørelsen bekreftet således Kofas avgjørelse i sak 2008/77 som omhandlet Returkraft. Også tildelingen til Ecopro var klaget inn til Kofa, men i denne saken tok ikke Kofa stilling til om eneretten var lovlig. ESAs avgjørelse bekrefter at selskapet kan drive næringsvirksomhet uten de begrensninger som gjelder i egenregi, dersom virksomheten er et offentligrettslig organ og baserer virksomheten delvis på enerett. Kofa har også den 18. februar 2013 tatt stilling til enerett i en sak 2 som omhandlet klage over tildeling av enerett til BIR Avfallsenergi AS, fra BIR Privat AS, et selskap i BIR-konsernet, som er et interkommunalt selskap i Bergensregionen. Kofa kom også her etter en konkret vurdering til at vilkårene for enerett var oppfylt. BIR Avfallsenergi eier og drifter forbrenningsanlegg, og denne avgjørelsen omhandler derfor enerett på restavfall til forbrenning, i likhet med Returkraft. Av Kofas avgjørelser er sak 2011/126 også av interesse. I denne saken var Karlsøy kommune innklaget av Perpeetum AS som klaget over en enerettstildeling til Remiks Husholdning AS. Klager hadde tidligere utført tjenestene for Karlsøy kommune etter forutgående anbudskonkurranse. Karlsøy kommune fattet et kommunestyrevedtak om å tildele enerett til Remiks Husholdning AS, som er 100 eid av Remiks Miljøpark AS, som igjen er eid av Tromsø kommune med 4999 aksjer, og Karlsøy kommune som har kjøpt 1 aksje i forbindelse med enerettstildelingen. Eneretten omfattet alt husholdningsavfall og farlig avfall som kommunene har ansvar for etter avfallsforskriften. Klager hadde følgende innsigelser mot eneretts- og kontraktstildelingen: For det andre vises det til at innklagedes eneretts- og kontraktstildeling ikke er forenelig med EØSavtalen og det grunnleggende kravet til konkurranse. Selv om innklagede har uttalt at enerettstildelingens formål er "å løse et miljøproblem", kan ikke klager se at tvingende eller allmenne hensyn knyttet til miljø- og hygiene gjør seg gjeldende for innklagedes valg om å bruke enerett. Valgte leverandørs løsninger for transport og mottak av avfall er ikke miljømessig bedre enn andre aktørers løsninger. Valgte leverandørs selskap ble heller ikke etablert for å løse avfallsproblemer som det var vanskelig å finne andre løsninger på, og innklagede har ikke gjort investeringer eller 7 lignende som gjør enerettstildelingen nødvendig. De to investeringene innklagede har vist til, er ikke bygget opp på en slik måte at tildelingen av enerett har betydning for disse. Klager er heller ikke enig i at leveringssikkerheten økes ved å tildele enerett til et offentlig eid selskap. Uansett har innklagede, med 1 av 5000 aksjer ingen kontroll, innflytelse eller styringsmulighet over Remiks Husholdning AS. Det er flere leverandører på markedet som vil kunne konkurrere om transport og behandling av avfall på lik linje med valgte leverandør, noe som underbygges ved at det i anbudskonkurransen i 2003 var ti leverandører som leverte tilbud. I dette tilfellet resulterer enerettstildelingen i at valgte leverandør forfordeles uten grunn, og at konkurranse og fri flyt av tjenester begrenses. Innklagedes bruk av enerettsløsningen er unødvendig, og fremstår som en omgåelse av kravene til kunngjøring og konkurranseutlysning av kommunale tjenester. Kofa avviste klagers anførsler, og viste først til at det i stor grad hører inn under det offentliges frie skjønn å vurdere hvorvidt enerett er nødvendig (premiss 40). 2 Sak 2012/

4 Deretter viste Kofa til Returkraftavgjørelsen som Kofa tidligere har tatt stilling til i sak 2008/77, se premiss 41: I klagenemndas sak 2008/77 kom nemnda til at tildelingen av enerett til et kommunalt eiet renovasjonsselskap til behandling av husholdningsavfall var forenelig med EØS-avtalen i den aktuelle saken. Nemnda viste til at håndtering av husholdningsavfall i utgangspunktet var en kommunal oppgave etter forurensingsloven, og at forurensingsloven ikke var til hinder for tildeling av enerett. Videre tilsluttet nemnda seg juridisk teori om temaet, og uttalte følgende i premiss (41): 12 "Det gjenstår å drøfte om