DEMO. Grensen mellom egenkapital og gjeld i norsk regnskapsrett. Behov for klargjøring av regnskapsreglene? 1. Innledning

Transkript

1 Grensen mellom egenkapital og gjeld i norsk regnskapsrett Behov for klargjøring av regnskapsreglene? Førsteamanuensis dr.juris Hans R. Schwencke Handelshøyskolen BI Artikkelen analyserer de regnskapsmessige konsekvenser av Rt s 851, som slår fast at den preferansekapital som ble skutt inn i de to største norske forretningsbankene i begynnelsen av 1990-årene, skattemessig skulle klassifiseres som egenkapital på innskuddstidpunktet. Grensen mellom egenkapital og gjeld kan, men behøver antakelig ikke å trekkes regnskapsmessig på samme måte som dommen gjør. Det er således mulig i Norge å definere gjeld på samme måte som i internasjonale regnskapsregler (IAS 32 art 5), og derved kan det i gitte tilfeller være tillatt å velge mellom å klassifisere preferansekapital som egenkapital eller som gjeld. Den regnskapsmessige valgfrihet som synes å foreligge på dette området, kan være egnet til å svekke sammenlignbarheten mellom norske regnskaper. Valgfriheten kan også være et redskap i utbyttepolitikken. Artikkelen konkluderer med at regnskapsmessig sammenlignbarhet bør økes gjennom en endring i norsk regnskapslovgivning; for eksempel ved at de internasjonale definisjoner av gjeld og egenkapital gjøres obligatoriske. 1. Innledning Norges Høyesterett la i Rt s 851 til grunn at preferansekapitalen som ble skutt inn i de to største norske forretningsbankene under»bankkrisen«i begynnelsen av årene, skulle klassifiseres som egenkapital. Dommen trekker grensen mellom egenkapital og gjeld på en annen måte enn det som antas å følge av internasjonalt aksepterte regnskapsregler. Denne artikkelen analyserer dommens konsekvenser for norsk regnskapsrett, og herunder undersøkes hvorvidt dommen kan NTS 2003:1 41

2 indikere at norsk regnskapsrett tillater stor grad av valgfrihet mellom alternative regnskapsløsninger. Europaparlamentet og Europarådet vedtok 7. juni 2002 en forordning 1 hvoretter børsnoterte foretak innen 2005 må anvende IASstandarder 2 og SIC-fortolkninger 3 ved avleggelse av sine konsernregnskaper. Formålet med vedtaket var å sikre større åpenhet, mer sammenlignbarhet og høyere kvalitet på regnskapsrapporteringen for europeiske børsnoterte foretak. Forordningen signaliserer også et ønske om å øke kvaliteten i Europeisk regnskapsavleggelse mer generelt. Således åpner forordningens art 5 for at EUs medlemsstater kan tillate eller kreve bruk av IAS-regelverket i konsernregnskapet til andre enn børsnoterte foretak, og dessuten i alle selskapsregnskaper. I tråd med den europeiske ambisjonen er den norske regnskapsloven av 1998 tilsynelatende egnet til å sikre sammenlignbare regnskaper for de fleste norske selskaper. 4 Loven inneholder således svært få eksplisitte muligheter til å behandle et regnskapsspørsmål på mer enn én måte. Det følger således av regnskapsloven at finansielt leasede eiendeler må balanseføres, 5 faste produksjonskostnader må tillegges kostpris, 6 fusjoner må føres som et kjøp med mindre bestemte»sammenslåings«-kriterier er tilfredsstilt, 7 langsiktige tilvirkningskontrakter må regnskapsføres etter løpende avregnings metode, 8 pensjonsforpliktelser må balanseføres 9 etc. Flere av regnskapsstandardene til Norsk RegnskapsStiftelse er også egnet til å sikre sammenlignbare norske regnskaper. 10 Disse standardene synes i betydelig utstrekning å tilsvare regnskapsstandardene fra IASB. På enkelte områder har Norsk RegnskapsStiftelse dessuten utformet regnskapsstandarder hvor IASB ikke har regler, f.eks. regnskapsmessig behandling av fisjoner Betydningen av å trekke grensen mellom egenkapital og gjeld Den økonomiske informasjonen som framgår av årsregnskapet til et selskap, har stor betydning for flere brukergrupper. Eiere og 1. Regulation (EC) No 1606/2002, July, IAS er forkortelse for»international Accounting Standards«. Standardene vedtas av International Accounting Standards Board (IASB). Fremtidige standarder vil bli publisert under navnet IFRS (International Financial Reporting Standards). 3. SIC er en forkortelse for Standards Interpretation Committee. Fortolkningene vedtas av International Accounting Standards Board (IASB). Fremtidige fortolkninger vil bli publisert under navnet IFRIC Interpretations (International Financial Reporting Interpretation Committee). 4. Lov 17. juli 1998 nr. 56 om årsregnskap m.v. (regnskapsloven), forkortet rskl. Lovtekstene finnes på Foretak som er definert som små i henhold til rskl. 1-6, er underlagt en rekke unntaksregler. Dette gjør at regnskapsmessig sammenlignbarhet neppe foreligger for denne gruppen. 5. Rskl Rskl Rskl Rskl Rskl Norsk RegnskapsStiftelse er en privat stiftelse som siden 1989 har utarbeidet 12 regnskapsstandarder. Stiftelsen har også utformet en lang rekke foreløpige standarder, høringsutkast og diskusjonsnotater. Reglene antas å ha bred anvendelse i Norge. De endelige standardene antas normalt å gi uttrykk for»god regnskapsskikk«, jf. rskl. 4-6, og oppfattes således ofte å være rettslig bindende 11. Norsk RegnskapsStiftelse Norske RegnskapsStandarder Oslo: DnR forlaget, s Hans R. Schwencke

