OSLO TINGRETT DOM i Oslo tingrett, TVI-OTIR/07. Dommer: Tingrettsdommer Lise Bogen Behrens

Transkript

1 OSLO TINGRETT DOM Avsagt: Saksnr.: i Oslo tingrett, TVI-OTIR/07 Dommer: Tingrettsdommer Lise Bogen Behrens Saken gjelder: Krav om erstatning etter nedsettelse av styrehonorar i stiftelse gyldighet av vedtak Lise og Arnfinn Hejes Fond Advokat Henning Einar Asheim Rettslig medhjelper, advokatfullmektig Solfrid Brænd mot Staten v/lotteri- og stiftelsestilsynet Det kongelige Justis- og Politidepartement Advokat Ida Hjort Kraby Advokat Ida Hjort Kraby Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

2 DOM Saken krav om erstatning etter nedsettelse av styrehonorar i stiftelse og spørsmål om gyldighet av vedtak. Fremstilling av saken Saksøker, stiftelsen Lise og Arnfinn Hejes Fond ( Fondet ) ble opprettet av forretningsmannen Arnfinn Heje ( Heje ) ved testament i Da han døde i 1958 var Fondets egenkapital ca. 4,7 millioner kroner. Ved utgangen av 2005 var egenkapitalen ca. 216 millioner kroner. Fondets formål er ifølge vedtektene å yte økonomisk støtte til yngre personers utdannelse og til økonomisk vanskeligstillede verdige personer. Ifølge testamentet skal fondsstyret bestå av to herrer, hvorav den ene skal være jurist med de for høyesteretts dommere lovbestemte kvalifikasjoner og den annen fortrinnsvis et medlem av slekten Heje. Ifølge testamentet skal fondsstyrets administrasjonsutgifter dekkes av Fondet. Det fremgår at fondsstyret skal motta en rimelig godtgjørelse Vedtekter ble ferdigstilt 10 måneder etter Hejes død. Fra vedtektenes 5: Som godtgjørelse for kontorhold, administrasjon og forvaltning av fondets midler tilkommer det fondsstyrets juridisk utdannede medlem 5 % av fondets årlige avkastning. Som styrehonorar tilkommer det hvert av fondsstyrets medlemmer 2,5 % av fondets årlige avkastning. Fondet legger til grunn at Heje fastsatte honorarbestemmelsene i vedtektene før han døde. Staten har anført at Heje i alle tilfeller ikke fravek grunnvilkåret rimelig godtgjørelse. Styret mottar således totalt 10 % av avkastningen i honorar, hvorav 5 % til det juridisk utdannede styremedlemmet for kontorhold, administrasjon og forvaltning av Fondets midler ( forretningsførerhonoraret ) og 2,5 % til begge styremedlemmene som ordinære styremedlemmer. De administrative utgiftene som dekkes av forretningsførerhonoraret, var i 2005 kroner og i 2004 kroner , og gjaldt bl.a. utgifter til lokaler, sekretær og telefon. Det er enighet om honoreringsmodellen er uvanlig og gir god betaling når Fondet oppnår bra avkastning, og tilsvarende dårlig om Fondet oppnår liten avkastning TVI-OTIR/07

3 Vedtektenes 2 pålegger styremedlemmene å: delta i alle voteringer og beslutninger som fondsstyrets plikter nødvendiggjør. Fondets signatur innehas av begge styrets medlemmer i forening. Det påhviler fondsstyrets juridisk utdannede medlem å holde og administrere fondets kontor, og utføre forvaltningen av dets midler i overensstemmelse med fondsstyrets beslutninger. Forvaltningen av Fondets midler hører under styret og kan ikke settes ut. Advokat Røer forestår den finansielle driften, og innhenter Gregard Hejes aksept før han tar beslutninger. Begge styremedlemmene går gjennom søknadene om utdeling. Det er ubestridt at advokat Røer i 2005 brukte ca timer på Fondet, mens Gregard Heje brukte ca. 700 timer. Fra januar 2005 endret Fondet regnskapsprinsipp slik at verdipapirporteføljen ble klassifisert som omløpsmidler vurdert til markedsverdi. Omleggingen innebar at urealiserte verdiendringer ble ført som inntekt, slik at det ikke lenger var nødvendig å selge for å oppnå honorargrunnlag. I forvaltningssaken var det et tema hvorvidt dette var lovlig. Under hovedforhandlingen ønsket ikke Staten å ta stilling til problemstillingen. Utdeling fra Fondet skjer året etter at avkastning er oppnådd, mens honorar til styret regnskapsføres det året avkastningen er oppnådd. Fondet har vært i medias søkelys ved flere anledninger fra 1990 tallet og frem til i dag, hvor temaet gjennomgående har vært styrets godtgjørelse. Det har tidligere versert en sak mellom Fondet og Justisdepartementet etter at daværende tilsynsmyndighet, Fylkesmannen i Oslo og Akershus, satte ned styrehonorar for 1995 og Saken gjaldt den ordinære styregodtgjørelsen, og ikke forretningsførerhonoraret. I 2001 kom Oslo byrett til at nedsettelsesvedtaket var ugyldig. Dommen ble ikke anket. Nærmere om gangen i saken Stiftelsestilsynet henvendte seg til Fondet i mars 2006 med forespørsel om diverse dokumentasjon, herunder advokat Røers timelister og advokatregnskap, Fondets styreprotokoller fra 2001 til 2005, samt dokumentasjon for at Arnfinn Heje fastsatte honorarsatsene. Det var omfattende kommunikasjon mellom Stiftelsestilsynet og Fondet etter dette, bl.a. etter at Stiftelsestilsynet 5. juni 2007 forhåndsvarslet at det var aktuelt å sette ned godtgjørelsene for 2005, tilbakeføre godtgjørelser og oppnevne et settestyre. Stiftelsestilsynet fattet vedtak ( nedsettelsesvedtaket ) som i korthet gikk ut på: - Godtgjørelser for 2005 til forretningsfører ble satt ned fra kr til kr og ordinær styregodtgjørelse fra kr til kr Pålegg om tilbakebetaling. - Advokatene Normann og Brandi fra advokatfirmaet Selmer ble oppnevnt som settestyre TVI-OTIR/07

4 - Styremedlemmene ble pålagt å vike sete i spørsmål omfattet av settestyrets mandat. Settestyrets mandat tas inn i fulltekst: Settestyret skal innhente relevant informasjon og dokumentasjon, avklare det faktiske og regnskapsmessige grunnlag for utmåling av styregodtgjørelsene for å vurdere å ta stilling til rettmessig størrelse på styremedlemmenes godtgjørelser for regnskapsåret Settestyret skal deretter vurdere og ta stilling til hvorvidt stiftelsens interesser tilsier at Stiftelsestilsynets vedtak påklages av stiftelsen til Justisdepartementet og ivareta stiftelsens interesser i en slik sammenheng, herunder ta stilling til hvorvidt en senere klageavgjørelse bør følges opp med søksmål mot Staten eller hjelpeintervensjon i et søksmål mellom Staten og en eller begge av styrets nåværende medlemmer. Settestyret skal dessuten ivareta stiftelsens interesser i forhold til dens tilbakebetalingskrav på styremedlemmene, herunder vurdere og ta stilling til hvorvidt stiftelsen skal fremme søksmål mot ett eller begge styremedlemmene. Endelig skal settestyret ivareta stiftelsens interesser ved å ta ut søksmål mot styrets medlemmer i anledning tilbakeføringskravene og representere stiftelsen under prosessen. Stiftelsestilsynet avviste 27. mai 2009 klage fra Fondet ved styremedlemmene under henvisning til at disse ikke kunne klage på vegne av Fondet. Klagen fra styremedlemmene personlig ble ikke avvist. 15. januar 2010 traff Justisdepartementet delvedtak i klagesaken og opprettholdt oppnevnelsen av settestyre. Under henvisning til hva som hastet mest delte departementet opp klagebehandlingen slik at bl.a. nedsettelsen av honorarene utsto til senere behandling. Stiftelsestilsynet traff nytt vedtak 18. januar 2010 hvor settestyrets mandat ble utvidet: "til å omfatte vurdering, og eventuelt iverksettelse av adekvate rettslige tiltak ved ivaretakelse av stiftelsens interesser i anledning tilbakebetalingskrav for regnskapsåret 2005 mot styremedlemmene". Ved atter nytt vedtak 30. mars 2010 ble settestyrets mandat igjen utvidet, settestyret pålagt å foreta ulike rettslige vurderinger og Fondet pålagt å gi settestyret tilgang til arkiver. 29. april 2011 omgjorde Justisdepartementet nedsettelsesvedtaket ("omgjøringsvedtaket) uten vurdering av vedtakets gyldighet og omgjorde også Stiftelsestilsynets vedtak om utvidelse av mandat av 30. mars Justisdepartementet opprettholdt Stiftelsestilsynets vedtak av 18. januar 2010 om utvidelse av mandat og av 27. mai 2009 om avvisning av klagen fra styremedlemmene på vegne av Fondet. Bakgrunnen for førstnevnte var at TVI-OTIR/07