innklagedes tildeling av enerett med etterfølgende oppdrag om avfallshåndtering var lovlig. Klagenemnda viser til en utførlig utredning av spørsmålet om enerett til avfallshåndtering gjort av Avfall Norge i februar 2007 (forfatter advokat H. Torkelsen hos KSadvokatene) og som nemnda kan slutte seg til. [ ] Så lenge kommunene er pålagt ved lov å ha deponi eller anlegg for å håndtere husholdningsavfall, vil konsekvensen også være at kommunene må kunne tildele et selskap enerett til å oppfylle denne oppgaven, forutsatt at kravene i forskriften ellers er oppfylt. Nemnda er enig i det som her anføres, og finner støtte for de samme synsmåtene i H.P. Gravers artikkel i Lov og Rett 2004 s 244 flg, særlig s om EØS-avtalens artikkel 59 og EF-domstolens praksis i tilknytning til den tilsvarende artikkel i Traktatens artikkel 86. Det kan også vises til innklagedes påberopte synsmåter i HR-dom Rt s.1003 (om innføring av monopol for spilleautomater). Nemnda tilføyer at det ikke foreligger holdepunkt i denne saken for å anta at opprettelse av enerett til kommunal avfallshåndtering bryter med det overordnede proporsjonalitetsprinsipp som ellers kan begrense bruken av enerettsordninger i offentlig sektor." Om vurderingen av at det er nødvendig å tildele enerett, sa Kofa følgende i premiss 42: «Innklagede har i vedtak av 24. februar 2011 angitt at enerettstildelingens formål er å "løse et miljøproblem", og etter innklagedes skjønn var tildelingen "nødvendig av tungtveiende allmenne hensyn, herunder blant annet hensynet til å sikre en forutsigbar, miljømessig god og effektiv ordning for å løse de lovpålagte renovasjonsoppgavene". Eneretten er altså blant annet begrunnet med at valgte leverandør har kompetanse og kapasitet til å utføre oppgaven. Det er klart at det ville medført store miljø- og helsemessige konsekvenser dersom behandling av husholdningsavfall opphørte, og at innklagede derfor har behov for kontroll med at dette ikke skjer, jf. også den lovbestemte plikten til å besørge renovasjon. På det aktuelle tjenesteområdet foreligger det imidlertid et velfungerende privatmarked, som både har kompetanse og kapasitet til å utføre den aktuelle tjenesten. Innklagede har vist til at kommunen, ved å la private aktører utføre tjenesten, ikke har tilstrekkelige sanksjoneringsmuligheter ved kontraktsbrudd. Imidlertid er det for eksempel mulig å organisere det slik at kommunen har en leverandør i reserve for det tilfellet at primærleverandøren ikke utfører tjenesten i henhold til kontrakt. På den annen side ville det trolig medføre store investeringer å ha et slikt system, og det ville heller ikke nødvendigvis vært så interessant for potensielle leverandører å ha en slik reservefunksjon for uforutsette hendelser. Ved å tildele valgte leverandør den aktuelle oppgaven gjennom enerett, sikres større kontroll med at oppgaven blir utført, stabil drift, samt at valgte leverandørs investeringer/planlagte investeringer sikres. Selv om det er flere private aktører som kan tilby tjenestene, vil det likevel kunne være lovlig å tildele enerett. Tungtveiende miljømessige vurderinger som hensyn til leveringssikkerhet, også i krisesituasjoner, og hensyn til mulighet for stabil drift og sikre investeringer er relevante i den sammenheng. Det må ikke være rene økonomiske hensyn som begrunner eneretten. 4

5 3.1 Tømming av septikk og behandling av kommunalt slam Avgjørelsene i fra praksis i Kofa og ESA er knyttet til tildeling av enerett på husholdningsavfall med hjemmel i forurensingsloven 30 og 29. Forurensingsloven gir kommunene enerett til innsamling av denne type avfall, og denne eneretten kan tildeles kommunale avfallsselskap. Forurensingsloven 26 angir tilsvarende at det er en kommunal plikt å sørge for system for tømming av slam innen kommunen: Kommunen skal sørge for tømming av mindre renseinnretninger som slamavskillere og samlekummer for avslamming av sanitært avløpsvann og overvann. Det samme gjelder for oppsamlingstanker med ubehandlet sanitært avløpsvann. Kommunen skal også sørge for nødvendige anlegg for tømming av avløpsvann fra bobiler, fritidsbåter mv. Kommunen skal sørge for tømming av privet i tettbygd strøk, og utenfor tettbygd strøk i den utstrekning kommunen bestemmer det. Tømmeplikten omfatter ikke renseanlegg for hotell og annen større virksomhet, eller anlegg for industrielt avløpsvann. 