3 kreditorer er nok de viktigste brukergruppene. 12 Både balanseført egenkapital og dennes andel av selskapets totale kapital er åpenbart av betydelig interesse for brukerne. Spesielt gjelder dette ved analyse av et selskaps soliditet og ved verdsettelse av aksjene. 13 Spørsmålet om hvordan grensen mellom gjeld og egenkapital skal trekkes, må derfor anses som viktig for brukerne. Utvikling av klarere regnskapsregler på dette området har høy prioritet i amerikansk 14 og internasjonal regelutvikling. Regnskapsført egenkapital har ikke bare betydning for å dekke informasjonsbehovet til de primære regnskapsbrukerne. Egenkapitalens størrelse kan også ha avgjørende betydning for beregning av skatter og utbytte i selskapet. 15 Dessuten bygger bankenes kapitaldekningsregler i betydelig utstrekning 12. Kam, V Accounting Theory. New York: Wiley, s Det faktum et det tradisjonelle årsregnskapet bygger på et»historisk-kost«prinsipp, innebærer at det har klare begrensninger som et informasjonsverktøy. Utviklingen går imidlertid stadig mer i retning av å benytte markedsverdier i verdsettelse av eiendeler og gjeldsposter for å forbedre informasjonsinnholdet i årsregnskapet. 14. Financial Accounting Standards Board (FASB) foretok 7. august 2002 enkelte tentative beslutninger som vil innebære at US GAAP og IASB trekker grensen mellom egenkapital og gjeld ut fra relativt like kriterier ( ect). 15. Aksjeloven (asl.) og almennaksjeloven (asal.) kap 8 inneholder regler som viser at regnskapets balanseførte egenkapital er blant de faktorer som avgjør hva foretaket kan utdele i utbytte, jf. Schwencke, Hans R Regnskapsrettens betydning for utdeling av utbytte i aksjeselskaper og almennaksjeselskaper, i Moderne forretningsjus, redigert av Tore Bråthen og Ole Gjems-Onstad. Oslo, Gyldendal Akademisk Forlag. Sml. Jensen, Grethe Krogh, og Helle Jahn Ændringer i dansk selskabs-og revisorlovgivning Navnlig som følge af ny årsregnskabslov. Nordisk tidsskrift for selskabsret 2002 (1): på regnskapsrettens egenkapitalbegrep. 16 De økonomiske konsekvenser av klassifikasjonsspørsmålet kan derfor åpenbart være betydelig, både i Norge og i andre land. 3. Noen regnskapsteoretiske utgangspunkter eiersynet og enhetssynet To forskjellige innfallsvinkler kan regnskapsteoretisk legges til grunn ved klassifisering i en balanse, et eiersyn (»proprietary theory«) eller et enhetssyn (»entity theory«). 17 Det tradisjonelle årsregnskapet slik vi kjenner det bl.a. i Norden, bygger i utgangspunktet på eiersynet. Under dette perspektivet står eierne i selskapet i fokus, og i balansen vises egenkapitalen som den kapital som anses å tilhøre eierne. Dette innebærer at egenkapitalen typisk framkommer som en differanse mellom eiendeler og gjeld: Eiendeler gjeld = egenkapital Ved anvendelse av enhetssynet er foretaket i fokus, og mindre vekt legges på den del av kapitalen som tilhører eierne. Under enhetssynets mest ekstreme form kan derfor foretakets eiendeler i sin helhet betraktes som egenkapital, uavhengig av den faktiske finansieringen: Eiendeler = egenkapital Selv om eiersynet normalt anvendes, kan det konstateres at enkelte elementer av enhetssynet prefereres i flere land, bl.a. i Norge. Som eksempel på bruk av et enhetssynet i norsk 16. Se forskrift av 1. juni 1990 nr nr 12 som inkluderer den regnskapsmessige egenkapitalen i kravene til kjernekapital. 17. Kam, V Accounting Theory. New York: Wiley, s 302 f. NTS 2003:1 43

4 regnskapsrett vises til regnskapsmessig behandling av datterselskapets minoritetsinteresser. 18 Selv om minoritetsinteressene fremstår som»utenforstående«eiere i forhold til morselskapets aksjonærer, betraktes posten som egenkapital i konsernregnskapet, jf. rskl. 6-5 og regnskapsstandarden om konsernregnskap. 19 En sentral problemstilling i forhold til Høyesterettsdommen i Rt s. 851 er om det tradisjonelle eiersynet skulle tilsi at egenkapitalen i regnskapet skal begrenses til den kapital som eies av de selskapsrettslige eiere, dvs. aksjonærene i et aksjeselskap. Regnskapsteoriens omtale av eiersynet foretar ingen slik begrensning. 20 Eiergruppen bør derfor, iallfall i regnskapsteoretisk sammenheng, kunne defineres med utgangspunkt i den økonomiske realitet. Også den kapital som tilhører andre kapitalinnskytere enn selskapets aksjonærer, bør derfor etter eiersynet kunne inngå i den regnskapsmessige egenkapital. Etter mitt syn må i tilfelle forutsetningen være at slike kapitalinnskytere kommer i en økonomisk stilling som er nær identisk med en aksjonærs. 