5 Stiftelsestilsynet så utvidelsen av mandat som en naturlig oppfølgning av Justisdepartementets vedtak av 15. januar 2010 om å opprettholde settestyret. Når det gjaldt avvisning la Justisdepartementet til grunn at Fondet ikke hadde rettslig interesse i klagebehandling da klagevedtaket av 15. januar 2010 tok stilling til klagen fra styremedlemmene personlig som hadde likelydende anførsler som Fondet, og videre at styremedlemmene var inhabile til å representere Fondet. Det er gyldigheten av disse punktene i klagevedtaket av 29. april 2011, samt klagevedtaket av 15. januar 2010, retten skal ta stilling til. Settestyret avsluttet etter dette sin virksomhet. Ved stevning 18. mai 2010, før saken var avgjort i forvaltningen, anla Fondet ved advokat Harald Røer og sivilingeniør Gregard Heje ( styremedlemmene ) søksmål mot Staten v/lotteri og Stiftelsestilsynet ( Stiftelsestilsynet ) og Staten v/justis- og politidepartementet ( Justisdepartementet ) - i fellesskap benevnt Staten. Påstanden var at Justisdepartementets vedtak av 15. januar 2010 samt Stiftelsestilsynets vedtak av 12. juni 2008, 18. januar 2010 og 30. mars 2010 var ugyldige. Ved tilsvar 27. august 2010 anførte Staten at saken måtte avvises fordi styremedlemmene ikke hadde prosessuell handleevne til å reise søksmål på vegne av Fondet, og at det i alle tilfeller var grunnlag for å avvise behandling av Justisdepartementets vedtak av 15. januar 2010 da vedtaket gjaldt klagen fra styremedlemmene personlig, slik at Fondet manglet rettslig interesse i å få prøvd vedtaket. Subsidiært var påstanden frifinnelse. I prosesskrift 25. oktober 2010 anførte Staten at Fondet ikke hadde rettslig interesse i å få behandlet delene av Stiftelsestilsynets vedtak av 12. juni 2008 som ventet på avgjørelse fra Justisdepartementet. 10. november 2010 traff Oslo tingrett kjennelse hvor behandling av vedtakene fra Stiftelsestilsynets ble avvist. Retten tillot at behandling av Justisdepartementets vedtak av 15. januar 2010 ble fremmet, og fant at man måtte legge saksøkers pretensjon til grunn i relasjon til spørsmålet om prosessuell handleevne. Saksøker anket avvisningen og Borgarting lagmannsrett kom ved kjennelse 9. mars 2011 til at spørsmålet om ugyldighet ved Stiftelsestilsynets vedtak skulle fremmes. Den 29. april 2011 traff Justisdepartementet avsluttende vedtak i klagesaken. Fondet endret sin påstand slik at det ble påstått ugyldighet i forhold til punkt 5 avsnitt 2 og 4 i nevnte omgjørings vedtak, samt departementets vedtak av 15. januar 2010, og fremmet krav om erstatning. Hovedforhandling ble avholdt januar Harald Røer og Gregard Heje møtte på vegne av Fondet. Avdelingsdirektør i Stiftelsestilsynet, Gunn Merete Paulsen, rådgiver i TVI-OTIR/07

6 Justisdepartementet, Carl Håkon Andersen, og settestyremedlem, advokat Jeppe Normann, møtte som vitner. Saksøkerens påstandsgrunnlag Feil ved Stiftelsestilsynets vedtak av Fordi tilsynsansvaret tidligere lå hos Fylkesmannen i Oslo og Akershus, og ble lagt til Stiftelsestilsynet i Førde fra 1. januar 2005, ble saken behandlet av et ferskt tilsyn som i liten grad kunne dra nytte av opparbeidet kunnskap. Saken kom skjevt ut fra starten. I mars 2006, fem år etter Oslo byrett tok stilling til styregodtgjørelsene basert på vedtektsbestemmelsene, begynte Stiftelsestilsynet å etterspørre dokumenter relevante for beregning av styregodtgjørelser. Da Stiftelsestilsynet ba om redegjørelse for hvordan prosentsatsene kom inn i vedtektene og uttalte til media at prosentsatsene utgjorde øvre grenser, ikke honorarsatser, at honorar lå langt over det normale og dommen "umulig kan være rettskraftig for evig og alltid var det klart at Stiftelsestilsynet la opp til omkamp. Stiftelsestilsynet kan klandres for å ha startet saken. Hadde Stiftelsestilsynet gjort skikkelig forarbeid og gått gjennom Fylkesmannens arkiver hadde det ikke blitt noen sak. Den sentrale saksbehandlingsfeilen er at ikke det ikke var kontradiksjon rundt de sentrale forutsetninger for vedtaket. Man ser ikke av vedtaket hvordan Fondets innspill ble vurdert. Stiftelsestilsynet utviste et så ubalansert engasjement at det var inhabilt til å behandle lovlighet av honorar. Uttalelsene til media i forkant viser at det var forutinntatt. Det er enighet om at Stiftelsestilsynets saksbehandler i saken var svært engasjert. I følge settestyremedlem Normanns uttalelse i retten, sa han til Normann at disse må tas. Vedtaket var uforholdsmessig, og ble behandlet i strid med god forvaltningsskikk. Vedtaket er preget av feil ved rettsanvendelsen. Stiftelsesloven 40 utgjør ikke tilstrekkelig grunnlag for å nedsette styrehonorar. Bestemmelsen rammer misbruk og gir ikke hjemmel til å nedsette vedtektsfestet honorar som ikke angriper kapitalen. Arnfinn Heje opprettet en stiftelse som enkelt går ut på at formuen skal forvaltes best mulig og forvalterne skal motta 10 % av Fondets avkastning. På den måten oppstår motivasjon for å oppnå god avkastning. Testators disposisjon må respekteres. Det er i alle tilfeller ikke mulig å sensurere honorar kun i enkelt år. Et samlet styrehonorar som inkluderer administrative kostnader på 10 % av avkastningen kan i alle tilfeller ikke anses urimelig høyt. Godtgjørelsene ble i alle tilfeller satt ned for mye. Det finnes få rettskilder for når styrehonorar i stiftelser kan settes ned. Oslo byretts dom blir den relevante rettskilden. Retten kom til at nedsettelse av ordinært styrehonorar var ugyldig etter stiftelsesloven første ledd som har samme ordlyd som dagens 40 første ledd. Vedtaket er preget av faktafeil. Stiftelsestilsynet la feil faktum til grunn da man forutsatte at Stiftelsens kapital var opprinnelig plassert i faste eiendommer og kinovirksomhet, TVI-OTIR/07

