i Borgarting lagmannsrett, ASD-BORG/02. Det kongelige Justis- og Politidepartement Staten v/lotteri- og stiftelsestilsynet

Transkript

1 ; BORGARTING LAGMANNSRETT I Avsagt: Saksnr.: i Borgarting lagmannsrett, ASD-BORG/02 Dommere: Lagdommer Lagdommer Ekstraordinær lagdommer Jan-Fredrik Wilhelmsen Jørgen F. Brunsvig Helga Bjørnestad I Anke Ankende part Ankende part Det kongelige Justis- og Politidepartement Staten v/lotteri- og stiftelsestilsynet Advokat Ida Hjort Kraby Advokat Ida Hjort Kraby Ankemotpart Lise og Arnfinn Hejes Fond Advokat Henning Einar Asheim Il Anke Ankemotpart Lise og Arnfinn Hejes Fond Advokat Henning Einar Asheim Ankende part Ankende part Det kongelige Justis- og Politidepartement Staten v/lotteri- og stiftelsestilsynet Advokat Ida Hjort Kraby Advokat Ida Hjort Kraby Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

2 DOM Saken gjelder krav om ugyldighet og erstatning på bakgrunn av vedtak om nedsettelse av godtgjørelse til forretningsfører og styre, samt oppnevning av settestyre, i en stiftelse. Lise og Arnflim Hejes Fond ("Fondet") ble opprettet av forretningsmannen Arnflnn Heje ved testament i Heje ga i testamentet utrykk for ønske om at Fondets avkastning blant annet skulle anvendes "til understøttelser til trengende og verdige personer". I vedtektene 3 første ledd ble formålet nærmere angitt slik: Fondets formål er å yde økonomisk stette til yngre personers utdannelse i åndens eller håndens arbeide i inn- eller utland, og å yde bidrag til økonomisk vanskelig stillede verdige personer, særlig sådanne som uforskyldt er kommet i nød eller blitt vanskelig stillet, eller som i yngre alder har sett bedre dager, men ved alderdom har tapt sin arbeidsevne eller ved andre tilskikkelser blitt vanskelig stillet. Vedtektene ble først vedtatt som del av stiftelsesgrunnlaget etter Hejes død i 1958 og godkjent av Oslo skifterett 29. november Ved Hejes død ble det alt vesentligste av hans formue overført til fondet i samsvar med testamentet. Den overførte formuen bestod i hovedsak av forretningseiendommene Drammensveien 85 og 87 i Oslo, privateiendommen Solheim i Asker og aksjeposter i et tyve-talls selskaper i Norge og Sverige hvorav de fleste unoterte. Åpningsbalansen til Fondet i 1958 viste en bokført egenkapital ca. 4,7 millioner kroner. Ved utgangen av 2005 var den bokførte egenkapitalen ca. 216 millioner kroner etter at det var utdelt ca. 140 millioner kroner til Fondets formål. Ifølge testamentet skal fondsstyret bestå av "to herrer, hvorav den ene skal være jurist med de for høyesteretts dommere lovbestemte kvalifikasjoner" og "den annen fortrinnsvis et medlem av slekten Heje". Vedtektenes 2 pålegger styremedlemmene å: delta i alle voteringer og beslutninger som fondsstyrets plikter nødvendiggjør. Fondets signatur innehas av begge styrets medlemmer i forening. Det påhviler fondsstyrets juridisk utdannede medlem å holde og administrere fondets kontor, og utføre forvaltningen av dets midler i overensstemmelse med fondsstyrets beslutninger. Fra 1996 har advokat Harald Røer vært Fondets forretningsfører og styremedlem. Han overtok disse oppgavene etter sin far, høyesterettsadvokat Paul Røer, som drev advokatvirksomhet sammen med den første forretningsføreren i Fondet, høyesterettsadvokat Harald Børressen. Høyesterettsadvokat Børressen hadde vært Arnflnn Hejes juridiske rådgiver og testamentseksekutor. Gregard Heje har vært styremedlem for familien Heje siden 1985 og etterfulgte da sin far, Knut Heje ASD-BORG/02

3 I Hejes testament var det forutsatt at fondsstyret skulle motta en "rimelig godtgjørelse" for sitt arbeid for Fondet. I vedtektenes 5 ble det inntatt nærmere bestemmelser om godtgjørelsen til administrasjonen og honorar til styrets to medlemmer: Som godtgjørelse for kontorhold, administrasjon og forvaltning av fondets midler tilkommer det fondsstyrets juridisk utdannede medlem 5 % av fondets årlige avkastning. Som styrehonorar tilkommer det hvert av fondsstyrets medlemmer 2,5 % av fondets årlige avkastning. Styret mottar således totalt 10 % av avkastningen i honorar, hvorav 5 % til det juridisk utdannede styremedlemmet for kontorhold, administrasjon og forvaltning av Fondets midler og 2,5 % til begge styremedlemmene som ordinære styremedlemmer. Denne resultatbaserte modellen for fastsettelsen av godtgjørelsen til forretningsføreren og styrets to medlemmer, fører til at størrelsen på godtgjørelsen vil variere fra år til år avhengig av det regnskapsmessige resultat som er oppnådd i Fondet. I tilfelle Fondet ikke har hatt noen avkastning for det aktuelle år, vil forretningsføreren ikke motta noen godtgjørelse verken for sitt arbeid eller sitt kontorhold for det aktuelle år. I perioden 1994 til 2005 har resultatene og godtgjørelsene blitt fastsatt som følger: Særskilt godtgjørelse til Resultat før Samlede ordinære styrets juridisk styregodtgjør- styrehonorarer utdannede Regnskaps elser og 2,5 % x 2, ekskl. medlem 5 %, år utdelinger arb.g.avg ekskl. avg. Den særskilte godtgjørelsen til styrets juridiske utdannede medlem er i rubrikken ovenfor oppgitt brutto, dvs inklusive dekning av de administrative utgiftene. De administrative ASD-BORG/02