4. Grensen mellom egenkapital og gjeld ifølge Høyesterettsdommen (Rt s. 851) Høyesterettsdommen i Rt s. 851 gjelder to skattesaker, knyttet opp til den skattemessige klassifisering av den preferansekapital som ble tilført Kredittkassen (Christiania Bank og Kreditkasse) og Den norske Bank i den norske bankkrisen tidlig på 1990-tallet. 21 Preferansekapitalinnskuddene i de to forretningsbankene ble gjennomført av Forretningsbankenes Sikringsfond og Statens Banksikringsfond. En tid etter at disse kapitalinnskuddene ble foretatt, ble preferansekapitalen nedskrevet; den ble altså aldri tilbakebetalt til innskyterne. Høyesterett la i dommen til grunn at kapitalinnskuddene skulle betraktes som egenkapital fra tidspunktet da innskuddet ble gjort. Den skattemessige konsekvens av dette var at bankene fortsatt kunne fremføre skattemessige underskudd i medhold av skatteloven av Preferansekapitalen ble innskutt på grunnlag av en rekke forskjellige avtaler, som inneholdt betydelige forskjeller i innskuddsbetingelsene. Når Høyesterett likevel konkluderte med at alle innskuddene av preferansekapitalen måtte klassifiseres som egenkapital, la retten vekt på at preferansekapitalen i henhold til alle kontraktene hadde»mest til felles med«egenkapital. Kriteriet»mest til felles med«ble først introdusert av professor Magnus Aarbakke i en regnskapsartikkel fra I tillegg til å 18. Minoritetsinteresser kan defineres som eierinteresser i datterselskapet som ikke eies av morselskapet, jf. for eksempel Schwencke, Hans Robert Accounting For Mergers and Acquisitions: IBVD, s 251 f. 19. Norsk RegnskapsStiftelse Norske RegnskapsStandarder Oslo: DnR forlaget, s Kam, V Accounting Theory. New York: Wiley, s Sml. Veum, Harry A., og Vegard Kristiansen Hybridfinansiering av aksjeselskaper Høyesteretts dom i»banksakene«, jf. Rt s 851. Skatterett 2002 (2): ; Bråthen, Tore Ny praksis. Nordisk tidsskrift for selskabsret 2002 (1): Regelen om fremføring av underskudd er nå inntatt i skatteloven av Aarbakke, M Grensen mellom egenkapital og fremmedkapital etter regnskapslovgivningen. Revisjon og regnskap 1982 (3): Aarbakkes formulering s 100:»Avgjørende er om forholdet alt i alt har mest likhet med en ordinær forpliktelse eller om det alt i alt har mest likhet med en forpliktelse til å utbetale egenkapital.«44 Hans R. Schwencke

5 introdusere dette kriteriet, presiserer Aarbakke at det»forsiktighetsprinsipp«som antas å følge av den rettslige standarden»god regnskapsskikk«, tilsier at klassifisering som gjeld bør velges i tvilstilfeller. Kriteriet»mest til felles med«er senere bl.a. lagt til grunn i en rekke skatterettslige artikler og utredninger, bl.a. i et høringsnotat om endringer i skatteloven fremlagt i Ved fastsettelse av det faktiske innhold i»mest til felles med«-kriteriet, måtte retten logisk nok legge til grunn hva den oppfatter som typiske karakteristika knyttet til hver av de to hovedgruppene av finansiering. Retten fremholdt noen karakteristika som spesielt viktige: 1. Det økonomiske innhold, og ikke det avtalte navn (»preferansekapital«) på innskuddet skal være avgjørende ved bedømmelsen. 2. Kapitalens prioritet ved konkurs skal ikke være avgjørende. 3. Fraværet av bestemmelser om mislighold i tre av avtalene var et argument for at det forelå egenkapital og ikke gjeld. Retten fant det vanskelig å tenke seg at en kreditor ikke ville ta inn slike bestemmelser. 4. Selv om kontraktene ikke eksplisitt regulerte behandlingen av underskudd i bankene, la retten til grunn at det var partenes forutsetning at tapene skulle absorbere innskuddene, dvs at innskuddenes nominelle verdi skulle reduseres tilsvarende. Det ble videre lagt til grunn at slik reduksjon av kapitalen ikke skulle kreve aksept fra innskyterne. Disse forholdene talte ifølge retten klart i favør av klassifisering som egenkapital. 24. Finansdepartementet Høringsnotat om endringer i skatteloven beskatning av fondsobligasjoner, datert 12. februar Kontraktene fastsatte ikke rentebetalinger, men krevde isteden betaling av utbytte på lik linje med utbytte til eierne. 