26 har også en bestemmelse om avfallsgebyrer i fjerde ledd. «Reglene i 30 om kommunal avfallsinnsamling og i 34 om avfallsgebyrer får tilsvarende anvendelse ved tømming av slamavskillere, privet mv. Kommunens plikter etter første ledd skal likevel gjelde både i og utenfor tettbygde strøk.» Kostnadene ved tømming av slamavskillere, privet osv. skal dekkes av renovasjonsavgiften, jf. forurensingsloven 34. Forurensingsloven 29 tredje ledd angir at kommunen uavhengig av tømmeplikten, skal ha anlegg for å ta i mot alt kloakkslam innen kommunen. Bestemmelsene er tilstrekkelig for å danne grunnlag for kommunenes tildeling av enerett, og utgangspunktet er at kommunene selv kan avgjøre om de ønsker å konkurranseutsette oppgaven, eller hvorvidt man ønsker å tildele enerett til FIAS, jf. uttalelsene ovenfor i saken om Karlsøy kommune. Det må antas at det også i dette tilfellet sikres større kontroll med at oppgaven blir utført, stabil drift, samt at FIAS sine investeringer/planlagte investeringer sikres. 3.2 Tildeling av enerett på næringsavfall I 2004 ble avfallsdefinisjonen i forurensingsloven endret fra henholdsvis «forbruksavfall» og «produksjonsavfall» til «husholdningsavfall» og «næringsavfall». I forurensingsloven 27 annet ledd står det: «Som næringsavfall regnes avfall fra offentlige og private virksomheter og institusjoner.» 5

6 Utgangspunktet for lovendringen var at næringsavfall skulle konkurranseutsettes, og at private aktører som var i besittelse av næringsavfall selv skulle ha mulighet til å velge avfallsleverandør. Selv om avfall fra kommunale institusjoner regnes som næringsavfall i henhold til forurensingsloven, kan dette avfallet tildeles et kommunalt avfallsselskap i egenregi, på lik linje med husholdningsavfallet. Spørsmålet er om kommunens eget næringsavfall også kan tildeles avfallsselskap med grunnlag i en enerett. I så fall må eierkommunene beslutte gjennom forskrift (for eksempel renovasjonsforskriften) eller administrativt vedtak (for eksempel vedtak i kommunestyret) om at selskapet skal ha enerett til å behandle kommunens næringsavfall, og kunngjøre dette vedtaket. Kompetansen til å tildele enerett vil i så fall være kommunens ansvar for eget næringsavfall som avfallsbesitter og avfallsprodusent. Begrunnelsen for eneretten må tilfredsstille kravene i rettspraksis til å være nødvendig, forholdsmessig og egnet for å oppnå et miljøformål, som for eksempel kan svære å sikre investeringer og drift av avfallsbehandlingsanlegg. I Kofa saken som gjaldt spørsmål om lovlig tildeling av enerett fra Karlsøy kommune til Remiks Husholdning AS 3 var eneretten omfattet av farlig avfall også fra næringsvirksomhet som er omfattet av avfallsforskriftens bestemmelser om mottaksplikt. I avgjørelsen er eneretten beskrevet slik (min understreking): Remiks Husholdning skal ha enerett til å utføre renovasjons- og miljøtjenester for Aksjonærene som ivaretar deres lovpålagte ansvar for husholdningsrenovasjon etter forurensingsloven, herunder innsamling, mottak og behandling av husholdningsavfall, EE-avfall fra husholdninger og næringsvirksomheter, jfr. Avfallsforskriften 1-7 og 1-8, farlig avfall fra husholdninger og virksomheter med mindre mengder farlig avfall, jfr. Avfallsforskriften og PCB-holdige isolerglassruter fra husholdninger og virksomheter med mindre mengder farlig avfall, jfr. Avfallsforskriften Et eksempel fra Kofa som dreide seg om ulovlig direkte tildeling av kommunalt næringsavfall er flere saker knyttet til eierkommunene til det kommunale avfallsselskapet BIR AS. Forholdet var her at BIRkonsernets kommersielle næringsselskap, BIR Bedrift AS, utførte oppgavene knyttet til kommunenes næringsavfall uten forutgående anbudskonkurranse. Kofa kom til at kravene til egenregi ikke var oppfylt, og at det heller ikke var annet rettslig grunnlag for