7 hovedsakelig i Sverige og trykkerivirksomhet i Norge og videre at Stiftelsens kapitalforvaltning endret vesentlig karakter etter at stiftelsen avhendet en forretningseiendom i Stockholm i 1989 slik at det ble realisert en gevinst på ca. SEK 120 mill. Faktum var at eiendommen ble kjøpt syv år etter Fondets oppstart. Stiftelsestilsynet var også ukjent med at Fondet fra oppstart hadde aksjeposter i svenske og norske selskaper. Det er også lagt til grunn feil faktum når man i vedtaket uttaler at ingen av styrets medlemmer innehar finansanalytisk kompetanse og at styrets juridiske medlem (foretar) omfattende rutinemessige funksjoner som ikke betinger juridisk kompetanse for forsvarlig utførelse. Når det gjelder godtgjørelsenes rimelighet kan man ikke se på enkelt år, men må se på godtgjørelser over tid slik at man ser variasjonen i tallene. Det er uansett feil å sammenligne enkelt år (2005) med snittet i forutgående 10 års periode. I alle tilfeller burde 2005 tallene vært tatt inn snittet. Det skapte også feil sammenligningsgrunnlag at eldre tall ikke ble inflasjonsjustert. At Stiftelsestilsynet ikke hadde noen konsekvent holdning til hvordan man sammenlignet gav et uryddig fundament for drøftelsene. Det skulle ha vært tatt høyde for no cure no pay prinsippet. Man må akseptere at honorar i noen år er større når styret i andre år ikke mottar honorar. Det gjelder ikke minst for forretningsføreren som selv bærer de administrative kostnadene om Fondet ikke oppnår en avkastning som gir honorar tilstrekkelig til å dekke dette. Det var feil å sammenligne med honorar til forretningsfører i offentlige stiftelser. Offentlige stiftelser var underlagt regler om plassering av kapital som gav snevrere handlingsrom. Fondet investerer i alle aktiva klasser, slik at kapitalforvaltningen er mer arbeidskrevende enn i offentlige stiftelser. Det var i alle tilfeller feil at man ikke tok hensyn til at forretningsfører i offentlige stiftelser fikk 5 promille av forvaltet kapital som lønn. Det var feil å sammenligne et honorar som dekker administrative kostnader med lønn. Selv om Fondet gjorde Stiftelsestilsynet oppmerksom på dette ved kommentarene til forhåndsvarselet, ble det ikke tatt i betraktning. Selv ikke under hovedforhandlingen behandlet Staten problemstillingen. Hadde Stiftelsestilsynet gjort fradrag for administrative kostnader før man sammenlignet forretningsførers honorar hadde man sett at man var langt unna et urimelig resultat. Ut fra retningslinjene for offentlige stiftelser ville godtgjørelsen til forretningsfører i snitt ligget på kroner i perioden 1994 til 2004, mens det faktiske snittet for Fondet var kroner før man trakk fra administrative kostnader, slik at dette i snitt ville kommet ned på til kroner etter at administrative utgifter var trukket fra. Det gir et netto timehonorar på 397 kroner per time eller bruttohonorar på 997 per time før fradrag for administrative kostnader som er særdeles lavt for forretningsadvokater. Ser vi på enkeltåret 2005 vil forretningsfører etter fradrag for administrative utgifter fått et netto TVI-OTIR/07

8 honorar på kroner som igjen kan sammenlignes med lønn etter normen for offentlige stiftelser på kroner. Dette viser at det ikke var grunnlag for å sette ned forretningsførers honorar. Stiftelsestilsynet var ved sammenligning av honorar ikke tilstrekkelig oppmerksom på at Fondet både driver kapitalforvaltning og søknadsbehandling. Verken forretningsfører eller det ordinære styrevervet kan sammenlignes med styreverv hvor styret møter en gang i måneden og tar overordnede beslutninger, mens andre står for daglig drift. Det er mest relevant å sammenligne med avlønning i kapitalmiljøet, eventuelt med daglig leders timebruk og godtgjørelse i selskap som forvalter beløp på ca. 220 millioner kroner. Da det det er store krav til det juridiske medlemmets kvalifikasjoner, bør man i relasjon til forretningsførerhonoraret se på forretningsadvokaters lønnsutvikling. Det er ubetydelig forskjell mellom honoraret for 2003, som ikke er angrepet, og honoraret for Feilene har hver for seg og til sammen virket bestemmende på Stiftelsestilsynets vedtak om å sette ned honorar og oppnevne settstyre. Når honorarnedsettelsen er ugyldig bortfaller opprettelsen av settestyre og de øvrige delene av vedtaket som følge av intern sammenheng. Det er ubestridt at settestyre ikke ville vært opprettet om honorar ikke var satt ned. Stiftelsestilsynets vedtak av 12. juni 2008 blir i sin helhet å anse som en nullitet. Feilene ble ikke reparert i klageomgangen. Gyldig nedsettelsesvedtak ble aldri truffet. Om retten er uenig i at oppnevnelse av settestyre utgjør en nullitet fordi nedsettelsesvedtaket var ugyldig, anføres subsidiært at det ikke forelå hjemmel for slik oppnevnelse. Uttalelser i forarbeidene utgjør et for svakt rettslig grunnlag, i alle fall når det sittende styret ikke samtykker. Om det forelå hjemmel, var det i alle tilfeller ikke adgang til å oppnevne et settestyre da styremedlemmene ikke var inhabile. Grunnet klagefrist på 3 uker, sakens omfang og kompleksitet var det uhensiktsmessig å oppnevne settestyre for å fremsette klage på Fondets vegne. I alle tilfeller var det ikke behov for slik oppnevnelse før det forelå et endelig vedtak i klageinstansen. Det foreligger ikke hjemmel for at Fondet skal bære kostnadene ved settestyret. Lovens ordning er at et styremedlem kan oppnevnes i stedet for en annen, slik at kostnadene ikke øker. Oppnevnelse av settestyre var ikke et lovlig, egnet eller forholdsmessig tiltak. Det foreligger uansett ikke hjemmel for å etablere et "forvaltningsorgan" mellom Stiftelsestilsynet og Justisdepartementet til å vurdere forhold forvaltningen skulle tatt stilling til. Feil ved Justisdepartementets klagevedtak av 15. januar 2010 Det var saksbehandlingsfeil å dele opp klagebehandlingen slik at man ikke vurderte honorarnedsettelsen samtidig med spørsmålet om oppnevnelse av settestyret. Ved vedtaket av 15. januar 2010 forutsatte Justisdepartementet at honorarnedsettelsen var korrekt uten å prøve dette. Det må få betydning for gyldigheten da det er ubestridt at det ikke var grunnlag for å oppnevne settestyre om det ikke forelå et nedsettelsesvedtak TVI-OTIR/07

