Lengeværende asylbarns rettsstilling i Norge

Transkript

1 Lengeværende asylbarns rettsstilling i Norge Er vurderingen av barnets beste etter utlendingsloven 38 tredje ledd i samsvar med barnekonvensjonens artikkel 3 nr. 1? Kandidatnummer: 717 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Presentasjon av temaet Problemstilling Begrepsavklaring og avgrensning Videre fremstilling RETTSKILDER OG METODE Nasjonale rettskilder Grunnlov Lov Forskrift Rettspraksis For og etterarbeider Rundskriv Forholdet mellom nasjonale rettskilder og internasjonale konvensjoner Internasjonale konvensjoner FNs Barnekonvensjon Er hensynet til barnets beste i barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 et prinsipp eller en rettighet? Uttalelser fra FNs barnekomité Individuell klagerett etter barnekonvensjonen Den Europeiske menneskerettighetskonvensjon Hvilken vekt har rettspraksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol som rettskildefaktor? Tolkning av internasjonale traktater OPPHOLDSTILLATELSE PÅ HUMANITÆRT GRUNNLAG ETTER UTLENDINGSLOVEN 38 EN OVERSIKT Kort om utlendingsloven Oppholdstillatelse på humanitært grunnlag etter utlendingsloven HVILKE HENSYN SKAL PRØVES MOT HVERANDRE I VURDERINGEN AV HENSYNET TIL BARNETS BESTE? HVORDAN SKAL HENSYNET TIL BARNETS VURDERES OPP MOT ANDRE MOTSTRIDENDE HENSYN? i

3 5.1 Hvordan skal hensynet til barnets beste vurderes opp mot sterke menneskelige hensyn etter utlendingsloven 38 annet ledd, jf. utlendingsforskriften 8-5? Barnets behov for stabilitet og omsorg Barnets helsesituasjon Barnets sosiale og humanitære situasjon ved retur Hvordan skal hensynet til barnets beste vurderes opp mot en særlig tilknytning til riket etter utlendingsloven 38 første ledd, jf. utlendingsforskriften 8-5? Barnets tilknytning gjennom nettverk og betydningen av barnets alder Barnets språkkunnskaper som en indikator på tilknytningen til riket Barnets tilknytning gjennom lang oppholdstid Hvilke innvandringsregulerende hensyn kan tillegges vekt satt opp mot hensynet til barnets beste etter utlendingsloven 38 jf. utlendingsforskriften 8-5? Kan ikke-rettighetsbaserte hensyn gå foran hensynet til barnets beste? Samfunnets behov for å regulere omfanget av asylsøknader De samfunnsmessige konsekvensene av å innvilge oppholdstillatelse Samfunnets ressursbruk Samfunnets behov for respekt for lovens regler Hvordan skal hensynet til barnets beste vurderes mot andre motstridende hensyn etter barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1? Er vurderingen av barnets beste etter utlendingsloven 38 i samsvar med barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1? OPPSUMMERING ii

4 1 Innledning 1.1 Presentasjon av temaet Asylretten er i et spenningsfelt mellom norsk og internasjonal politikk og jus. Innenfor de rammene Norges internasjonale forpliktelser setter, vil terskelen for oppholdstillatelse på humanitært grunnlag være et spørsmål om politiske avveininger. 1 De siste årene har det vært flere medieoppslag om lengeværende asylbarn som har blitt sendt ut av Norge. I 2012 ble det stor fokus på særlig to barnefamilier som ble sendt ut av landet etter oppholdstid i Norge på henholdsvis åtte og ni år. 2 Foreldrene hadde blant annet oppgitt uriktig identitet, motarbeidet utsendelse og oppholdt seg ulovlig i riket. Barna var imidlertid godt integrert i samfunnet, pratet godt norsk, gikk på norsk skole, hadde norske venner og hadde tilsvarende liten eller ingen kjennskap om landet de ble sendt tilbake til. Når barna har en slik sterk tilknytning til riket, men likevel må sendes ut, er det mange som reagerer, også fra politisk hold. Etter lange forhandlinger senhøsten 2014 presenterte regjeringen Solberg endringer i utlendingsforskriften for lengeværende asylbarn. Endringen skulle medføre en oppmykning av regelverket ved å ta større hensyn til asylbarnas behov og legge større vekt på tilknytningen deres gjennom lang oppholdstid i Norge. Samtidig avslørte Bergens Tidende at Justisminister Anders Anundsens instruks om å skjerme de lengeværende asylbarna ikke hadde nådd frem dit den skulle. 3 Dermed hadde Politiets Utlendingsenhet prioritert å sende ut lengeværende barnefamilier for å nå Regjeringens mål om å uttransportere 7100 utlendinger med ulovlig opphold innen Siden utsendelse av utenlandske kriminelle viste seg å være vanskelig, ble fokuset heller flyttet over på barnefamiliene for å nå målsettingen. 5 Dette brøt med Regjeringens asylavtale om å myke opp regelverket for de lengeværende asylbarna, og det fremstod som om familiene var blitt sendt ut i all hast for at de ikke skulle bli omfattet av de nye reglene som kunne gitt dem oppholdstillatelse. Mens Arbeiderpartiet, SV og Senterpartiet gikk inn for fremme mistillit mot Anundsen på grunn av hans håndtering av saken, sørget Venstre og KrF for at forslaget ikke fikk flertall i Stortinget april 2015 presenterte Regjeringen en ny avtale om asylpolitikken, som medførte at de barnefamiliene som ble sendt ut av landet mellom 1. juli 2014 og 18. mars 2015 skulle få vurdert sine saker på nytt etter den nye forskriftsbestemmelsen. 7 Lengeværende asylbarn har preget nyhetsbildet 1 Ot.prp. nr. 75 s Se Rt s og Rt s Bergens Tidende (2014) 4 Bergens Tidende (2015) 5 l.c. 6 NRK (2015) 7 Justis og beredskapsdepartementet (2015) 1