den direkte tildelingen, og ila overtredelsesgebyr til eierkommunene. Det var ikke tildelt enerett i den saken, og BIR Bedrift kan heller ikke anses som offentligrettslig organ. Det har ikke vært avgjørelser i Kofa som behandler tildeling av enerett på kommunens eget næringsavfall til et offentligrettslig organ. I en av EU-domstolens avgjørelse 4 som omhandler enerett (Sydhavnen Sten & Grus) var eneretten ikke knyttet til husholdningsavfall, men derimot København kommunes avfall fra bygge- og anleggsvirksomhet. Det er liten grunn til å se annerledes på adgangen til å tildele enerett for næringsavfall selv om eneretten ikke direkte er hjemlet i forurensingsloven. Eneretten må anses å være etablert på bakgrunn av kommunens ansvar som avfallsbesitter etter forurensingsloven. 3 Sak 2011/126 4 Sak C-209/98 6

7 Eneretten kan også for dette tilfellet begrunnes med at man sikrer større kontroll med at oppgaven blir utført, stabil drift, samt at FIAS sine investeringer/planlagte investeringer sikres. Det må også her være opp til kommunens skjønn å avgjøre om oppgaven skal løses gjennom konkurranseutsetting eller ved tildeling av enerett til offentligrettslig organ. En slik tildeling av enerett bør baseres på kostnadsdekning, siden det ikke vil være konkurranse om dette avfallet. Etter endringer i anskaffelsesregelverket i 2012 har ikke Kofa lenger adgang til å ilegge gebyr for ulovlig direkte anskaffelse. En domstol kan imidlertid avkorte kontrakten eller idømme et overtredelsesgebyr dersom domstolen finner at det foreligger ulovlig direkte tildeling for anskaffelser over EØS-terskelverdiene. Dersom oppdragsgiver har kunngjort en intensjonskunngjøring og tidligst inngått kontrakt etter utløpet av ti dager fra kunngjøring, kan likevel ikke retten avkorte kontrakten eller idømme overtredelsesgebyr. Intensjonskunngjøring kan derfor redusere enn eventuell juridisk risiko ved tildeling av enerett på næringsavfall, se nærmere om dette nedenfor under punkt 4.2. Intensjonskunngjøring gjelder imidlertid inngåelse av kontrakten, og ikke kunngjøring av selve eneretten. Vedtaket om tildeling av eneretten må kunngjøres etter fremgangsmåten nedenfor i punkt 4.1 før kontrakt inngås. Det er selve kontraktsinngåelsen som må angripes ved en eventuell klage til Kofa eller ordinært søksmål. 4 Fremgangsmåten 4.1 Anskaffelsesregelverkets krav til vedtak og kunngjøring Kommunene må selv avgjøre om de ønsker å tildele enerett, eller konkurranseutsette oppgaven. Et enerettsvedtak kan behandles i kommunestyret, og må deretter kunngjøres, for eksempel ved å kunngjøre vedtaket på kommunens hjemmeside. Denne fremgangsmåten ble benyttet i sak om Karlsøy kommune som er nærmere omtalt ovenfor i punkt 3. Vedtaket må være klar, entydig og avgrenset med hensyn til oppgaven som FIAS skal ha enerett til å utføre, og det må fremgå at tjenesten skal kompenseres i tråd med retningslinjer for beregning av selvkost for kommunale behandlingstjenester, og eventuelle forskrifter dersom disse er trådt i kraft på vedtakstidspunktet. Det må gis en miljømessig begrunnelse for vedtaket. Varigheten av eneretten må også angis, dersom den skal være begrenset. Det kan også vurderes om renovasjonsforskriftene bør endres slik at det fremgår av renovasjonsforskriftene at FIAS utfører kommunenes plikter vedrørende tømming av septikk og slambehandling. En renovasjonsforskrift skal kunngjøres i lovdata, og kravene til kunngjøring vil utvilsomt være oppfylt, jf. også ESAs uttalelse om kunngjøring i enerettsaken, nevnt innledningsvis. Ett eksempel fra praksis i Kofa der enerett var tildelt og kunngjort gjennom renovasjonsforskriftene er saken om tildeling av enerett til BIR Privat AS, og hvor det siteres fra premiss 64: 7