6. I sine domspremisser fastslo Høyesterett videre at det»sentrale«ved gjeldsdefinisjonen er»retten til å kreve en ytelse i penger«. Med dette som utgangspunkt la Høyesterett betydelig vekt på at institusjonene i den aktuelle saken hadde rett til å konvertere preferansekapitalen til ordinær aksjekapital. Da ingen rett til å kreve penger forelå, fant Høyesterett ingen grunn til å drøfte konverteringsbetingelsene nærmere. Retten til»å kreve ytelse i penger«ble altså betydelig vektlagt av Høyesterett. Fra et regnskapsmessig perspektiv er denne vurderingen av særlig interesse. Når det foreligger en rett til å konvertere til aksjer med en samlet verdi som tilsvarer den nominelle verdien av preferansekapitalen, vil innskyterens økonomiske rettigheter være nær identisk med en rett til å motta et tilsvarende beløp i penger. Sett ut fra et»eiersyn«kan derfor slike konverteringsbetingelser føre til at preferansekapitalen bør ses på som gjeld, og gjeldsklassifisering kreves da også etter internasjonale regnskapsbestemmelser. Dette forhold drøftes mer i detalj senere. Høyesteretts vektlegging av at innskyterne ikke har rett til»å kreve ytelse i penger«, viser etter mitt syn også at retten fokuserer på enheten, banken, og i mindre grad på forskjeller eller likheter i eiernes (ordinære aksjonærer og preferansekapitaleiere) rettsstilling. I et regnskapsperspektiv kan det altså hevdes at retten delvis legger et»enhetssyn«til grunn når grensen mellom gjeld og egenkapital trekkes. Dette inntrykket forsterkes ved formuleringer i domspremissene som vektlegger innskuddenes betydning i forhold til bankenes soliditet: NTS 2003:1 45

6 »Etter min mening må preferansekapitalen ha hatt karakter av permanent kapital for bankene, «, og videre:»en konvertering til aksjekapital endret ikke preferansekapitalens permanente karakter«. Høyesteretts sterke fokus på»enheten«(banken) fremstår som naturlig fordi kapitaldekningsreglene 25 for bankene nettopp tar sikte på å sikre at bankens kapital er tilstrekkelig. Betydningen av disse kapitaldekningsreglene ble særlig fremhevet i dommen, og det kan være grunn til å tro at Høyesterett har lagt vekt på at preferansekapitalen er blitt omtalt av staten som egenkapital i denne sammenheng. 26 Mens Høyesterett synes å fokusere på bankens forhold når grensen mellom gjeld og egenkapital skal trekkes, kan det se ut til at de internasjonale regnskapsreglene legger et eierperspektiv til grunn. I henhold til IAS 32 art 5 defineres et egenkapitalinstrument slik:»an equity instrument is any contract that evidences a residual interest in the assets of an enterprise 27 after deducting all of its liabilities. «28 Tilsvarende definisjon av egenkapital er inntatt i Aarbakkes artikkel. 29 IAS 32 art 5 klargjør imidlertid også at konverteringsbetingelsene kan være avgjørende når oppgjøret kan skje ved konvertering til aksjer, slik som tilfellet var i banksakene. Dersom verdien av aksjene som det konverteres til, tilsvarer innskuddets nominelle verdi, skal innskuddet betraktes som gjeld, jf. IAS 32 art 5:»in such a case, if the number of equity securities required to settle the obligation varies with changes in their fair value so that the total fair values of the equity securities paid always equals the amount of the contractual obligation, the holder of the obligation is not exposed to gain or loss from fluctuations in the price of its equity securities. Such an obligation should be accounted for as a financial liability of the enterprise.«dersom en klassifisering av preferansekapitalen skulle foretas etter disse reglene, måtte selvsagt løsningen bero på en fortolkning av betingelsene knyttet til hver enkelt avtale. Det ville sprenge rammen for denne artikkelen å foreta en slik detaljert analyse for hvert enkelt innskudd. Et sannsynlig utfall av en slik analyse ville imidlertid være at enkelte av kontraktene måtte klassifiseres som gjeld. De kriterier som Høyesterett har anvendt, er åpenbart basert på en annen tankegang enn den som følger av IAS 32. Mens dommen drøfter en rekke karakteristika knyttet til en gjeld, bygger IAS 32 på relativt klare og kortfattede definisjoner av gjeld og egenkapital, hvor en rekke av de faktorer som Høyesterett valgte å legge vekt på, ikke tillegges vekt. Som tidligere nevnt, synes dessuten Høyesterett å vektlegge et enhetsperspektiv (bankens kapital i fokus), mens IAS-reglene i større grad vektlegger et eierperspektiv (innskyternes rettigheter i fokus). 25. Se forskrift av 1. juni 1990 nr nr Veum, Harry A., og Vegard Kristiansen Hybridfinansiering av aksjeselskaper Høyesteretts dom i»banksakene«, jf. Rt s 851. Skatterett 2002 (2), s »Enterprise«er blitt foreslått endret til»entity«. 28. IAS 32 Financial Instruments: Disclosure and Presentation. 29. Aarbakke, M Grensen mellom egenkapital og fremmedkapital etter regnskapslovgivningen. Revisjon og regnskap 1982 (3): Nærmere om grensen mellom gjeld og egenkapital i norsk regnskapsrett 5.1 Utgangspunkt et resultatorientert konseptuelt rammeverk Rskl. 4-1 oppstiller krav til grunnleggende regnskapsprinsipper. Disse er utformet slik at 46 Hans R. Schwencke