5 så langt i 2015 og har ført til store vanskeligheter for regjeringssamarbeidet. Dette viser hvor betent asylspørsmålet er politisk og hvordan aktuelt temaet er. 1.2 Problemstilling Utlendingsloven 38 regulerer adgangen til å gi utlendinger oppholdstillatelse på humanitært grunnlag. Bestemmelsen er skjønnsmessig utformet, men etter 38 tredje ledd skal hensynet til barnets beste være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn. Bestemmelsen implementerer FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr Videre følger det av utlendingsloven 38 fjerde ledd at det kan legges vekt på innvandringsregulerende hensyn. Til tross for at både utlendingsforskriften og utlendingsloven åpner for en adgang til å gi de lengeværende barna opphold, enten fordi det foreligger sterke menneskelige hensyn, eller fordi barna har en særlig tilknytning til riket, sendes de altså ut. Dette selv om utlendingsloven 38 statuerer det helt grunnleggende utgangspunktet at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. Problemstillingen jeg skal se nærmere på er derfor hvordan hensynet til barnets beste skal vurderes på utlendingsrettens område. På den ene siden har man hensynet til barnets beste og på den andre siden har man innvandringsregulerende hensyn. Det er særlig to spørsmål som er interessante i denne sammenhengen. Når skal hensynet til barnets beste gå foran de innvandringsregulerende hensynene? Er avveiningen mellom de to hensynene innenfor forvaltningen og domstolen i samsvar med Norges internasjonale forpliktelser? Oppgavens problemstilling er hvordan man skal vurdere hensynet til barnets beste etter utlendingsloven 38 tredje ledd sammenholdt med barnekonvensjonens artikkel 3 nr Begrepsavklaring og avgrensning I denne oppgaven vil jeg bruke betegnelsen lengeværende asylbarn om mindreårige asylsøkere med lang oppholdstid uten oppholdstillatelse i Norge. Begrepet finnes ikke i lovteksten, men blir hyppig brukt for å forklare hvilken gruppe asylsøkere det er tale om. Lovtekstens ordlyd særlig tilknytning til riket legger opp til en vurdering av søkerens tilknytning gjennom oppholdstid, nettverk, skolegang mv. 9 Lang oppholdstid i Norge kan derfor tilsi at en slik særlig tilknytning foreligger, og ordet lengeværende brukes for å illustrere dette. Med lengeværende vil jeg legge til grunn en oppholdstid i Norge på tre år og mer, som Utlendingsnemnda har lagt til grunn i sin praksis ved betydningen av lang 8 Rt s avsnitt Utlendingsloven 38 første ledd og utlendingsforskriften 8 5 2

6 oppholdstid. 10 Ordet asylbarn benyttes for å få fram de to ulike sårbarhetsgrunnlagene for barna det gjelder. Asylsøkere er generelt en utsatt gruppe som har flyktet fra vanskelige leveforhold i hjemlandet. Barn under 18 år regnes i tillegg som en sårbar gruppe med ekstra behov for omsorg og hjelp. Dette kommer særlig til uttrykk i barnekonvensjonen hvor barnet har fått stilling som eget rettssubjekt med tilpassede politiske, sosiale, økonomiske og kulturelle rettigheter. Fremstillingen vil basere seg på vurderingen av barnets beste i saker som dreier seg om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag. Jeg vil allikevel se på rettspraksis som omhandler utvisning, fordi hensynet til barnets beste vil være et moment i avveiningen også her. Dette gjelder særlig for dommene fra EMD. Jeg har valgt å ikke gå inn på avgjørelser truffet av Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda. Kort forklart behandler Utlendingsdirektoratet søknader om beskyttelse i første instans, mens Utlendingsnemnda behandler klager over Utlendingsdirektoratets avgjørelser. Utlendingsnemnda har en praksisdatabase hvor man kan få innblikk i de vurderingene nemnda gjør i enkelte saker, men man får ikke tilgang til hele vedtaket. 11 Det er derfor vanskelig å bruke dette materialet når jeg i oppgaven nettopp skal se på om den helhetlige avveiningen tar tilstrekkelig hensyn til barnets beste. Jeg vil derfor løfte blikket til neste nivå og heller fokusere på avgjørelser fra norske domstoler og EMD for å få forståelse av hvordan avveiningen mellom de ulike hensynene blir gjort i konkrete saker. 1.4 Videre fremstilling Først vil jeg se på de ulike rettskildene som kommer til anvendelse når man skal vurdere hensynet til barnets beste. Rettskildebildet er sammensatt og består både av de vanlige norske rettskildene i tillegg til en del internasjonale konvensjoner som er gjort til norsk lov. Vektingen av de ulike rettskildene vil ha betydning for hvordan hensynet til barnets beste skal vurderes. Jeg vil kort gå gjennom rettsgrunnlaget for beskyttelse i punkt 3. Deretter skal jeg se på hvilke hensyn som står mot hverandre når hensynet til barnets beste skal avveies mot andre hensyn i punkt 4. I punkt 5 skal jeg se på hvilke momenter som taler for og mot at oppholdstillatelse skal gis, før jeg i punkt 6 skal se på om avveiningen er i tråd med Norges folkerettslige forpliktelser. I punkt 6 kommer en oppsummering. 10 Utlendingsnemnda (2009) 11 Utlendingsnemnda (2015) 3

7 2 Rettskilder og metode 2.1 Nasjonale rettskilder Grunnlov I henhold til norsk metodelære skal lover av høyere rang gå foran lover av lavere rang. Dette lex superiorprinsippet innebærer at Kongeriket Norges Grunnlov av , heretter Grunnloven, er den øverste rettskilden og at den ved motstrid vil gå foran andre lover. Før man kan fastslå om en slik motstrid i regelverket foreligger, må man foreta en tolkning av de aktuelle bestemmelsene. Det er litt delte meninger i litteraturen om hvordan man skal tolke Grunnloven. Eivind Smith mener at Grunnloven skal tolkes autonomt i forhold til folkeretten, altså at ordene og uttrykkene i Grunnloven må forstås uavhengig av tilsvarende ord og uttrykk i andre juridiske tekster. 12 Andre mener at enkelte av Grunnlovens bestemmelser bør trekke inn EMK og andre menneskerettigheter ved tolkningen. 13 Spørsmålet kommer særlig på spissen når man benytter seg av EMK ved tolkningen av Grunnloven. Dersom EMDs dynamiske tolkning av EMK brukes under tolkningen av Grunnloven, kan dette bidra til å endre Grunnloven. 14 Dette kan være problematisk i et folkesuverenitetsperspektiv, siden grunnlovsendringen ikke er foretatt av Stortinget, jf. Grunnloven 121. I forkant av revisjonen av Grunnloven, ble det nedsatt et utvalg som skulle se på hvordan man kunne styrke menneskerettighetenes stilling i norsk rett ved å ta de inn i Grunnloven. 15 Utvalget diskuterte om man skulle ta inn en bestemmelse i Grunnloven om at menneskerettighetene i Grunnloven måtte tolkes i lys av de traktatene som Norge er en del av. 16 De kom i midlertid frem til at grunnlovstolkningen måtte løses av rettsanvenderne i fremtiden. 17 Utvalget var likevel klare på at Grunnlovens menneskerettighetsbestemmelser må tolkes i lys av de internasjonale konvensjonene og at man derfor også må legge vekt på den tolkningen av konvensjonene de internasjonale håndhevingsorganene kommer til gjennom sin praksis. 18 I 2014 vedtok Stortinget å styrke menneskerettighetenes stilling i Grunnloven. Etter Grunnlovens nye 104 andre ledd skal barnets beste være et grunnleggende hensyn ved handlinger og avgjørelser som berører barn. Bestemmelsen bygger blant annet på den 12 Smith (2012) s Kierulf (2011) 14 ibid. s Stortingets menneskerettighetsutvalg, Dok.nr.16 ( ) 16 ibid. s ibid. s ibid. s. 90 4