9 Justisdepartementets vedtak blir ugyldig både som følge av det som er anført om nedsettelsesvedtaket og grunnet manglende hjemmel for å oppnevne settestyre, se det som er anført i relasjon til Stiftelsestilsynets vedtak av 12. juni 2008 ovenfor. Da Justisdepartementet behandlet saken hadde det kommet inn en ytterligere inhabil aktør; settestyret. Inhabiliteten skyldes at settestyret opptrådte på oppdrag fra Stiftelsestilsynet og det tette samarbeidet dem imellom. Oppdeling av klagebehandlingen kan ikke medføre et annet resultat enn hva som ville vært tilfellet om klagen var behandlet samlet. Feil ved Justisdepartementets klagevedtak av 29. april 2011 punkt 5 avsnitt 2 og 4. Justisdepartementets vedtak av 29. april 2011 punkt 5 avsnitt 2 (utvidelse av settestyrets mandat) og avsnitt 4 (avvisning av klagen fra styremedlemmene på vegne av Fondet) er som Justisdepartements klagevedtak av 15. januar 2010 nulliteter grunnet sammenhengen med det ugyldige nedsettelsesvedtaket som Justisdepartementet aldri prøvde gyldigheten av. Utvidelsen av mandat og avvisningen av klagen gir ikke mening uten nedsettelsesvedtaket. Det vises til det som er anført ovenfor. Ugyldighet foreligger også som følge av indre sammenheng med klagevedtaket av 15. januar 2010, som også er ugyldig grunnet manglende hjemmel for å oppnevne settestyre. Det var feil å dele opp klagebehandlingen. Oppdeling kan ikke medføre et annet resultat enn hva som ville vært tilfellet om klagen var behandlet samlet. Klagevedtaket av 29. april 2011 forutsatte at settestyret hadde lovlig aktivitet uten å behandle spørsmålet. Punkt 5 avsnitt 2. og 4. i departementets vedtak av 29. april 2011 skulle i alle tilfeller ha bortfalt så lenge nedsettelsen var omgjort. Det gjelder selv om omgjøringen er begrunnet i hensiktsmessighet. Da Justisdepartementet kom til at honoraret ikke skulle nedsettes, burde man i det minste ha problematisert hvorfor settestyret likevel skulle ha en lovlig aktivitet. Erstatningskrav Det foreligger objektivt ansvar for ugyldige vedtak i saken. Vedtakene har vært særlig inngripende og kan sammenlignes med Rt s Flere momenter tilsier objektivt ansvar. Tilsynssaken utgjorde i realiteten uhjemlet granskning, noe Stiftelsestilsynet i praksis erkjente ved å gi Fondet informasjonsmateriell om rettigheter ved granskning. Det andre er at Stiftelsestilsynet i strid med forvaltningspraksis og ordinære regler for klagebehandling satte ut forvaltningenes oppgaver til et slags mellomorgan for å avklare faktiske forhold og foreta stiftelsesrettslige vurderinger. Det tredje er at saken og vedtakene har vært særlig negativt inngripende grunnet sitt omfang, intensitet, varighet og håndtering, herunder medieomtalen saken fikk som følge av Stiftelsestilsynets uttalelser til pressen, hvor essensen var at styremedlemmene beriket seg på fattiges bekostning. Saken har påført Fondet store omkostninger og ført til tapt inntektspotensial. Subsidiært anføres ansvar på subjektivt grunnlag for rettsstridig og klanderverdig myndighetsutøvelse fra ansatte i Stiftelsestilsynet og Justisdepartementet. Det foreligger verken unnskyldelig rettsvillfarelse eller unnskyldelig villfarelse i forhold til faktum TVI-OTIR/07

10 Nedsettelsesvedtaket er så mangelfullt i sine vurderinger, hvor man ikke tar stilling til sentrale innvendinger fra Fondet, at det må sies å foreligge grov uaktsomhet. Tapet Fondet er påført utgjør kroner Det består av utgifter til settestyret på kroner , utgifter til PricewaterhouseCoopers ("PwC") på kroner , advokatbistand på kroner og kroner for fem betenkninger fra professor Carl August Fleischer. At kostnadene er svært høye skyldes at saken har gått over mer enn fem år og hatt et omfang og en intensitet som har vært ekstraordinær. Fondet har også lidt avsavnstap ved at utgiftene har medført mindre til forvaltning. Forutsatt gjennomsnittlig innskuddsrente på 3 % utgjør avsavnstapet fra juni 2007 til og med november 2011 kroner Hadde det ikke vært for nedsettelsesvedtaket ville ikke Fondet hatt utgiftene eller avsavnstapet, slik at det foreligger årsakssammenheng. Kravene er påregnelige og adekvate. Oppdeling skjedde for å begrense kostnader, men effekten ble motsatt. Kostnadene har ikke blitt større grunnet manglende samarbeid fra Fondets side, men grunnet forhold på Statens side. Fondet har forsøkt å begrense tapet bl.a. ved å søke raskt å få endret vedtaket og å be om utsatt iverksettelse til klagebehandlingen var ferdig. Saksøkerens påstand: 1) Justis- og politidepartementets vedtak av kjennes ugyldig 2) Justis- og politidepartementets vedtak av punkt 5 avsnitt 2 kjennes ugyldig. 3) Justis- og politidepartementets vedtak av punkt 5 avsnitt 4 kjennes ugyldig. 4) Lise og Arnfinn Hejes fond tilkjennes sakens omkostninger for tingretten. 5) Lise og Arnfinn Hejes fond tilkjennes erstatning etter rettens skjønn begrenset oppad til kroner ) Lise og Arnfinn Hejes fond tilkjennes avsavnsrenter etter rettens skjønn oppad begrenset til kroner Subsidiært 7) I det tilfellet at Lise og Anfinn Heles fond ikke får tilkjent saksomkostninger helt eller delvis etter post 4 ovenfor, kreves også erstatning etter rettens skjønn begrenset oppad til differensen mellom krevde saksomkostninger og tilkjente saksomkostninger. Saksøktes påstandsgrunnlag Gyldigheten av Justisdepartementets klagevedtak av 15. januar 2010 Det har vært benyttet korrekt faktum og rettsanvendelse. Hensiktsmessighetsvurderingene har vært forsvarlige. Det er ikke begått saksbehandlingsfeil av betydning for vedtakets innhold. Vedtaket er således gyldig og det foreligger ikke grunnlag for erstatning. Både Stiftelsestilsynet og Justisdepartementet har korrekt lagt til grunn at styremedlemmene var inhabile til å følge opp Stiftelsestilsynets nedsettelsen av TVI-OTIR/07

11 styregodtgjørelsene på grunn av fremtredende personlige og økonomiske særinteresser i forhold til utfallet av klagen. Ifølge stiftelsesloven 37 kan ikke et styremedlem delta i behandlingen av spørsmål som har slik særlig betydning for ham, at han må anses for å ha en fremtredende personlig eller økonomisk særinteresse i saken. Interessemotsetningen mellom Fondet og styremedlemmene ligger ikke primært i at det blir klaget, men i hvilken argumentasjon man benytter. Inhabilitetsreglene skal verne Fondets interesser og skape tillit i forhold til at personer med verv i stiftelsen ikke lar egeninteresser spille inn. Både Stiftelsestilsynet og Justisdepartementet har korrekt lagt til grunn at stiftelsesloven 29 gir adgang til å oppnevne et settestyre i tilfeller der de ordinære styremedlemmene anses inhabile til å behandle spørsmål som hører under styret. Dette har vært lagt til grunn både i forhold til stiftelsesloven av 1980 og dagens stiftelseslov, og strider ikke med legalitetsprinsippet. Når styremedlemmene anfører at det er vanærende å bli kjent inhabile forveksler de egne interesser og Fondets interesser, og underbygger behovet for settestyre. Vedtaket om å oppnevne settestyre var nødvendig for å sikre stiftelsens oppfølging av vedtaket om nedsetting av godtgjørelse på et tidspunkt da det forelå vedtak om nedsettelse. Det senere omgjøringsvedtaket, eller eventuell senere konstatert ugyldighet ved nedsettelsesvedtaket av 12. juni 2008 får ikke betydning for gyldigheten av klagevedtaket. Gyldighet må vurderes ut fra forutsetningene da vedtaket ble truffet; at det forelå et vedtak fra Stiftelsestilsynet om nedsettelse av honorar til styremedlemmene. Det var ikke galt å dele opp klagebehandlingen. Oppdeling var resultat av en forsvarlig hensiktsmessighetsvurdering hvor Justisdepartementet tok stilling til hva som hastet mest. Oppdeling kan i alle tilfeller ikke innebære ugyldighet. Vedtaket var heller ikke ugyldig som følge av uforholdsmessighet. Verken Stiftelsestilsynet eller settestyret var inhabile til å behandle saken. Settestyret var heller ikke inhabilt. Settestyrets opptreden kan uansett ikke få betydning for gyldigheten av klagevedtaket. Eventuell inhabilitet er i alle tilfeller avhjulpet gjennom Justisdepartementets klagebehandling. Saksbehandlingen og vedtakets begrunnelse vitner om at Justisdepartementet foretok en selvstendig og grundig vurdering av saken. Justisdepartementets vedtak er ikke ugyldig som følge av manglende kontradiksjon. Fondet redegjorde løpende for sitt syn på Stiftelsestilsynets vedtak og innspill i klagebehandlingen. Vedtaket viser at Fondets syn er vurdert. Krav til kontradiksjon innebærer ikke at Fondet har krav på å få gjennomslag for sitt syn. Saksbehandlingen var ikke i strid med god forvaltningsskikk. Det er god forvaltningsskikk å ta stilling til det man kan så raskt som mulig TVI-OTIR/07