7 de skal sikre korrekt resultatmåling i norske regnskaper. De viktigste periodiseringsprinsippene er således transaksjonsprinsippet, opptjeningsprinsippet og sammenstillingsprinsippet. Selv om regnskapsloven representerer en norsk gjennomføring av EFs regnskapsdirektiver, kan det konstateres at disse prinsippene ikke representerer noen direkte oversettelse av de grunnleggende regnskapsprinsippene som er utformet i fjerde direktiv art Den norske gjennomføringen av direktivene synes både innholdsmessig og i ordvalg å fjerne seg fra direktivene, sammenholdt med den gjennomføringsteknikk som har vært anvendt i Sverige, Danmark 31 og Finland. Disse landene har i større grad fulgt direktivtekstene ordrett. 32 Både lovforarbeidene 33 og regnskapslitteraturen fokuserer sterkt på at de grunnleggende prinsippene tar sikte å sikre korrekt måling av foretakenes resultat, mens»korrekt» balanse ikke synes å være like viktig. Det hevdes derfor at Norge har etablert et»deskriptivt resultatatorientert rammeverk« Fjerde selskapsrettsdirektiv (78/660/EØF) om årsregnskaper og sjuende selskapsrettsdirektiv (83/349/EØF) om konsoliderte regnskaper. 31. Det er mulig at den danske årsregnskapsloven av 2001 kan sies å følge en ny og noe utradisjonell retning i denne sammenheng; dvs at loven tar mer sikte på en tilpasning til IASB- reglene, og representerer i mindre grad en direkte oversettelse av ordlyden i EF-direktivene. Sml. Elling, Jens O Teoretiske refleksioner over forslag til den nye regnskabslov. Revision & Regnskabsvæsen 2000 (11), s Artsberg, Kristina Accounting in Scandinavia. I International Accounting, redigert av A. Walton, A. Haller og B. Raffournier. London: International Thomson Business Press, s NOU 1995:30 Ny regnskapslov, s Mamelund, Erik, og Steinar Sars Kvifte Sammenstillingsprinsippet i ny regnskapslov. Revisjon og Regnskap 1999 (3), s 42. Transaksjonsprinsippet og sammenstillingsprinsippet er også en integrert del av IASBs konseptuelle rammeverk. 35 En viktig forskjell mellom det norske og det internasjonale rammeverket er at de norske grunnleggende prinsippene ikke kan ses å være overstyrt av generelle definisjoner av eiendeler og gjeld, slik tilfellet er i IASBs konseptuelle rammeverk art 95. De fleste medlemsstater i EU mangler en legaldefinisjon og legale kriterier for balanseføring av eiendeler og gjeld, og Norge står i denne sammenheng ikke i noen særstilling. Det spesielle med Norge synes å være den sterke fokus på resultatregnskapet i litteratur og lovforarbeider, og dette kan være egnet til å åpne for regnskapsmessige løsninger som ikke er tillatt i andre europeiske land. Den norske lovreguleringen av transaksjonsprinsippet, opptjeningsprinsippet og sammenstillingsprinsippet kan fortolkes slik at gjeldsposter må balanseføres selv om de ikke tilfredsstiller gjeldsdefinisjonen og balanseføringkriteriene i IASBs konseptuelle rammeverk art 49 og art Stortinget har imidlertid tatt stilling til forholdet til IAS, og» vil presisere at utviklingen av»god regnskapsskikk«i tillegg må bygge på en harmonisering av IAS-reglene som grunnlag for norsk standardsetting«. 36 Norsk RegnskapsStiftelse synes å ha akseptert at en tilnærming til IASB-regler skal legges til grunn ved fastsettelse av norske regnskapsstandarder. De foreløpige regnskapsstandardene om avsetninger og immaterielle eiendeler inneholder således løsninger som innebærer at det ikke eksisterer noen konflikt med IASB-standardene. Foreløpig 35. IASB Conceptual Framework Framework for the Preparation and Presentation of Financial Statements. London. 36. Innst. O. nr. 61 (1997/98). Innstilling fra finanskomiteen om lov om årsregnskap m.v. (regnskapsloven). s 24. NTS 2003:1 47

8 standard om avsetninger art 3.1 inneholder en definisjon og et balanseføringskriterium som tilsvarer reglene i IASBs konseptuelle rammeverk. 37 På tilsvarende måte inneholder den foreløpige standarden om immaterielle eiendeler en definisjon i pkt som er nærmest identisk med det internasjonale rammeverket. 39 Selv om en konflikt mellom»god regnskapsskikk«og IAS-reglene antakelig ikke foreligger, kan det argumenteres for at de norske grunnleggende prinsippene kan forstås både ut fra en»resultatorientert«og en»balanseorientert«innfallsvinkel, noe som tilsier at det er anledning til å utarbeide en balanseoppstilling som faktisk er i konflikt med IASBs rammeverk. Således tillater standarden for avsetninger forskjellige løsninger på samme periodiseringsspørsmål. 40 Mangelen på et klargjørende rammeverk i Norge tilsier at periodiseringsreglene i regnskapsloven av 1998 kan anses å være relativt fleksible Norsk regnskapsrett før 1999 Høyesterettsdommen gjelder direkte et skattespørsmål, og ikke et regnskapsspørsmål eller et selskapsrettslig spørsmål. Domspremissene fortolker dessuten ikke norsk regnskapsrett eksplisitt. Det må likevel kunne spørres om dommen representerer en relevant regnskapsrettslig kilde, slik at de kriterier for å trekke grensen mellom gjeld og egenkapital som dommen viser til, også må anvendes i årsregnskapene. Aarbakkes artikkel fra 1982, som dommen direkte henviser til, ble skrevet for å klargjøre regnskapsreglene i aksjeloven av 1976, og dette forholdet kan være egnet til å styrke dommen som en regnskapsrettslig kilde. 