8 tilsvarende formuleringen man finner i barnekonvensjonen artikkel 3 nr Under utarbeidelsen av grunnlovsendringen ble det uttalt at formuleringen ble valgt for å kunne dra nytte av praksis fra de internasjonale bestemmelsene ved tolkningen av bestemmelsen. 20 Konvensjonsorganenes tolkning av hensynet barnets beste vil likevel ikke legge avgjørende føringer på hvordan Høyesterett skal tolke grunnlovsbestemmelsen. Deres tolkning vil ha betydning for forståelsen av konvensjonsbestemmelsene, mens ansvaret for grunnlovstolkningen ligger hos Høyesterett alene. Høyesterett har ansvaret for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens menneskerettsbestemmelser Lov De sentrale lovene i norsk utlendingsrett er Lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her av 15. mai 2008 nr. 35, heretter utlendingsloven, og Lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett av nr. 30, heretter menneskerettsloven. Utlendingsloven regulerer og kontrollerer utlendingers innreise, utreise og opphold i riket i samsvar med norsk innvandringspolitikk og internasjonale forpliktelser, jf. 1 om lovens formål. Loven er utførlig og relativt ny, da den ble vedtatt i I motsetning til den gamle utlendingsloven fra 1988, har 2008-loven en egen og detaljert bestemmelse om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag i En ny lovtekst vil veie tungt som rettskildefaktor fordi den gir uttrykk for den rådende lovgiverviljen. I tillegg vil det også være vanskelig å finne alternative kilder dersom loven regulerer nye rettsforhold. Lovens ordlyd vil derfor veie tungt. Menneskerettsloven innarbeider utvalgte internasjonale konvensjoner i norsk lov, for at de skal gjelde som norsk lov, jf. 2. Formålet er å styrke menneskerettighetenes stilling i norsk rett, jf. menneskerettsloven 1. I tillegg til at konvensjonene er inkorporert i loven er de også gitt forrang jf. menneskerettsloven 3. Det vil si at konvensjonene og protokollene som er nevnt i loven skal gå foran andre bestemmelser dersom det oppstår motstrid. Man finner en tilsvarende regel i utlendingsloven 3, hvor det står at loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke individets stilling. De internasjonale regler det siktes til er både internasjonale konvensjoner 19 Stortingets menneskerettighetsutvalg, Dok.nr.16 ( ) s l.c. 21 Rt s. 93 avsnitt Sammenlign med utlendingsloven (1988) 8 andre ledd 5

9 som Norge har ratifisert og folkerettslig sedvanerett. 23 I utgangspunktet skal de nasjonale reglene være i overenstemmelse med Norges internasjonale forpliktelser. I det tilfelle at det oppstår tvil om hvilket tolkningsalternativ som er riktig skal altså den nasjonale bestemmelsen vike for internasjonale regler som gir individet en bedre stilling. Poenget er at man skal unngå folkerettsbrudd Forskrift I tillegg til utlendingsloven er også Forskrift om utlendingers adgang til riket og deres opphold her av 2009, heretter utlendingsforskriften, sentral på området. For denne oppgaven vil jeg særlig benytte 8-5 når det skal tas stilling til avveiningen mellom hensynet til barnets beste og innvandringsregulerende hensyn. 8. desember 2014 ble det gjort endringer i utlendingsforskriften 8-5. Mens forskriftsbestemmelsen tidligere kun sa at barnets tilknytning til riket skulle tillegges særlig vekt ved vurderingen av sterke menneskelige hensyn etter utlendingsloven 38, har den nå fått en tydeligere liste over momenter som skal vektlegges i denne vurderingen. I tillegg er det understreket at lengden av barnets opphold og barnets alder skal være et grunnleggende hensyn. Formålet med endringen var at barnets beste skulle veie tyngre enn før satt opp mot de innvandringsregulerende hensynene. 25 Det samme som ble sagt i punkt om nye lovers rettskildevekt, vil også gjelde for nye forskrifter. I forbindelse med endringen av forskriften, sendte Justis og beredskapsdepartementet ut et rundskriv om den varige ordningen for lengeværende barn. 26 Rundskrivet kan tjene som en opplysningskilde ved tolkning av forskriften, se punkt Verken rundskrivet fra Justis og beredskapsdepartementet eller utlendingsforskriften 8-5 har lagt opp til noe tydelig skille mellom vurderingen av sterke menneskelige hensyn og utlendingens særlige tilknytning til riket slik man finner i utlendingsloven 38. I praksis vil også de to ulike vurderingene ofte skli over i hverandre slik at en særlig tilknytning til riket kan føre til at det foreligger sterke menneskelige hensyn som gir grunnlag for opphold. Det er likevel viktig å ha klart for seg av lovteksten stiller opp to separate vilkår som hver for seg kan gi utlendingen rett til opphold på humanitært grunnlag. I tillegg til dette opererer lovteksten med en senket terskel for barn. Selv om situasjonen i det konkrete tilfellet ikke er alvorlig nok til at en voksen ville fått opphold, kan barn likevel gis oppholdstillatelse Ot.prp. nr.75 ( ) s l.c. 25 Justis- og beredskapsdepartementet (2014) 26 l.c. 27 Utlendingsloven 38 tredje ledd, annet punktum 6

10 2.1.4 Rettspraksis Med rettspraksis sikter jeg til dommer fra tingretten, lagmannsretten og Høyesterett. Dommens avgjørelse er i utgangspunktet bare rettskraftig for partene i den konkrete saken, men på grunn av prejudikatslæren kan avgjørelsen få større rekkevidde, og vil derfor være relevant for forståelsen av hvordan de ulike hensynene skal vurderes i saker som omhandler hensynet til barnets beste satt opp mot innvandringsregulerende hensyn. Hvilken vekt dommen skal tillegges som rettskildefaktor vil blant annet avhenge av hvilken instans dommen er avsagt i, om den er avsagt enstemmig eller under dissens og om dommen slutter seg til en rekke med dommer på tilsvarende rettsområde som trekker i samme retning. 28 Etter Grunnloven 88 dømmer Høyesterett i siste instans og de har dermed det siste ordet i hvordan loven skal tolkes og forstås. Den løsningen Høyesterett kommer til i et tolkningsspørsmål veier derfor tungt som rettskilde. 29 Såfremt underinstansene benytter seg av samme tolkning som Høyesterett i sin rettsanvendelse, kan også deres praksis gi nyttig innsikt i rettstilstanden på det aktuelle området. Dette gjelder særlig fordi det blir avsagt flere dommer i tingrettene og lagmannsrettene enn i Høyesterett, og man får dermed større innblikk i de ulike typetilfellene som kan oppstå. Domstolene har en rettsskapende virksomhet når de anvender loven på et saksforhold og dermed løser spørsmål som ikke har vært gjenstand for domstolsprøving før. 30 De skaper også ny rett ved å fravike en løsning som tidligere har vært godtatt. 31 Ved å følge mønstre fra tidligere dommer kan man si at domstolene viderefører den domstolsskapte retten. Ingen saksforhold er like, men det kan likevel være visse likhetstrekk mellom det rettsspørsmålet som skal løses og et som har blitt løst tidligere. Når domstolene benytter seg av en tidligere avgjørelse, et prejudikat, i en ny sak, bekrefter de rettssetningen som den gamle dommen bygget på. 32 Det er her prejudikatslæren kommer inn. Prejudikat betyr at avgjørelsen er et mønster som det kan være aktuelt å følge. 33 På grunn av trinnhøyden mellom de ulike instansene vil derfor prejudikater fra Høyesterett veie tyngst. Det finnes få eksempler på at Høyesteretts prejudikater bevisst har blitt fraveket hos de lavere domstolene. 34 For å endre 28 Eckhoff (2001) s ibid. s ibid. s ibid. s ibid. s ibid. s ibid. s