12 Gyldigheten av Justisdepartementets vedtak av 29. april 2011 punkt 5 avsnitt 2 og 4 Det har vært benyttet korrekt faktum og rettsanvendelse. Hensiktsmessighetsvurderingene har vært forsvarlige. Det er ikke begått saksbehandlingsfeil av betydning for vedtakets innhold. Justisdepartementets vedtak av 29. april 2011 punkt 5 avsnitt 2 og 4 er gyldig. Det foreligger ikke grunnlag for erstatning. Det medfører ikke ugyldighet at Justisdepartementet unnlot å behandle spørsmålet om oppnevning av settestyre på nytt. Justisdepartementet hadde ingen plikt til å foreta ny vurdering av klagevedtaket av 15. januar Det vises til det som er nevnt ovenfor vedrørende hensiktsmessighet og forsvarlighet ved oppdeling av klagebehandlingen. Det senere omgjøringsvedtaket, eller eventuelt senere konstatert ugyldighet ved nedsettelsesvedtaket av 12. juni 2008, får ikke betydning for gyldigheten av klagevedtaket. Vurderingen må tas ut fra forutsetninger som forelå da vedtakene ble truffet. Under enhver omstendighet har det formodningen mot seg at en ny vurdering av Justisdepartementets vedtak av 15. januar 2010 ville fått betydning for de angrepne punktenes innhold. Når det gjelder vedtakets punkt 5 avsnitt 2 om utvidelse av settestyrets mandat vises det ellers til det som er anført i relasjon til Justisdepartementets vedtak av 15. januar Det var heller ikke grunnlag for å kjenne Justisdepartementets vedtak 29. april 2011 punkt 5 avsnitt 4 om avvisning av klage fra Fondet ved styremedlemmene ugyldig. Som følge av nedsettelsesvedtaket var styremedlemmene inhabile til å representere Fondet. Når det gjelder avvisning av klagen fra Fondet ved styremedlemmene vedrørende oppnevnelse av settestyre var det i alle tilfeller ikke lenger rettslig interesse i å få prøvd dette da klagen fra Fondet og klagen fra styremedlemmene personlig var identiske, slik at Justisdepartementet 15. januar 2010 hadde tatt stilling til anførslene. Påstanden om at Staten er erstatningsansvarlig for Fondets økonomiske tap prejudisiell prøving av Stiftelsestilsynets vedtak av 12. juni 2010 Staten kan ikke holdes erstatningsansvarlig på objektivt grunnlag. Vedtakene er ikke truffet på et område der det gjør seg gjeldende særlige hensyn som begrunner objektivt ansvar. Viktige samfunnsmessige hensyn vil ikke bli tilstrekkelig ivaretatt dersom det skulle gjelde objektivt ansvar. Kun om retten mener det er rettslig grunnlag for objektivt ansvar blir det nødvendig å ta stilling til gyldigheten av Stiftelsestilsynets vedtak av 12. juni Det er ikke grunnlag for å holde Staten erstatningsansvarlig på subjektivt grunnlag, verken for Stiftelsestilsynets behandling av saken eller for Justisdepartementets behandling av klagen. For at Staten skal komme i ansvar må det foreligge uforsvarlighet i forhold til faktum, rettsanvendelse, subsumsjon eller saksbehandling. Det er ikke tilfellet i denne saken. Fondet har søkt å mistenkeliggjøre Stiftelsestilsynets motiver, uten at det er forankret i faktiske omstendigheter. Settestyret har heller ikke opptrådt på en slik måte at det har pådratt Staten erstatningsansvar TVI-OTIR/07

13 Det må være årsakssammenheng mellom det uforsvarlige forhold og det anførte tapet for tapet skal være erstatningsmessig. Dette er noe mer enn faktisk årsakssammenheng. Rettsanvendelsen som ligger til grunn for Stiftelsestilsynets vedtak av 12. juni 2010 om nedsetting av honorar, oppnevning av settestyre, fastsettingen av settestyrets mandat osv. var korrekt, og under enhver omstendighet forsvarlig. Det er ikke holdepunkter for saksbehandlingsfeil som har hatt betydning for vedtakets innhold. Vedtaket er gyldig. Det som fremgår av stiftelsesdokumentet, testamentet, er at godtgjørelsene skal være rimelige. Det foreligger ikke holdepunkter for at Arnfinn Heje fragikk det overordnede prinsippet. Det følger i alle tilfeller av stiftelsesloven 40 at honorar skal stå i rimelig forhold til arbeid og ansvar som følger med vervet eller stillingen. Det fremgår av forarbeidene til dagens stiftelseslov at også vedtektsfestede honorarer kan settes ned hvor dette er angitt som en bestemt prosent eller promille av forvaltningskapitalen. Hvis stifteren har fastsatt godtgjørelsen må den som hovedregel respekteres, men det vil være annerledes om forholdene har endret seg slik at godtgjørelsene har blitt mye høyere enn hva oppretter av stiftelsen har kunnet forutse. Dette var bakgrunnen for at det var saklig av Stiftelsestilsynet å gå tilbake i tid og foreta undersøkelser både relatert til testators vilje og om forholdene hadde endret seg. Stiftelsestilsynet har kompetanse til å sette ned godtgjørelse som er urimelig høy. Det fremgår av forarbeidene til den eldre stiftelsesloven at det fantes retningslinjer for godtgjørelse ved kapitalforvaltning for offentlige stiftelser på 5 promille av forvaltet kapital. Det fremgår at satsen var av veiledende karakter og kunne justeres opp eller ned om arbeidet er større eller mindre enn vanlig, og at i stiftelser med et høyt kapitalbeløp som er varig plassert vil godtgjørelse på 5 promille av kapitalen lett bli for høyt. Det fremgår videre at hvis styrets rolle først og fremst er at kontrollerende karakter, og kapitalforvaltningen primært forestås av andre, for eksempel av eget investeringsutvalg eller fondsforvaltningsselskap, bør det få betydning for hva som er ett rett og rimelig styrehonorar, men at styrets ansvar i kapitalforvaltningen alltid vil være et moment som det skal legges vekt på ved godtgjørelsen. Stiftelsestilsynet har lagt til grunn styremedlemmenes opplysning om arbeidets karakter og omfang, herunder kostnadene forretningsfører har til kontorhold og administrasjon. Selv om bare Fondet prosentvis har beregnet honorar av årlig avkastning, er det relevant å se på honorarbeløp i andre stiftelser. Stiftelsestilsynet har kun vurdert saklige og relevante forhold. Det er forsvarlig av Stiftelsestilsynet å foreta videre undersøkelser basert på innspill fra settestyret. Stiftelsestilsynet har korrekt har lagt til grunn at det må foreligge en kvalifisert urimelig størrelse for at honoraret kan settes ned. Selve vurderingen av om det foreligger et urimelig høyt honorar er vanskelig. Retten bør vike tilbake for å foreta vurderingen så TVI-OTIR/07