42 Den tradisjonelle sterke bindingen mellom norsk regnskaps- og skatterett kan også tilsi at dommen fremstår som en regnskapsrettslig kilde med en viss vekt. Viktigere er imidlertid at dommen uttaler seg om selskapsrettslige forhold. Den klargjør blant annet 37. Norsk RegnskapsStiftelse Norske RegnskapsStandarder Oslo: DnR forlaget, s Norsk RegnskapsStiftelse Norske RegnskapsStandarder Oslo: DnR forlaget, s Disse to standardene er klassifisert som»foreløpige«, og har derfor begrenset vekt som rettskilde. Standardene viser imidlertid at Norsk RegnskapsStiftelse ønsker å tillate IAS-løsninger i den grad det er mulig innenfor regnskapslovens rammer. Muligens kan»god regnskapsskikk«i rskl. 4-6 fortolkes slik at det normalt ikke foreligger noen konflikt med eiendels/gjeldsdefinisjonene og oppføringskriteriene i IASBs rammeverk. 40. Norsk RegnskapsStiftelse Norske RegnskapsStandarder Oslo: DnR forlaget, s Sml. Alexander, D., og Hans R. Schwencke Accounting Changes in Norway. Work in progress. Paper presented to the EAA Conference, Graz, Austria, 1997.» at egenkapitalen i et aksjeselskap kan være sammensatt av annen kapital enn det staten har godtatt, og kan ikke se at det vil være i strid med aksjelovens system«. Videre anfører dommen:»det må således finne sted en samlet vurdering av avtalene om preferansekapital og de bakenforliggende bestemmelser for å fastlegge om tilførslene har mest til felles med gjeld eller egenkapital.«med disse sitatene som utgangspunkt, kan det hevdes at dommen konkluderer med at preferansekapitalen skal betraktes som egenkapitalinnskudd også i selskapsrettslig sammenheng. Fordi regnskapsretten kan betraktes som en del integrert del av selskaps- 42. Aarbakke, M Grensen mellom egenkapital og fremmedkapital etter regnskapslovgivningen. Revisjon og regnskap 1982 (3): Hans R. Schwencke

9 retten, kan det derfor være nærliggende å anta at dommen gir sterke føringer på hvorledes grensen mellom egenkapital og gjeld skal trekkes regnskapsrettslig. Juridiske fagartikler 43 synes å legge til grunn at dommen fører til at innskudd av preferansekapital representerer selskapsrettslig innskutt egenkapital 44 i aksjeselskaper og almennaksjeselskaper. Domspremissene la ikke vekt på at Den norske Bank i 1991 og 1992 faktisk klassifiserte preferansekapitalen som gjeld i regnskapene. Det ble heller ikke lagt vekt på at en regnskapsforskrift fra 1992 faktisk stilte krav om at postene skulle klassifiseres som gjeld i regnskapet. Disse fakta går uttrykkelig fram av domspremissene, og kan innebære at dommens konklusjon er fremkommet uavhengig av en fortolkning av regnskapsretten. Disse forhold kan således være egnet til å svekke dommen som en rettskilde på regnskapsrettens område. På den annen side utdyper ikke dommen sine vurderinger i særlig detalj, noe som er egnet til å redusere betydningen av domspremissene på dette punkt. En anbefaling om»god regnskapsskikk«for behandling av»ansvarlige lån«, utgitt av Den norske Revisorforening på 1980-tallet, ble trukket tilbake først i Anbefalingen la til grunn at ansvarlige lån alltid skulle klassifiseres som gjeld, uavhengig av betingelsene for lånet. Fordi enkelte»ansvarlige lån«kan hevdes å ha likhetstrekk med 43. Hovland, Øyvind, og Lars Henie Finansiering av norske aksjeselskap med annen innskutt egenkapital? Revisjon og Regnskap 2002 (5) s 5; Veum, Harry A., og Vegard Kristiansen Hybridfinansiering av aksjeselskaper Høyesteretts dom i»banksakene«, jf. Rt s 851. Skatterett 2002 (2), s »Innskutt egenkapital«er en betegnelse som verken finnes i skattelovgivningen eller i aksjelovgivningen, men derimot i regnskapsretten, jf. rskl preferansekapital, kan det hevdes at anbefalingen talte i favør av gjeldsklassifisering. Den omfattende praktiseringen av denne anbefalingen synes å indikere at gjeldsklassifiseringen har vært relativt vanlig i tilfeller hvor et innskudd har trekk til felles både med gjeld og egenkapital. Anbefalingen var imidlertid såpass uklart og generelt formulert at den kan hevdes å ha begrenset vekt som regnskapsrettslig kilde når grensen mellom gjeld og egenkapital skal trekkes. 45 Før 1999 eksisterte det få øvrige rettskilder som var egnet til å klargjøre grensen mellom egenkapital og gjeld i Norge. Regnskapsrettslige fremstillinger var mangelfulle. Det kan dessuten antakelig hevdes at begrepet»god regnskapsskikk«46 ikke gir særlig veiledning når grensen mellom gjeld og egenkapital skal trekkes. 