11 den gjeldende retten er det derfor nødvendig at enten Høyesterett fraviker det som blir ansett for å være et prejudikat eller at Stortinget endrer loven. Den avgjørelsen Høyesterett kom til ved tolkningen av utlendingsloven 38 og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 i Rt s vil derfor veie tungt som rettskildefaktor for avgjørelser som dreier seg om lengeværende asylbarn. For det første ble rammene som ble trukket opp i den nevnte dommen fulgt i Rt s. 2039, som omhandlet samme sakstype. 35 For det andre har det ikke blitt avsagt andre dommer fra Høyesterett om lengeværende asylbarn som fraviker dette i etterkant 36. For det tredje ble dommen avsagt av Høyesterett i plenum, jf. Lov om domstolene av 13. august 1915 nr. 5 5 fjerde ledd siste setning. Når Høyesterett settes i plenum er det fordi saken er av helt ekstraordinær betydning. 37 Fordi alle dommerne i Høyesterett er med i avgjørelsen vil den derfor få en tyngre vekt som rettskildefaktor, enn avgjørelser sagt av Høyesterett med tre eller fem dommere. Om dommen er enstemmig eller avsagt under dissens kan også ha betydning for hvilken vekt dommen skal tillegges som rettskildefaktor. Dommer avsagt under sterk dissens gir uttrykk for at det har vært tvil om hvilket tolkningsresultat som er det riktige, og det kan da være lettere for Høyesterett å fravike dommen senere. Selv om man skal være veldig forsiktig med å overprøve Høyesteretts flertall, kan dissensen i det minste si noe om hvilke rettslige vurderinger uenigheten i rettssalen dreide seg om. Oppsummert vil derfor en Høyesterettsdom avsagt av retten i plenum være en rettskilde som må veie tungt når man skal ta stilling til et rettsspørsmål Kort om Høyesteretts prøving av saker om lengeværende asylbarn 21. Desember 2012 avsa Høyesterett to plenumsdommer som gjaldt søknad om asyl og oppholdstillatelse på humanitært grunnlag for to barnefamilier. 38 De rettslige spørsmålene som ble avklart i den første dommen Rt s. 1985, ble lagt til grunn av den andre dommen Rt s At dommene ble avsagt av Høyesterett i plenum innebærer at disse må tillegges stor vekt på asylrettens område, og særlig når det gjelder vurderingen av hensynet til barnets beste etter utlendingsloven 38 tredje ledd. Her vil jeg ikke se på Høyesteretts konkrete vurdering av faktum og vurderingen av utlendingsloven 38 sammenholdt med barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1, men på to andre spørsmål som ble avklart. Til slutt vil jeg se på hvilke konsekvenser Høyesteretts løsning innebærer. 35 Rt s avsnitt Per NOU 2001:32 B s Rt s og Rt s

12 Hvilket faktum skal legges til grunn ved prøvingen av vedtakets gyldighet? For det første tok Høyesterett i Rt s stilling til om vedtaks- eller domstidspunktets faktum skulle legges til grunn ved prøvingen av vedtakets gyldighet. Asylsøkerne som ankende part anførte at domstolen skulle legge faktum ved domstidspunktet til grunn. Dette ble særlig begrunnet med at det ville være prosessøkonomisk gunstig om domstolen tok stilling til nytt faktum, at en omgjøringsbegjæring ville ta lang tid og fordi EMD benytter seg av en nåtidsvurdering. 39 For ankende part hadde situasjonen i hjemlandet endret seg i tiden fra Utlendingsnemndas vedtak ble fattet og fram til saken kom opp for domstolene. Høyesterett presiserte at prøvingsretten har et konstitusjonelt grunnlag og at domstolens kontroll med gyldigheten av forvaltningens vedtak bygger på domstolskapt rett. 40 Etter en gjennomgang av teori og rettspraksis kom førstvoterende frem til at domstolskontrollen i utgangspunktet skal knytte seg til faktum på vedtakstidspunktet. 41 Spørsmålet ble deretter om man for visse sakstyper skulle gjøre unntak fra denne hovedregelen på grunn av Norges menneskerettslige forpliktelser. 42 Det følger av EMK artikkel 13 at Enhver hvis rettigheter og friheter fastlagt i denne konvensjon blir krenket, skal ha en effektiv prøvingsrett ved en nasjonal myndighet. Det er opp til konvensjonsstatene å legge til rette for den effektive prøvingsretten og Utlendingsnemndas behandling oppfyller dette kravet. 43 Videre pekte Høyesterett på prinsippet om non refoulement som er nedfelt i utlendingsloven 73. Dette innebærer at utlendingsforvaltningen må ta stilling til nye forhold som påberopes før uttransportering kan iverksettes. 44 På bakgrunn av dette kom Høyesterett frem til at man skal legge faktum på vedtakstidspunktet til grunn for domstolenes prøving av forvaltningsvedtak også innenfor utlendingsretten Hvor langt går domstolenes prøvelsesrett for vedtak fattet av utlendingsforvaltningen? For det andre klargjorde Høyesterett rammene for domstolsprøvingen av utlendingsloven 38 sammenholdt med barnekonvensjonens artikkel 3 nr. 1. Utlendingsloven 38 er en kanbestemmelse og det er opp til forvaltningen å avgjøre når oppholdstillatelse skal innvilges. Domstolene skal på sin side prøve forvaltningens rettsanvendelse, saksbehandling, at det er bygget på riktig faktum og at vedtaket er i tråd med internasjonale forpliktelser. 46 Ankende part mente vurderingen av barnets beste etter utlendingsloven 38 tredje ledd måtte prøves 39 Rt s avsnitt 24 og ibid. avsnitt 53 og ibid. avsnitt ibid. avsnitt ibid. avsnitt ibid. avsnitt ibid. avsnitt ibid. avsnitt 142 9