14 lenge den finner at Stiftelsestilsynet foretok en forsvarlig vurdering ut fra riktig juss og korrekt faktum. I relasjon til tolkning av honorarbestemmelsen i testamentet og vedtektene er det relevant å se på hvilke sentrale endringer som har skjedde fra opprettelsen av Fondet og frem til i dag. Frem til forrige dom var det salg av eiendommer i Oslo og Asker, at man ikke opprettet studenthjem som testamentet åpnet for og at den viktigste inntektskilden fra 1976 til 1984 var aksjeutbytte, obligasjonsrenter og andre renter. I tillegg ble fortjeneste ved salg av aksjer ført som inntekt og inngikk i beregningsgrunnlaget for godtgjørelse. I 1989 skjedde det store eiendomssalget i Sverige hvor man realiserte en gevinst på kroner Det er ikke riktig at Stiftelsestilsynet forutsatte at eiendommen var i boet ved Fondets oppstart. Det som primært har skjedd siden Oslo byretts dom i 2001 er at Fondet fra januar 2005 benyttet nytt regnskapsprinsipp. Etter dette er det ikke nødvendig å realisere fondspapirer eller aksjer for å få positivt resultat i stiftelsen. Da arbeidsomfanget for styremedlemmene i det vesentlige har vært stabilt fra 1994 og frem til 2005, er det relevant å sammenligne styrehonoraret for 2005 med gjennomsnittlig honorar fra 1994 til og med For 2005 mottok det juridiske styremedlemmet og forretningsfører Harald Røer totalt kroner i honorar, mens det ordinære styremedlemmet, Gregard Heje mottok honorar på kroner Det er store beløp, slik at det var naturlig at Stiftelsestilsynet så på om honorar var i tråd med stiftelsesloven. Stiftelsestilsynets vedtak er ikke ugyldig som følge av manglende kontradiksjon. Det fremgår av samtlige vedtak at Fondet har hatt god anledning til å gjøre sitt syn gjeldende, og at Stiftelsestilsynet har satt seg inn i og vurdert Fondets anførsler. En annen sak er at Stiftelsestilsynet ikke har vært enig med Fondet. I forkant av Justisdepartementets klagebehandling utarbeidet Stiftelsestilsynet en innstilling til Justisdepartementet 7. oktober Den viser at Stiftelsestilsynet realitetsbehandler alle innspill fra Fondet. Justisdepartementets omgjøringsvedtak var begrunnet i tiden som var gått og at hensynet til stiftelsen tilsa at omdanning av vedtektene fremsto som et mer hensiktsmessig tiltak på klagevedtakstidspunktet. Det er ikke erstatningsbetingende at Justisdepartementet ikke tok stilling til klagen. Klageorganet plikter ikke å bidra til generell rettsavklaring og kan foreta vurdering ut fra hva som er mest hensiktsmessig. Skjønnsutøvelsen var forsvarlig og det ble ikke tatt utenforliggende hensyn. Det er ikke grunnlag for Fondets anførsler om at Stiftelsestilsynets skjønnsutøvelse var vilkårlig, at det ble tatt utenforliggende hensyn eller at vedtaket om nedsetting var sterkt urimelig. Det er ikke korrekt at Stiftelsestilsynet har forfulgt stiftelsen. Stiftelsestilsynet har opptrådt saklig og korrekt i samsvar med tilsynets oppgaver og myndighet innenfor rammen av stiftelsesloven. Stiftelsestilsynet må ha betydelig frihet til å foreta løpende vurderinger av om og i hvilken utstrekning det er behov for tilsyn og tiltak i TVI-OTIR/07

15 ulike stiftelser. Stiftelsestilsynet hadde saklig og forsvarlig grunnlag for å reise spørsmål og fortsette undersøkelsene av om styremedlemmenes godtgjøringer var i samsvar med stiftelsesloven og stiftelsens vedtekter. Det er ikke grunnlag for anførselen om at Stiftelsestilsynets vedtak er ugyldig som følge av tilsynets forutinntatthet. De påberopte uttalelsene fra ansatte i Stiftelsestilsynet hadde ikke betydning for vedtakets innhold. Erstatning Med mindre retten legger til grunn at det foreligger objektivt ansvar for ugyldig vedtak er det ikke relevant å ta stilling til Stiftelsestilsynets vedtak av 12. juni Ansvar på subjektivt grunnlag er uaktuelt da det det ikke er utvist uforsvarlighet. Oslo byretts dom 9. februar 2001 har ikke betydning for erstatningskravet. Fondet avklarte i retten at det er kostnader påløpt ved vedtakene som danner grunnlag for erstatning. Kostnader/tap forbundet med Stiftelsestilsynets tilsyn og kontroll og i forbindelse med medieoppslag faller således utenfor et eventuelt erstatningsansvar. Størstedelen av det anførte tap er uansett ikke erstatningsmessig som følge av manglende årsakssammenheng, fordi Fondet har misligholdt sin tapsbegrensningsplikt og fordi postene ut fra art og omfang ikke er påregnelige og adekvate. Det er fremmet et enormt erstatningskrav på kroner pluss kroner i avsavnsrenter etter fradrag for sakskostnader på kroner som Fondet ble tilkjent etter forvaltningsloven 36. Da stevning ble inngitt var bare Justisdepartementets vedtak av 15. januar 2010 og Stiftelsestilsynets vedtak angrepet. Stiftelsestilsynets vedtak var påklaget, men det var ikke truffet vedtak. I stevningen ble det ikke lagt ned påstand om erstatning slik at det var naturlig for Staten å påstå avvisning i tilsvaret da det var hensiktsmessig først å benytte klageadgangen. Hadde Fondet ventet på resultatet av klagebehandlingen ville man spart vesentlige kostnader ved stevning og fremleggelse av dokumenter for domstolen. Rettssaken har blitt skåret til som følge av klagebehandlingen. Utgiftene er uforholdsmessige. Det var unødvendig å pådra kostnader i det omfang som er pådratt. Hadde Fondet samarbeidet med Stiftelsestilsynet hadde vesentlige utgifter vært unngått. Det var under enhver omstendighet ikke nødvendig å innhente betenkninger fra professor Fleischer så lenge Fondet var representert av advokat. Fondet har fra starten utfordret Stiftelsestilsynets kompetanse, bestridt lovens anvendelse på faktum før lovens ikrafttredelse, vært uenig i spillereglene og forvaltningsskrittene og gjennomgående utfordret og motsatt seg avgjørelsene tatt i forvaltningen. Dette har vært avgjørende for det omfang saken har fått TVI-OTIR/07