47 På bakgrunn av disse synspunktene antar jeg at grensen mellom gjeld og egenkapital 45. Eriksrud, Eystein Egenkapitalbidrag i aksjeselskaper» innskudd av egenkapital som ikke gir rett til aksje«. Særavhandling til 5. avd. juridisk embetseksamen vårsemesteret 1996, Oslo, s Det har vært hevdet at det selskapsrettslige behov for vern om egenkapitalen setter såpass strenge rammer for egenkapitalbegrepet at det neppe i særlig grad er rom for noen selvstendig vurdering av grensetrekkingen ut fra hva som måtte følge av»god regnskapsskikk«(eriksrud, Eystein Egenkapitalbidrag i aksjeselskaper» innskudd av egenkapital som ikke gir rett til aksje«. Særavhandling til 5. avd. juridisk embetseksamen vårsemesteret 1996, Oslo, s 48). Jeg deler ikke et slikt synspunkt. Årsregnskapets hovedfunksjon er å formidle økonomisk informasjon til brukergruppene. Gjennom en dynamisk utvikling av god regnskapsskikk, kan informasjonsbehovene bli dekket på en stadig bedre måte. 47. Eriksrud, Eystein Egenkapitalbidrag i aksjeselskaper» innskudd av egenkapital som ikke gir rett til aksje«. Særavhandling til 5.avd. juridisk embetseksamen vårsemesteret 1996, Oslo, s 48. NTS 2003:1 49

10 som Aarbakke 48 trekker opp i sin artikkel fra 1982, herunder vektlegging av forsiktighetsprinsippet, representerte gjeldende norsk regnskapsrett før Høyesterettsdommen av 2001 anses derfor å ha direkte regnskapsrettslig relevans for denne perioden. 5.3 Norsk regnskapsrett fra 1999 Høyesterett fant i banksakene ikke grunn til å legge vekt på de internasjonale regnskapsreglene, herunder definisjonen av gjeld i IAS 32 art 5. Dette er ikke overraskende, da IAS-standardene representerte regnskapsregler av beskjeden interesse også for norsk regnskapsrett da transaksjonene fant sted i begynnelsen av 1990-årene. Når regnskapsloven av 1998 skal fortolkes, er imidlertid situasjonen en annen. Stortinget forutsatte (jf. pkt 5.1 foran ) at IAS-standardene skulle tillegges en ikke ubetydelig rettskildevekt ved fortolkning av rskl. 4-6 om»god regnskapsskikk«, og dette er blitt fulgt opp i norske regnskapsstandarder utgitt av Norsk RegnskapsStiftelse. Med utgangspunkt i disse forhold, kan det diskuteres om ikke definisjonen av gjeld og egenkapital i IAS 32 art 5 må anses å være rettslig bindende i Norge etter Dette synes særlig aktuelt fordi det ikke kan ses å foreligge rettskilder utover Aarbakkes artikkel fra 1982 og Rt s. 851 på dette området som eksplisitt drøfter problemstillingen. Som nevnt bygger imidlertid regnskapslovens kapittel 4 på en resultatorientering, og gjeld er derfor ikke eksplisitt definert som en del av lovverket eller»god regnskapsskikk«. Det fremstår derfor som en noe anstrengt tolkning å kreve at gjeldsdefinisjonen IAS 32 skal legges til grunn. Fordi regnskapsloven 48. Aarbakke, M Grensen mellom egenkapital og fremmedkapital etter regnskapslovgivningen. Revisjon og regnskap 1982 (3): av 1998 ikke har medført eksplisitte endringer i klassifikasjonsreglene for gjeld og egenkapital, er det naturlig å anta at tidligere regler fortsatt skal kunne anvendes. Det neste spørsmål er om det er regnskapsrettslig adgang til å legge IAS-reglene til grunn når grensen mellom gjeld og egenkapital skal trekkes. Stortingets klare støtte til IAS-reglene tilsier at dette må være mulig. Et annet moment er at regnskapsloven av 1998 representerer en gjennomføring av EF s regnskapsdirektiver. EF-direktivene anses ikke å bryte med IAS-regelverket i når grensen mellom gjeld og egenkapital skal trekkes. Dette framgår indirekte av det faktum at de sammenligningsrapporter 49 som EF-kommisjonens kontaktkomité 50 har utarbeidet, ikke omtaler egenkapital- og gjeldsdefinisjonen. Dette må innebære at EF-kommisjonen ikke anser at det foreligger en konflikt mellom EF-direktivene og IAS-standardene på dette området. Siden 1995 har det vært EFs regnskapsstrategi 51 å tilpasse regelverket til IAS-regle- 49. Contact Committee An examination of the conformity between the International Accounting Standards and the European Accounting Directives. Document XV/7003/96. Brussels: European Commission. Contact Committee Examination of the conformity between IAS 35, IAS 36, IAS 37, IAS 22 (Revised), IAS 16 (Revised), IAS 28 (Revised), IAS 31(Revised) and the European Accounting Directives, XV/6010/99. Brussels: European Commission. Contact Committee Examination of the conformity between IAS 37 and the European Accounting Directives. Brussels: European Commission. 50. Kontaktkomiteen er rådgivende organ for EFkommisjonen i regnskapsspørsmål. 51. EC Commission Accounting Harmonisation: A new strategy vis-à-vis international harmonisation. Brussels. EC Commission EU Financial Reporting Strategy the way forward, COM (2000) 359 final. Brussels. 50 Hans R. Schwencke