13 fullt ut av domstolene og at Utlendingsnemnda hadde gjort en feil ved avveiningen mellom innvandringsregulerende hensyn og hensynet til barnets beste. Det var klart at interesseavveiningen i utlendingsloven 38 første og andre ledd lå hos forvaltningen og at domstolskontrollen ikke omfattet den konkrete skjønnsutøvelsen gjort av forvaltningen. Spørsmålet var om kontrollen måtte bli en annen fordi vedtaket omfattet barn etter paragrafens tredje ledd. 47 Ordlyden krever at det skal legges stor vekt på den individuelle situasjonen til barnet og fordi bestemmelsen er implementert fra FNs barnekonvensjon kunne dette tilsi en utvidet prøvingskompetanse for domstolene. 48 Førstvoterende kom likevel frem til at domstolen ikke kan prøve den konkrete interesseavveiningen, men fullt ut kan prøve om forvaltningen har tolket loven riktig. 49 Dette innebærer at domstolen skal kontrollere at det fremgår av utlendingsforvaltningens vedtak at hensynet til barnets beste er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn Konsekvensene av Høyesteretts løsning Jeg vil nå se på betydningen av de standpunktene Høyesterett la til grunn. At man skal legge faktum på vedtakstidspunktet til grunn ved prøvingen av vedtakets gyldighet, innebærer for det første at domstolene ikke kan ta hensyn til den delen av barnets tilknytning til riket som er opparbeidet i etterkant av vedtakstidspunktet. Det kan ta flere år fra Utlendingsnemnda treffer sitt endelige vedtak til saken kommer opp for retten. Dette gjelder særlig dersom dommene fra tingretten blir anket videre. Barn har et annet tidsperspektiv enn voksne, og i en kort periode på 3 år kan et barn ha fått en annen og sterkere tilknytning til riket enn det barnet hadde tidligere. For det andre betyr det at endring av situasjon i hjemlandet som har skjedd etter vedtakstidspunktet ikke vil komme inn i domstolenes vurderinger. Disse endringene må i stedet påberopes under en ny begjæring til utlendingsforvaltningen. Denne prosessen er tidkrevende. Rammene for domstolsprøvingen som Høyesterett kom frem til setter ganske betydelige skranker for hvordan domstolen kan kontrollere vedtaket. Når domstolen ikke har mulighet til å gå inn i den konkrete interesseavveiningen, kan de heller ikke se på hvordan de ulike momentene er vektlagt i forhold til hverandre. Kontrollen blir om begrunnelsen i vedtaket holder mål, ikke om hensynet til barnets beste er vurdert riktig i forhold til de innvandringsregulerende hensynene. 47 Rt s avsnitt ibid. avsnitt ibid. avsnitt ibid. avsnitt

14 2.1.5 For og etterarbeider Forarbeider Forarbeidene til utlendingsloven er utførlige og gir utfyllende informasjon om hvordan de enkelte bestemmelsene i loven skal forstås. 51 Siden loven er relativt ny vil innholdet i forarbeidene være viktige ved tolkningen av lovteksten. Disse gir uttrykk for hva lovgiver har ment at enkelte bestemmelsene skal regulere og omfatte. For utlendingsloven 38 gir forarbeidene anvisning på hvilke hensyn som skal ivaretas og de utfordringene departementet ser at kan dukke opp i den konkrete lovanvendelsen. Forarbeidene vil derfor tjene som en rettskilde til hvordan avveiningen mellom de ulike hensynene i utlendingsloven 38 skal tolkes og forstås. Høyesterett bruker forarbeider som en relevant rettskilde ved sin lovtolkning. 52 Den vekten forarbeidene vil ha som rettskilde vil avhenge av de øvrige relevante faktorene i saken. Dersom forarbeidene trekker i en annen retning enn lovteksten, skal lovteksten tillegges størst vekt etter den alminnelige rettskildelære. 53 I sakene for Høyesterett om lengeværende asylbarn har ikke dette vært problematisk. Der har Høyesterett ikke vært uenige i forarbeidenes vurderinger og de har brukt forarbeidene ved tolkningen av loven. 54 Etterarbeider Etterarbeider blir ofte presentert som stortingsmeldinger og blir til i etterkant av vedtakelsen av loven. I juni 2012 la Regjeringen frem stortingsmeldingen Barn på flukt. 55 Meldingen inneholdt blant annet en klargjøring av Regjeringens syn på hvordan vurderingen av hensynet til barnets beste og innvandringsregulerende hensyn skal veies mot hverandre. Regjeringen mente det ble lagt større vekt på innvandringsregulerende hensyn enn det som var hensikten med loven. 56 Formålet med meldingen var derfor å sørge for en mer konsekvent praktisering av regelverket i utlendingsforvaltningen for å sikre likebehandling av søknadene. 57 I juridisk litteratur er delte meninger om etterarbeiders status som rettskilde. 58 Det er klart at etterarbeider kan bidra som tolkningsmomenter for å vise hva man opprinnelig mente med loven. 59 Noe av kritikken som er rettet mot å benytte etterarbeider som en rettskilde er at disse 51 Se Ot.prp.nr. 75 ( ) 52 Eckhoff (2001) s ibid. s Se for eksempel Rt s avsnitt Meld. St.27 ( ) Barn på flukt 56 ibid. s ibid. s Se Boe (2012) kap Eckhoff (2001) s

15 ikke går gjennom lovgivningsprosessen. I et rettssikkerhetsperspektiv er det problematisk om Regjeringen eller en stortingskomité kan innskrenke eller utvide rettighetene i lovteksten gjennom meldinger som ikke går gjennom den vanlige prosedyren for lovgivning. Hvilken vekt man skal tillegge etterarbeider ved lovtolkningen er derfor vanskelig. I etterkant av publiseringen av stortingsmeldingen ble meldingen benyttet som rettskilde av Høyesterett. Dette styrker meldingens verdi som rettskilde. Høyesterett la til grunn at Stortingsmeldingen og komitémerknadene må forstås i lys av de innvandringsregulerende hensyns politiske karakter, jf. utlendingsloven 1 og videre at sondringen mellom dem som gjør aktiv og passiv motstand, oppfatter jeg som retningslinjer for hvordan fremtidig forvaltningspraksis forventes å være. 60 Jeg vil i det følgende legge dette til grunn Rundskriv I denne avhandlingen vil jeg benytte rundskriv som en opplysningskilde for å gi utlendingsforskriften 8-5 og utlendingsloven 38 tredje ledd et nærmere innhold. Rundskriv er meddelelser fra departementet om tolkningen av lover og forskrifter. Etter utlendingsloven 76 andre ledd kan departementet instruere Utlendingsdirektoratet om lovtolkning og skjønnsutøvelse, men de kan ikke instruere Utlendingsnemnda. Instruksen blir gitt som rundskriv. Rundskriv kan også benyttes innad i forvaltningen for å kodifisere praksisen på et bestemt område for å sikre likebehandling. Hvis man ser hele kjeden av avgjørelser som treffes i en sak, er det klart at rundskriv spiller en rolle i tolkningen av loven og forskriften. Dersom Utlendingsdirektoratet følger rundskrivets tolkning av loven, vil dette etter hvert bli til en fast praksis på området. Videre kan rundskrivet få ytterligere vekt dersom tolkningen som fremgår av teksten benyttes av domstolene. Rundskriv er altså en relevant opplysningskilde om hvordan loven kan forstås, men kan ikke tillegges større vekt enn loven og forskriften selv. Rundskriv er uttrykk for departementets syn på tolkningen, og har kan derfor ikke tillegges samme vekt som lov, forskrift, forarbeider og rettspraksis. 2.2 Forholdet mellom nasjonale rettskilder og internasjonale konvensjoner I denne oppgaven vil jeg bruke de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene FNs konvensjon om barnets rettigheter av 20. november 1989, heretter barnekonvensjonen og Den Europeiske menneskerettighetskonvensjon av 4. november 1950, heretter EMK for å svare på oppgavens problemstilling. Dette er to internasjonale konvensjoner som Norge har skrevet under på og dermed har forpliktet seg til å følge. Jeg vil nå se på forholdet mellom rettskildene som har nasjonalt opphav og rettskildene som har en internasjonal opprinnelse. 60 Rt s avsnitt