16 Det er Fondet, ikke Staten, som er ansvarlig for godtgjørelsen til settestyret. Det følger av prinsippet om at en stiftelse bærer kostnadene til sitt styre. Hadde styremedlemmene unnlatt å fremsette klage på vegne av Fondet, hadde man unngått doble kostnader ved klagebehandlingen. Det subsidiære kravet knyttet til Gregard Hejes arbeid med saken på kroner bestrides ikke. Kravet på kroner eks. mva. knyttet til advokat Røers arbeid bestrides. Det foreligger ikke årsakssammenheng med ansvarsbetingende forhold.. Kravet er uansett ikke dekningsmessig da Fondet hadde omfattende ekstern advokatbistand og utgiftene verken fremsto nødvendige, påregnelig eller adekvate. Staten v/justis- og politidepartementets påstand: 1. Staten v/justis- og politidepartementet frifinnes. 2. Staten v/justis- og politidepartementet tilkjennes saksomkostninger med tillegg av lovens rente fra forfall og frem til betaling skjer. Staten v/lotteri- og stiftelsestilsynets påstand: 1. Staten v/lotteri- og stiftelsestilsynet frifinnes. 2. Staten v/ Lotteri- og stiftelsestilsynet tilkjennes saksomkostninger med tillegg av lovens rente fra forfall og frem til betaling skjer. Rettens vurdering Innledning Sakens tema er om Justisdepartementets to klagevedtak av 15. januar 2012 og 29. april 2011 punkt 2 og 4 er ugyldige, samt om Fondet har krav på erstatning. Det har vært tema hvorvidt styremedlemmene hadde kompetanse til å reise sak på vegne av Fondet. Da svaret på en annen problemstilling i saken; om det var grunnlag for å oppnevne settestyre, blir avgjørende for styremedlemmenes kompetanse, finner retten det mer hensiktsmessig å ta stilling til sakens materielle side enn å vurdere avvisning. Objektivt ansvar Fondet har anført at det foreligger objektivt ansvar for ugyldige vedtak. Etter retten skjønn ble rettstilstanden avklart ved Rt s. 291 hvor Høyesterett uttalte at det ikke foreligger et generelt prinsipp om objektivt ansvar for uhjemlet myndighetsutøvelse. Under henvisning til Rt s og Rt s. 416 hvor det ble fastsatt objektivt ansvar for tvangsmessig tilbakeholdelse i psykiatrisk sykehus og tilbakekall av advokatbevilling, viste Høyesterett til at disse avgjørelsene var begrunnet i særlige hensyn. Høyesterett fant ikke at det forelå tilstrekkelig tungtveiende grunner for objektivt ansvar innenfor plan- og bygningsretten, og tilla at et annet resultat kunne innebære at viktige samfunnsmessige hensyn ikke blir tilstrekkelig ivaretatt. Fordi stiftelser verken har eiere eller medlemmer er det etter retten skjønn sentralt at forvaltningen ikke avstår fra kontroll på dette området av TVI-OTIR/07

17 risiko for erstatningsansvar. Retten tillegger at den ikke finner at belastningen ved uhjemlede vedtak på stiftelsesrettens område kan sammenlignes med uhjemlede vedtak på de områdene hvor Høyesterett fastslo objektivt ansvar. Retten har således kommet til at det ikke foreligger objektivt ansvar. Arbeidsgiveransvar - innledning Retten ser så på om Staten hefter via arbeidsgiveransvar. Selv om ugyldighet verken er et nødvendig eller tilstrekkelig vilkår for ansvar, finner retten det naturlig først å se på om Stiftelsestilsynets vedtak av 12. juni 2008 var ugyldig. På den måten kan faktum belyses på en oversiktlig måte og gi et greit utgangspunkt for uaktsomhetsvurderingen. Fremgangsmåten er også hensiktsmessig fordi Fondet har anført at ugyldighet ved Stiftelsestilsynets vedtak av 12. juni 2008 smitter over på vedtakene retten må ta stilling til. Prejudisiell vurdering av Stiftelsestilsynets vedtak av I henhold til stiftelsesloven kan Stiftelsestilsynet sette ned godtgjørelse til styremedlemmer når den er urimelig høy. Retten kan ikke se at det er tvilsomt at nedsettelse også kan skje når honorarbestemmelsene er tatt inn i stiftelsens vedtekter, se NOU 1998:7 s.74, og Ot.prp. nr. 15 ( ) s. 90. I Oslo byretts dom fra 2001 forutsettes det at det også gjelder der honorar ikke angriper stiftelsens kapital. Godtgjørelse kan settes ned når den er av en kvalifisert urimelig størrelse. Det skal mer til for å sette ned styregodtgjørelser når beregningsmåten er fastsatt i vedtektene. Vedtaket tar ikke stilling til hvorvidt Arnfinn Heje bestemte honorarsatsene i vedtektene, men fremhever at testamentet bestemte at styret skulle tilkomme rimelig godtgjørelse og at nødvendige drifts- og administrasjonsutgifter skulle dekkes. Da det er relevant for vurderingen av om honorar er urimelig høyt, vil retten presisere at den legger til grunn at Heje fastsatte honorarsatsene. Retten finner det riktig så lenge det ikke har kommet nye saksopplysninger som tilsier at Oslo byretts forståelse i 2001 var feil. Retten ser så på om Stiftelsestilsynet la til grunn feil faktum. Stiftelsestilsynet la til grunn at Stiftelsens kapital var opprinnelig plassert i faste eiendommer og kinovirksomhet, hovedsakelig i Sverige og trykkerivirksomhet i Norge og at Stiftelsens kapitalforvaltning endret vesentlig karakter etter at stiftelsen avhendet en forretningseiendom i Stockholm i 1989 slik at det ble realisert en gevinst på ca. SEK 120 mill. Staten anførte at førstnevnte kun utgjorde en opplysningen om hva som skjedde i 1989, ikke at eiendommen i Sverige var en del av Fondets grunnkapital. Selv om retten ser at beskrivelsen i vedtaket ikke er klar, finner retten det utvilsomt at Staten la til grunn feil faktum på dette punkt. Retten viser til Stiftelsestilsynets senere uttalelse av 7. oktober 2009 som naturlig tolkes på samme måte, samt settestyrets skriftlige uttalelse til Justisdepartementet av 9. desember 2009 hvor det er presisert at aksjene i selskapet som TVI-OTIR/07

18 eide eiendommen i Stockholm (Sveavägen 52) inngikk i stiftelsens grunnkapital i Settestyret baserte i praksis sin fakta forståelse på opplysninger fra Stiftelsestilsynet. Retten viser også til advokat Jeppe Normanns uttalelser i retten om at settestyret endret sin oppfatning da man fikk se Fondets brev til Justisdepartementet av 9. februar 2011 med bo utlodningen fra Arnfinn Hejes dødsbo og den innledende balanse for Hejes fond. Retten således legger til grunn at Sveavägen 52 ble kjøpt av Fondets datterselskap AB Riteaterna, for SEK 2,6 millioner syv år etter Fondets oppstart og at Stiftelsestilsynet tok feil da det la til grunn at eiendommen inngikk i stiftelsens grunnkapital. Basert på hva som fremgår av vedtaket og Jeppe Normanns forklaring i retten, legger retten også til grunn at Stiftelsestilsynet var ukjent med at Fondet fra oppstart hadde aksjeposter i svenske og norske selskaper. Den faktiske forutsetningen i vedtaket av 12. juni 2008 om kapitalsammensetningens utvikling var således ikke korrekt. Retten bemerker at det vil kunne få betydning for vedtakets gyldighet da det vil være relevant for vurdering av honorarets rimelighet hvorvidt Arnfinn Heje kunne forutse utviklingen. Før retten konkluderer vil retten se på andre mulige feil ved vedtaket. Fondet har bestridt opplysningen i vedtaket om at ingen av styrets medlemmer innehar finansanalytisk kompetanse. Etter rettens skjønn var det feil. Retten viser til vedtaket selv hvor det fremgår at advokat Røer har vært rådgiver for norske og utenlandske banker og finans-institusjoner i svært mange år. Det er ubestridt at han over lang tid har fungert som aktiv kapitalforvalter, har sittet i styrer i finansinstitusjoner og per i dag er med på å bygge opp et finanshus hvor Fondet skal ha dominerende eierposisjon. Under hovedforhandlingen nøyde Staten seg med å påpeke at advokat Røer ikke har finansanalytisk utdannelse. Det er påpekt fra Fondets side at det er feil i vedtaket når det står Utover de få og svært begrensede oppgaver som må utføres av personell med juridisk kompetanse, forestår styrets juridiske medlem omfattende rutinemessige funksjoner som ikke betinger juridisk kompetanse for forsvarlig utførelse. Retten finner opplysningene misvisende. Som det fremgår av vedtaket hadde advokat Røer i 2005 administrative kostnader til driften av Fondet på kroner, hvorav lønnskostnader på kroner. Sistnevnte gjelder sekretær. Retten tillegger at styrets juridiske medlem foretar rutinemessig arbeid knyttet til søknadsbehandling som ikke hadde påkrevd juridisk kompetanse hadde det ikke vært for vedtektenes 2. I relasjon til det juridiske styremedlemmets honorar er det i vedtaket gjort en sammenligning med en tidligere veiledende retningslinje for offentlige stiftelser om at forretningsfører godtgjøres med 5 promille av forvaltet kapital. Offentlige stiftelser var via forskrift underlagt strengere regler enn private stiftelser bl.a. i relasjon til kapitalforvaltningen TVI-OTIR/07