8 Det fremgår av BIR-forskriften 10 "Kommunenes plikter" at "Kommunen sitt ansvar (64)for levering, oppsamling, innsamling, transport, gjenvinning og sluttbehandling av husholdningsavfall utføres av det interkommunale renovasjonsselskapet BIR Privat AS." Det er mest nærliggende å forstå dette slik at hele kommunens ansvar når det gjelder avfallsinnsamling og behandling ble overført til eget selskap, nemlig BIR Privat AS, ved denne forskriften. Det fremkommer ikke noe sted at ansvaret er tidsbegrenset eller at det foreligger betingelser og vilkår for dette som kan ha opphevet eneretten i etterkant. Klagenemnda anser derfor dette som tilstrekkelig for å konstatere at BIR Privat AS må anses for å ha blitt tildelt enerett ved BIR-forskriften Klagenemnda har også tidligere lagt til grunn at forurensingsloven ikke stenger for tildeling av enerett, jf. sak 2008/77 premiss (40) og premiss 2011/126 (42). Tildelingen av enerett til BIR Privat AS var gitt i samsvar med forurensningsloven og i medhold av forskrift, jf. forskriften 1-3 (2) bokstav h. Tilsvarende kan det gjennomføres endringer i renovasjonsforskriftene. Det er ikke nødvendig å gjøre endringer i selskapets vedtekter eller aksjonæravtale. 3.2 Intensjonskunngjøring I den grad tildeling av enerett på næringsavfall kan innebære en juridisk risiko for at tildeling av kontrakt er en ulovlig direkte tildeling, har anskaffelsesregelverket en regel om kunngjøring som kan benyttes i dette tilfellet. Reglene for intensjonskunngjøring fremgår av forskrift om offentlige anskaffelser 18-3a/9-1A: Oppdragsgiver som anser at det foreligger hjemmel for å tildele en kontrakt uten å kunngjøre konkurransen i samsvar med 18-3[9-1] (kunngjøring av konkurranse), kan etter at tildeling er besluttet, kunngjøre at kontrakt vil bli inngått Dette er særlig myntet på de grensetilfeller der det er uklart om det er adgang til å gjennomføre en anskaffelse uten å følge kunngjøringsreglene i anskaffelsesregelverket. Kofa har ikke lenger adgang til å ilegge gebyr for ulovlig direkte tildeling for anskaffelser som er foretatt eller kunngjort etter 1. juli Lov om offentlige anskaffelser har innført en bestemmelse om at retten kan kjenne en kontrakt uten virkning, når oppdragsgiver har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Videre kan retten avkorte en kontrakts løpetid eller ilegge oppdragsgiver et overtredelsesgebyr. Denne sanksjonen kan kun brukes ved anskaffelser for varer og prioriterte tjenester over EØS-terskelverdien. Vilkårene for ileggelse av sanksjonene "uten virkning", "avkorte kontrakt" og "overtredelsesgebyr", samt unntakene, følger av både Lov om offentlige anskaffelser 13 og 14 og av anskaffelsesforskriftens 22A-1 og 13A-1. Dette kan likevel unngås ved at oppdragsgiver kunngjør at det vil bli inngått en kontrakt og tidligst inngår kontrakten ti dager etter kunngjøringen, en såkalt «intensjonskunngjøring». Dersom eierkommunene beslutter å tildele enerett til FIAS for innsamling og behandling av næringsavfall som oppstår i kommunen, kan de samtidig foreta en intensjonskunngjøring om å inngå kontrakt og man må da avvente kontraktstildeling i 10 dager i tråd med denne bestemmelsen. Det betyr at om kunngjøringen skjer den 1. i en måned kan kontrakten underskrives først den 12. i samme måned, med mindre en leverandør eller andre med rettslig interesse begjærer midlertidig forføyning. 8

9 I følge NOU 2010 s. 115 bør en slik intensjonskunngjøring kunngjøres i Doffin/TED databasen. Det er her ikke tilstrekkelig at man kunngjør denne intensjonsbeslutningen gjennom publisering på internett. Kunngjøringen skal inneholde oppdragsgivers navn og kontaktopplysninger, en beskrivelse av kontraktsgjenstanden, begrunnelsen for manglende kunngjøring av konkurranse, navn og kontaktopplysninger på leverandøren som tildeles kontrakt og eventuelle andre nyttige opplysninger. En kunngjøring av en intensjon om å tildele kontrakt gir potensielle leverandører en mulighet til innen 10 dager fra kunngjøringen å ta rettslige skritt for å stoppe kontraktsinngåelse, dersom de mener at det foreligger en ulovlig direkte tildeling, ved å begjære midlertidig forføyning. Dersom ingen potensielle leverandører benytter seg av denne adgangen, eller det ikke gis medhold i at tildelingen er ulovlig, kan kontrakt inngås uten risiko for at en domstol senere kommer til at kontrakten må kjennes «uten virkning», avkorte kontrakten eller gi overtredelsesgebyr. 9