16 Norsk rett bygger på et dualistisk system. Det vil si at man ser på den nasjonale retten og den internasjonale retten som to separate rettssystemer. Motsatt er monisme, hvor nasjonal og internasjonal rett blir sett på som et helhetlig rettssystem. 61 Det dualistiske prinsippet innebærer at norske domstoler skal anvende norsk rett, og at de nasjonale reglene skal gå foran folkeretten ved motstrid. Dette gjelder likevel ikke uten unntak. Forrangsregelen blir for det første modifisert av presumsjonsprinsippet. Prinsippet innebærer at man skal presumere at norsk lov er i samsvar med folkeretten, altså tolke norsk lov i samsvar med de internasjonale forpliktelsene. 62 For det andre endres bildet når statene gjør folkeretten til en del av den nasjonale retten. Da blir spørsmålet hvordan nasjonale domstoler skal tolke de inkorporerte eller transformerte folkerettsreglene. På grunn av menneskerettsloven 2 har man gjort både EMK og barnekonvensjonen til en del av norsk lov, i tillegg til at de skal gå foran annen norsk lovgivning ved motstrid, jf. forrangsbestemmelsen i 3. Dette innebærer for det første at de skal benyttes på lik linje med andre norske rettskilder når man skal finne løsningen på et juridisk spørsmål. For det andre betyr det at rettsanvenderen, hvis han eller hun etter en tolkning av de ulike rettskildene kommer til at det foreligger motstrid mellom tolkningsalternativene, må velge løsningen som følger av konvensjonen. Dette vil nok først og fremst komme på spissen dersom løsningen etter norsk lovgivning gir et dårligere rettighetsvern enn konvensjonene. Rettighetene i EMK gir et minstevern, og skal etter EMK artikkel 53 sikre de eksisterende rettighetene uten å begrense et mulig bedre menneskerettsvern statene allerede har. Når norske domstoler skal anvende reglene i EMK, skal de selv tolke bestemmelsene der, men benytte seg av samme metode som EMD. Dette innebærer blant annet å forholde seg til konvensjonsteksten, alminnelige formålsbetraktninger og EMDs avgjørelser. 63 Dersom man etter en tolkning av traktatteksten fortsatt er i tvil, kan man trekke inn verdiprioriteringer som ligger til grunn for norsk lovgivning og rettsoppfatning. 64 Norske domstoler skal likevel ikke forsøke å utvikle konvensjonen, den oppgaven ligger hos EMD. 65 Internasjonale traktater blir gjerne vagt utformet, for at statene skal ha mulighet til å enes om en felles løsning som alle kan akseptere. Mange av traktatene har kontrollorganer som gjennom tolkning av traktattekstene kan utvide og utvikle tekstenes opprinnelige mening. I EMD er det lagt opp til en dynamisk tolkning av konvensjonens bestemmelser for at 61 Ruud (2011) 62 se for eksempel Rt s Rt s. 833 avsnitt l.c. 65 l.c. 13

17 rettighetene skal være praktiske og effektive, i stedet for teoretiske og illusoriske. 66 En slik dynamisk tolkning av traktatteksten kan føre til at den folkerettslige forpliktelsen staten skrev under på, med tid vil forandre seg slik at det igjen kan oppstå motstrid mellom de internasjonale og nasjonale reglene. 2.3 Internasjonale konvensjoner FNs Barnekonvensjon Barnekonvensjonen er gjort til norsk lov, og gitt forrang, gjennom menneskerettsloven 2 og 3. Konvensjonen inneholder rettigheter som er tilpasset barns særlige stilling og behov 67 som konvensjonspartene plikter å overholde og gjennomføre. På utlendingsrettens område er konvensjonens artikkel 3. nr. 1 av stor betydning, fordi den er en viktig rettskilde når man skal klargjøre hva som ligger i hensynet til barnets beste og hvordan dette skal veies mot andre hensyn Er hensynet til barnets beste i barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 et prinsipp eller en rettighet? I norsk juridisk litteratur har det vært hevdet at hensynet til barnets beste i artikkel 3 nr. 1 ikke angir en konkret definert rettighet, men at den heller gir uttrykk for et grunnleggende prinsipp som skal gjelde for tiltak som angår barn. 68 Høyesterett har også lagt til grunn at barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 gir uttrykk for et hensyn og prinsipp. 69 I 2013 kom barnekomiteen med en generell kommentar om konvensjonens artikkel 3 nr I følge barnekomiteen utgjør hensynet til barnets beste et tredelt konsept som a substantive right, a fundamental, interpretative legal principle og a rule of procedure. 71 At det dreier seg om en substantive right, eller selvstendig rettighet, vil si at artikkel 3 nr. 1 i følge barnekomiteen er directly applicable (self-executing) and can be invoked before a court. 72 En selvstendig rettighet med selvkraft er mer enn et prinsipp eller en retningslinje. Det innebærer også at norske domstoler bør kunne gi fastsettelsesdom for krenkelse av barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Dette er i tråd med mindretallets votum i Rt s Flertallet i den nevnte dommen mente det ikke var holdepunkter for at lovgiver hadde ment å åpne for at man kunne avsi fastsettelsesdom for brudd på barnekonvensjonen, se avsnitt 101 i 66 se for eksempel Christine Goodwin v. The United Kingdom, para Smith (2013) s Haugli (2013) s se Rt s avsnitt Barnekomiteen, General Comment No. 14 (2013) 71 ibid. punkt 6 72 ibid. punkt 6 (a) 14