19 Retten finner det ikke ubetinget fornuftig å foreta sammenligning med forretningsførerhonorar for offentlige stiftelser så lenge offentlige stiftelser var underlagt regler som medførte mindre spillerom i forhold til forvaltning av kapital. Det må normalt antas at mindre spillerom innebærer lavere arbeidsbelastning for forretningsføreren. Legger man veiledningen til grunn ville det juridiske styremedlemmet fått et gjennomsnittlig honorar på kroner for årene 1994 til 2004, som avvek lite fra det faktiske gjennomsnittet på kroner kroner. Etter veiledningen ville honorar for enkeltåret 2005 utgjort kroner, som sammenlignes med utbetalt honorar på kroner Det som etter rettens skjønn er sentralt er at det ved sammenligning ikke ble problematisert at honoraret til det juridiske medlemmet også skulle dekke administrative kostnader som for 2005 lå på kroner. Fondet har anført at forretningsførerhonorar i offentlige stiftelser utgjorde ren lønn, bl.a. med henvisning NOU 1975:64 Stiftelser og omdanning hvor begrepet lønn benyttes når normen blir omtalt. Fondet har også vist til at Stiftelsestilsynet ikke tok opp brutto/netto problematikken. Staten imøtegikk ikke dette, og la selv frem et rundskriv fra Sosialdepartementet fra 1953 hvor ordet lønn ble benyttet i forbindelse med retningsgivende honorar til forretningsfører i offentlige stiftelser. Retten finner etter dette at det ble foretatt lite treffende sammenligninger da Stiftelsestilsynet unnlot å trekke ut administrative utgifter før man sammenlignet honorar. Hadde man gjort det ville man for 2005 fått et honorar til styrets juridiske medlem på Dette honoraret kan både sammenlignes med gjennomsnittlig ikke inflasjonsjustert lønn etter normen for offentlige stiftelser på i perioden 1994 til 2004 og med hva som etter normen ville ha utgjort lønn i 2005 på kroner. Dette viser andre differanser enn hva Stiftelsestilsynet la til grunn. I relasjon til godtgjørelsene vil retten påpeke at Stiftelsestilsynet har sammenlignet nominelle tall og ikke foretatt inflasjonsjustering. Sammenligner man godtgjørelser i ett år med det nominelle snittet for 10 forutgående år, vil man etter rettens vurdering normalt komme i en situasjon der honoraret fremstår høyt. Retten ser at det er relevant å sammenligne med godtgjørelser i tidligere år, men mener at det vil være riktig å inflasjonsjustere tallene og i tillegg se på hva som har fremstår som normal variasjon i godtgjørelsene fremfor å fokusere på nominelt gjennomsnitt. Retten bemerker at honorar for 2005 var på samme nivå som for 2003, som ikke er angrepet, om man tar høyde for inflasjon. Retten ser så på om man kan regne med at de ovennevnte feilene har virket bestemmende på vedtakets innhold. Er ikke det tilfelle vil vedtaket likevel være gyldig. Slik saken er opplyst er det etter rettens skjønn grunn til å regne med at de ovennevnte feilene har vært avgjørende for vedtakets innhold. Retten viser til at godtgjørelsene er fastsatt matematisk i vedtektene slik at det skal en del til for å konstatere urimelighet TVI-OTIR/07

20 Retten er enig med Staten i at det er relevant for vurderingen i hvilken grad Fondets kapitalsammensetning har endret seg og hvorvidt stifteren kunne forutse langtidseffekten av honorarbestemmelsen. Som det fremgår ovenfor har det ikke skjedd slik omlegging som ble lagt til grunn fra Stiftelsestilsynets side. Når det også er slik at Stiftelsestilsynet ikke drøftet betydningen av å sammenligne brutto og nettobeløp, synes å bomme på sammenligningen med offentlige stiftelser med hensyn til effekten av restriktive forvaltningsregler og sammenlignet med tall 10 år bakover i tid uten å fokusere på spennet i tallene eller foreta inflasjonsjustering, er det etter rettens skjønn grunn til å regne med at man hadde kommet til et annet resultat om man hadde benyttet korrekt faktum og truffet bedre på sammenligningene. Retten bemerker også at Fondets faktiske innsigelser i liten grad ble gjengitt og drøftet i vedtaket, og at det også medfører en usikkerhet i forhold til utfallet av vedtaket. Retten finner det ikke nødvendig å kommentere øvrige anførsler knyttet til faktum, lovanvendelse, subsumsjon eller saksbehandling. Retten har således kommet til at nedsettelsen av honorar var ugyldig. Det er ubestridt at det ikke ville vært grunnlag for å oppnevne settestyre, pålegge styremedlemmene å vike sete eller pålegge Fondet å deponere penger til settestyret, hadde det ikke vært for nedsettelsesvedtaket. Som følge av den interne sammenhengen mellom delene i vedtaket, finner retten at vedtaket av 12. juni 2008 blir ugyldig i sin helhet, herunder også oppnevnelsen av settestyret. Retten viser til prinsippet om at ugyldige påbud utgjør nulliteter og at det smitter over på elementer som står i intern sammenheng med de ugyldige delene, se Smith/Eckhoff Forvaltningsrett 9. utg. s Justisdepartementets vedtak 15. januar 2010 og 29. april 2011 punkt 5 avsnitt 2 og 4 Stiftelsestilsynet og Justisdepartementet er saksøkt uten at det er presisert hvilke krav som rettes mot hvilken saksøkt. I relasjon til ugyldighetssøksmålet anses Justisdepartementet som saksøkt alene, se tvisteloven 1-5. Retten bemerker at den legger til grunn at verken Stiftelsestilsynet eller Justisdepartementet på noe tidspunkt la til grunn noe annet enn at nedsettelsen av styrehonorar ved Stiftelsestilsynets vedtak 12. juni 2008 var gyldig. Stiftelsestilsynet forutsatte slik gyldighet i sine senere vedtak som fulgte opp nedsettelsesvedtaket og Justisdepartementet la det til grunn som en forutsetning da oppnevnelsen av settestyret ble klagebehandlet 15. januar Da Justisdepartementet tok stilling til resten av klagen den 29. april 2011 og omgjorde nedsettelsesvedtaket, forutsatte Justisdepartementet samtidig at nedsettelsen var gyldig i og med at man opprettholdt en utvidelse av settestyrets mandat (punkt 5 avsnitt 2) og avvisning av klage fra styremedlemmene (punkt 5 avsnitt 4). Selv om retten er enig med Staten i at et vedtak må vurderes ut fra faktum på vedtakstidspunktet, er det etter rettens skjønn ikke åpenbart at prinsippet kan trekkes så TVI-OTIR/07