11 ne. Eksistensen av en slik strategi tilsier at nasjonal regnskapsrett ikke bør fortolkes til å være i strid med IAS-reglene. 52 Dersom Høyesterettsdommen anses å angi regnskapsrettslig bindende klassifikasjonskriterier for gjeld og egenkapital, vil den innebære et hinder for den generelle IAS-tilpasningen som for tiden pågår i Norge. 53 I slik fortolkning ville i tilfelle være i strid med de harmoniseringsambisjoner som Stortinget har angitt, se nærmere pkt 5.1 ovenfor. Med utgangspunkt i ovenstående betraktninger er det min konklusjon at gjeldsdefinisjonen i IAS 32 art 5 kan, men behøver ikke, anvendes når grensen mellom gjeld og egenkapital skal trekkes etter norsk regnskapsrett. 6. Noen rettspolitiske betraktninger Etter gjeldende norsk regnskapsrett ser det altså ut til at selskapene har adgang til å velge mellom forskjellige sett av kriterier når grensen mellom gjeld og egenkapital trekkes. Dette kan føre til manglende sammenlignbarhet i norsk regnskapsavleggelse, og endringer i rettstilstanden bør derfor vurderes. Det faktum at nye former for finansielle instrumenter åpenbart vil oppstå i fremtiden, forsterker behovet for regnskapsrettslig avklaring på dette området. Manglende regnskapsrettslig klarhet kan mer generelt være et særtrekk ved norsk regnskapsrett, ikke bare knyttet til det spørsmålet som behandles i denne artikkelen. Fortolkning av lovregler og standarder på regnskapsområdet involverer en rekke skjønnsmessige vurderinger, og i Norge kan regnskapsretten være særlig uklar fordi regnskapsloven inneholder krav til å følge resultatorienterte»grunnleggende prinsipper«i kap 4. Etter å ha foretatt en rettslig analyse av»transaksjonsprinsip pet«54 i rskl. 4-1 nr 1, konkluderte således Atle Johansen Rød på denne måten:»stort sett kan selskapene følgelig få sine årsregnskaper til å vise de verdier og resultater selskapet finner formålstjenlig.«55 Det ser altså ut til at norsk regnskapsregulering ikke i tilstrekkelig grad sikrer regnskapsmessig sammenlignbarhet. Dette problemet blir delvis avhjulpet ved at konsernregnskapene til børsnoterte foretak må følge IAS- reglene fullt ut fra Den bebudede europeiske kontrollmekanismen av om IAS-reglene faktisk blir fulgt av børsnoterte foretak, vil antakelig også bidra til at disse regnskapene blir mer sammenlignbare og får generelt høyere troverdighet. Endringsbehovet er derfor knyttet til andre regnskap, til selskapsregnskapene og til konsernregnskapene til ikke børsnoterte foretak. Økt regnskapsrettslig klarhet og økt regnskapsmessig sammenlignbarhet for denne gruppen av regnskaper kan eventuelt oppnås ved å ved å etablere en regnskapsrettslig definisjon av eiendeler og gjeld. Det kan hevdes at den danske årsregnskabsloven 57 av 52. Schwencke, Hans Robert Accounting For Mergers and Acquisitions: IBVD, s Det finnes svært få avvik mellom regnskapsloven og IAS-regelverket. Et eksempel på et slikt avvik er regnskapsmessig behandling av utbytte. Rskl. 6-2 krever således at årets utbytte skal gjeldsføres i balansen, selv om generalforsamlingsbeslutningen først foreligger noen måneder etter årsskiftet. 54.»Transaksjoner skal regnskapsføres til verdien av vederlaget på transaksjonstidspunktet.«55. Rød, Atle Johansen. Regnskapsmessige skjønnsmarginer i rettslig belysning. Tidsskrift for Rettsvitenskap 2001 (4-5) s Regulation (EC) No 1606/2002, July, LOV nr. 448 af 07/06/ NTS 2003:1 51

12 2001 som inneholder slike definisjoner, i så måte kan representere en inspirasjon for mange nasjonale lovgivere, bl.a. den norske. Det kan imidlertid være risiko forbundet ved å gi legale definisjoner; det kan for eksempel vise seg å være behov for å tilpasse definisjonene til fremtidige endringer innen regnskapsfaget. Etter min oppfatning bør Norge uansett klargjøre at en balanseorientert innfallsvinkel skal gjelde ved spørsmål knyttet til vilkår for oppføring av gjeldsposter i regnskapet, slik det bl.a. gjelder i Danmark, Sverige og Storbritannia. Rettsteknisk kan en gjeldsdefinisjon gjennomføres i norsk rett ved å kombinere en mer ordrett gjennomføring av EFs regnskapsdirektiver med klargjørende kommentarer i lovforarbeidene. Konsekvensen av en slik gjennomføring vil være at IAS-reglene kan få en sterkere rettslig stilling i Norge, også for selskaper som ikke er børsnoterte. Dette kan være egnet til å styrke regnskapskvaliteten og regnskapssammenlignbarheten. Fordi utbyttereglene i Norge i stor utstrekning bygger på regnskapsrettens regler, kan en styrking av IAS-reglenes stilling også være egnet til å klargjøre selskapsrettslige utbyttereglene. Legal advice with can do attitude. Linklaters means a powerful combination of local experts and international resources. A global law firm assisting the world's leading companies and financial institutions towards succeeding in their most important businesses and transactions. We are 400 partners and employees with offices in all major businessand financial centres. We offer legal expertise, project leading and advanced problem solving worldwide. Linklaters Advokatbyrå AB, Strandvägen 7 A, Box 5402, S Stockholm. Phone , fax Linklaters Advokatbyrå AB, Stortorget 8, S , Malmö. Phone , fax Hans R. Schwencke