18 dommen. Førstvoterende foretok en sammenligning mellom EMK og barnekonvensjonen, hvor EMK i motsetning til barnekonvensjonen krever at en krenkelse av rettighetene i konvensjonen skal kunne prøves ved nasjonal domstol, jf. artikkel 13, noe som gjør at fastsettelsesdom er nødvendig. 73 Mindretallet mente derimot at barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 påla staten konkrete plikter overfor det enkelte barn og at det dermed var håndhevbar. 74 Etter en gjennomgang av barnekomiteens generelle uttalelser og forarbeidene i forbindelse med inkorporeringen av barnekonvensjonen, mente annenvoterende at artikkelen også er selvkraftig noe som innebærer at det kan gis fastsettelsesdom for at artikkel 3 nr. 1 er krenket. 75 Dette vil også være i tråd med den alminnelige og etablerte ordningen for de inkorporerte menneskerettighetskonvensjonene. 76 Det gjenstår å se om Høyesterett vil vurdere spørsmålet annerledes nå i etterkant av den generelle kommentaren fra Uttalelser fra FNs barnekomité I forbindelse med vedtagelsen av konvensjonen ble FNs komité for barnets rettigheter, heretter barnekomiteen, opprettet med hjemmel i konvensjonens artikkel 43. Barnekomiteen får rapporter fra medlemslandene og kontrollerer statenes gjennomføring av konvensjonen. De har også mulighet til å komme med forslag og generelle anbefalinger på bakgrunn av opplysninger som er mottatt i henhold til artikkel 44 og 45 i konvensjonen jf. artikkel 45 d). Etter artikkel 43 nr. 8 skal barnekomiteen fastsette egne prosedyreregler, og disse finner man i Rules of Procedure. 77 I prosedyrereglene skiller man mellom generelle anbefalinger (general recommendations) og generelle kommentarer (general comments). Etter Rule 76 i Rules of Procedure kan barnekomiteen avsi generelle anbefalinger. Anbefalingene skal være basert på informasjon barnekomiteen har mottatt etter artikkel 44 og 45. Adgangen til å avsi generelle kommentarer reguleres av Rule 77. Disse er ikke knyttet opp mot artikkel 44 eller 45 fra konvensjonen, men mot artiklene og reglene i konvensjonen generelt. Generelle kommentarer blir forberedt fra barnekomiteen ut i fra det formålet å fremme videre implementering av konvensjonen og for å hjelpe konvensjonsstatene i å fullføre rapporteringsansvaret de har Rt s avsnitt ibid. avsnitt ibid. avsnitt ibid. avsnitt Barnekomiteen (2015) 78 Barnekomiteen (2015) Rule 77 pkt. 1 15

19 Hvilken vekt har barnekomiteens uttalelser som rettskildefaktor? Verken generelle anbefalinger eller generelle kommentarer er folkerettslig bindende. 79 De kan likevel gi nyttig informasjon om hvordan man bør tolke og anvende konvensjonen, herunder hvordan man skal forstå innholdet i barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. I forarbeidene til endringer i barneloven uttalte departementet at FNs barnekomité er det ekspertorgan som tolker barnekonvensjonen. Det bør derfor legges relativt stor vekt på disse uttalelsene ved tolkning og anvendelse av konvensjonens bestemmelser i praksis. 80 Selv om departementets uttalelse ble avgitt i forbindelse med barnekomiteens General Comment no. 8 (2006), var departementets vurdering av rettskildevekten knyttet til barnekomiteens generelle kommentarer i sin alminnelighet. I Rt s påpekte Høyesterett om barnekomiteens generelle kommentarer at det formelle grunnlaget for at uttalelsen er avgitt, har en viss betydning for den vekt den skal tillegges. 81 Førstvoterende uttalte videre om kommentarene at Det avgjørende vil likevel være hvor klart den må anses å gi uttrykk for overvåkningsorganenes forståelse av partenes forpliktelser etter konvensjonene. Særlig må man vurdere om uttalelsen må ses som en tolkningsuttalelse, eller mer som en tilrådning om optimal praksis på konvensjonens område. 82 Videre må man se på uttalelsens nedslagsfelt og om den passer på det faktum man selv sitter med. Jeg tolker førstvoterende slik at han mente at de generelle kommentarene har en viss vekt som veileder ved tolkning av konvensjonen, men at generelle kommentarer må tillegges mindre vekt en for eksempel generelle anbefalinger siden de generelle anbefalingene er tettere knyttet opp mot konvensjonsteksten som statene har underskrevet på. Dette henger også sammen med de andre typene av uttalelser barnekomiteen kan komme med. Landrapporter og enkeltsaker blir gjerne utformet gjennom kommunikasjon mellom barnekomiteen og staten. De generelle kommentarene åpner ikke for innspill på samme måte. Slik jeg forstår førstvoterende mener han at de generelle kommentarene er vanskeligere å knytte til eget faktum og rettsområde fordi de er vidt utformet og på grunn av mangelen på dialog i forkant. 83 Førstvoterendes standpunkt i Rt s ble lagt til grunn i Rt s. 1985, se avsnitt 136 i dommen. I dommen Rt s. 93 uttalte Høyesterett seg på ny om barnekomiteens generelle kommentarer. Denne gangen var komiteens generelle kommentar direkte rettet mot barnekonvensjonens artikkel 3. nr. 1 og forståelsen av barnets beste. 84 Førstvoterende uttalte i avsnitt 64 at Det Barnekomiteen gir uttrykk for her, utgjør etter mitt syn et naturlig 79 Smith (2013) s Ot.prp.nr. 104 ( ) s Rt s avsnitt l.c. 83 l.c. 84 Barnekomiteen. General comment No. 14 (2013) 16

20 utgangspunkt ved tolkningen av artikkel 3. nr. 1 og dermed også ved tolkningen av Grunnloven 104 andre ledd. Han viste også til at de to bestemmelsene ble utformet på samme måte nettopp for at man skulle kunne trekke veksler på internasjonal tolkningspraksis. 85 Her la Høyesterett altså større vekt på barnekomiteens tolkning av konvensjonen enn tidligere Individuell klagerett etter barnekonvensjonen Den 14. april 2014 trådte FNs barnekonvensjons tilleggsprotokoll om individuell klagerett i kraft, etter at den hadde blitt ratifisert av tilstrekkelig mange stater. Klageretten gir individer eller grupper muligheten til å klage inn brudd på bestemmelsene i barnekonvensjonen til komiteen. Norge har enda ikke ratifisert og sluttet seg til tilleggsprotokollen, men muligheten for en tilslutning har stadig vært diskutert i Stortinget. Argumentene mot en ratifisering har blant annet knyttet seg til frykten for ytterligere innsnevring av de folkevalgtes beslutningsmuligheter. Når konvensjonen utvikles og tolkes til dels av nasjonale domstoler, men også av andre internasjonale organer, forsvinner en del av den forutberegneligheten myndighetene ønsker. I Norge ser man særlig nå hvordan medlemskapet i EØS og ratifikasjonen av EMK har ført til økt rettsliggjøring i den forstand at vi er en del av en rettsutvikling hvor vi har få påvirkningsmuligheter. Problemstillingen knytter seg altså til den avståelse av myndighet som klageordningen innebærer en overføring av myndighet til et overnasjonalt organ, kombinert med tilsvarende innsnevring av norske politiske organers handlefrihet som daværende utenriksminister Jonas Gahr Støre uttalte i Stortingets spørretime i 18. januar Svaret ble gitt i på et spørsmål om hvorfor Norge var mot å tiltre barnekonvensjonens klagemekanisme. Tilsvarende svar hadde også senere utenriksminister Espen Barth Eide i spørretimen 29. november 2012, hvor han uttalte at det var viktig med en grundig debatt om virkningene av å tilslutte oss internasjonale klageordninger i sin alminnelighet og spesielt om hvordan dette vil påvirke maktforholdet mellom norske folkevalgte, norske domstoler og internasjonale ekspertorganer. 87 Det samme standpunktet ble opprettholdt av nåværende utenriksminister Børge Brende da spørsmålet om tilslutning kom opp i Stortinget igjen i november I tillegg til en grundigere gjennomgang av eventuelle konsekvenser en tilslutning vil innebære, ønsket han å følge med på utviklingen i klagesakene som ble forelagt barnekomiteen for å få innblikk i komiteens saksbehandling. 85 Rt s. 93 avsnitt Utenriksdepartementet (2011) 87 Utenriksdepartementet (2012) 88 Utenriksdepartementet (2014) 17

21 Hva kan en tilslutning til barnekonvensjonens tilleggsprotokoll om individuell klagerett innebære? Etter tilleggsprotokollens artikkel 11 nr. 1 skal statene give due considerations to the views of the Comittee, together with its recommendations. Statene skal ta hensyn til komiteens synspunkter og anbefalinger, men avgjørelsene vil ikke være folkerettslig bindene slik som avgjørelsene fra Den Europeiske menneskerettsdomstolen, heretter EMD. En avgjørelse kan likevel få rettsvirkninger for klageren i Norge. Etter Lov om mekling og rettergang i sivile tvister av 17. juni 2005 nr første ledd bokstav d, kan man begjære gjenåpning av sivil sak hvis det i klagesak mot Norge i samme saksforhold er fastslått at saksbehandlingen har krenket en konvensjon som etter menneskerettsloven gjelder som norsk lov. Det vil si at dersom barnekomiteen kommer til at den norske saksbehandlingen har krenket barnekonvensjonen vil det være mulighet for gjenåpning. Døren står likevel bare så vidt på gløtt. Det vil bare være adgang for gjenåpning på grunn av feil ved rettergangen, men ikke på grunn av feil ved avgjørelsen. En mer gunstig avgjørelse fra barnekomiteen vil altså ikke føre til gjenåpning av saken i Norge. Til tross for at avgjørelsene som regel ikke vil få direkte rettsvirkninger i Norge, må man kunne anta at en tilslutning til konvensjonen vil innebære at barn får en økt rettssikkerhet. Man skal ikke undervurdere hvor pinlig det er for medlemsstatene å stadig få avgjørelser mot seg i internasjonale organer, og ved en tilslutning til konvensjonen må det legges til grunn at norske domstoler vil ta komiteens beslutninger og tolkninger med som rettskilder i egne avgjørelser. I juni 2013 la advokat Frode Elgesem, på oppdrag fra Utenriksdepartementet, fram en juridisk analyse av fordeler og ulemper ved en norsk tilslutning til klageordningen. 89 Det ble særlig trukket frem at man ved en tilslutning til tilleggsprotokollen måtte vente flere klagesaker fra barn på utlendingsfeltet. Selv om Elgesem baserte seg på en hypotetisk vurdering av hvordan han så for seg at Barnekomiteen ville avgjøre klagesakene, anså han det ikke som urimelig å anta at Barnekomiteens og Høyesteretts vekting av barnets beste ville sprike. 90 Han mente at barnekomiteen nok ville legge større vekt på barnets beste enn hva norske domstoler gjør i dag Den Europeiske menneskerettighetskonvensjon EMK, er som barnekonvensjonen, inkorporert i norsk lov gjennom menneskerettsloven 2 og er ved motstrid gitt forrang foran annen lovgivning gjennom 3. Konvensjonen inneholder grunnleggende menneskerettigheter som statene skal sikre innenfor sitt myndighetsområde, jf. EMK artikkel 1. I denne oppgaven vil jeg legge særlig fokus på EMK artikkel 8 som verner 89 Elgesem (2013) 90 ibid. kap

22 om enhvers rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse. Selv om hensynet til barnets beste ikke nevnes i konvensjonsteksten, benyttes prinsippet i domstolens avgjørelser. EMD har uttalt at konvensjonen ikke kan anvendes i et vakuum, men må tolkes i harmoni med generelle prinsipper fra internasjonale regler. 91 I saker som gjelder barn skal man derfor legge til grunn at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn når man veier de ulike interessene mot hverandre etter EMK artikkel EMK er derfor en viktig rettskildefaktor som kan klargjøre hvilken forpliktelse staten har overfor lengeværende asylbarn i avveiningen mellom hensynet til barnets beste og andre innvandringsregulerende hensyn. Systematikken i lovtolkningen og lovanvendelsen av bestemmelsene i EMK er annerledes enn etter norsk rett. De ulike artiklene oppstiller rettigheter. Samtidig kan det gjøres inngrep i rettighetene på visse vilkår. Det avgjørende er om inngrepet i individets rettighet er nødvendig ut i fra hensynet til samfunnet. EMK artikkel 8 beskytter individet mot vilkårlige inngrep i privatlivet og familielivet fra offentlige myndigheter. 93 I tillegg kan det foreligge en positiv forpliktelse for statene til å effektivt respektere familielivet etter bestemmelsen. 94 Inngrep fra offentlig myndighet kan bare skje når det er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse og moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter, jf. EMK artikkel 8 nr. 2. Man må altså ha et hjemmelsgrunnlag jf. i samsvar med loven og en begrunnelse for inngrepet jf. av hensyn til Til slutt må man foreta en forholdsmessighetsvurdering jf. nødvendig i et demokratisk samfunn. Denne blir uttrykt som a fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole. 95 I tillegg har statene en viss skjønnsmargin, margin of appreciation, når de skal begrunne nødvendigheten av inngrepet Hvilken vekt har rettspraksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol som rettskildefaktor? Med hjemmel i konvensjonens artikkel 19 ble den Europeiske menneskerettsdomstolen, EMD, opprettet. EMD kan motta individklager fra enhver person, frivillig organisasjon eller gruppe av enkeltpersoner som hevder å ha vært utsatt for en overtredelse av de rettigheter som 91 Neulinger and Shuruk v. Switzerland, para ibid. para Nunez v. Norway, para l.c. 95 l.c. 96 All (2011) s