4 utgiftene som dekkes av forretningsførerhonoraret, var i 2005 kroner og gjaldt bl.a. utgifter til lokaler, sekretær og telefon. I 1989 fant det sted en vesentlig endring i Fondets kapital og kapitalforvaltning. I dette året ble den faste eiendommen Sveavdgen 52 avhendet slik at Fondet oppnådde en gevinst på ca. 120 millioner kroner. Transaksjonen fant sted på grunnlag av en fisjon av AB Riteaterna. Fondet eide 85 % av dette selskapet som hadde ervervet eiendommen i Fondets kapitalforvaltning fikk etter dette et sterkere irmsalg av plassering av en likvid formue i aksjer, aksjefond og rentebærende pairer. Salget medførte at fondet i 1989 oppnådde en avkastning som i henhold til honorarbestemmelsen ga grunnlag for samlet honorar til forretningsføreren og styrets to medlemmer på ca kroner. Regnskapet og honoraret ble godkjent av den daværende tilsynsmyndighet som var Fylkesmannen i Oslo og Akershus. Størrelsen på honorarutdelingen tiltrakk seg like fullt oppmerksomhet både hos myndighetene og i media. Dette forholdet var en del av bakgrunnen for at Fondets honorarberegning for årene 1995 og 1996 ble gjort til gjenstand for tilsyn hos Fylkesmannen. Tilsynet resulterte i at det ble truffet vedtak om nedsettelse av honorarene til styremedlemmene for disse to årene. Gyldigheten av nedsettelsesvedtakene ble prøvd av Oslo byrett i dom 9. februar Sentralt i denne saken stod spørsmålet om hvordan vedtektenes honorarbestemmelser forholdt seg til den dagjeldende bestemmelse om nedsettelse i stiftelsesloven 8. Bestemmelsen forutsatte på samme måte som den någjeldende stiftelseslov 40 at honorarene til forretningsfører og styremedlemmer i en stiftelse "skal stå i rimelig forhold til det arbeid og det ansvar som følger med vervet". I saken var det også reist spørsmål om hvordan testamentets bestemmelse om "rimelig godtgjørelse" forholdt seg til vedtektenes resultatbaserte modell og i denne sammenheng om Heje hadde tatt del i utformingen av vedtektene slik at den resultatbaserte honorarberegningen kunne anses representativ for Hejes vilje. Om disse spørsmålene uttalte Oslo byrett følgende: For sin endelige vurdering av de omtvistede honorarene, vil retten igjen understreke at det kun er de åpenbart urimelige honorarene som rammes av stiftelsesloven 8. Det vises til tidligere bemerkninger om lovtolkingen. Videre skal det tillegges betydelig vekt at de aktuelle honorarene ikke er fastsatt av styremedlemmene selv, men fremkommer som resultat av et vedtektsbestemt beregningsprinsipp. Dette prinsippet var dertil stifteren selv med på å utforme, og retten er ikke i tvil om at Heje var innforstått med alle sider av det. Hensett da til "det arbeid og det ansvar" som styrevervet i Lise og Amfinn Hejes Fond medfører, finner retten at styregodtgjørelsen ikke kan karakteriseres som "urimelig hzy". Justisdepartementets vedtak av 30. mai 1997 og 20. juni 1998 blir derfor å kjenne ugyldige. Retten la i denne sammenheng vekt på et P.M. fra januar 1997 som høyesterettsadvokat Paul Røer hadde utarbeidet etter oppfordring fra fylkesmannen, og Paul Røers umiddelbare AS D-BORG/02

5 forklaring for retten. Resultatet i dommen ble at nedsettelsesvedtakene ble kjent ugyldige. Dommen ble ikke påanket og er rettskraftig. I 2005 trådte den nye stiftelsesloven i kraft. Tilsynet med stiftelser ble sentralisert hos det nye Stiftelsestilsynet. Den nye loven innebar en registreringsplikt for alle stiftelser og krav om tilpasning av stiftelsenes vedtekter til de tvingende reglene i loven, blant annet at det skulle være minst tre styremedlemmer i styret. Det nye regimet førte til at fondet 26. august 2005 fremmet søknad om registrering og endring av vedtektene (omdanning). Fondets utkast til nye vedtekter forutsatte at honorarene til forretningsfører og styrets medlemmer ikke lenger skulle fastsettes på grunnlag av stiftelsens årlige avkastning, men fastsettes av styret fra år til år i samsvar med hva som er vanlig praksis i stiftelser. 1 brev 4. oktober 2005 ble denne vedtektsendringen forklart slik: Det fremkommer av vedtektene fra 1958 at godtgjørelse til det juridiske styremedlem/forretningsfører og styremedlemmet fra familien Heje er fastsatt i prosent av den årlige avkastning. Da det nå blir et tredje styremedlem, må den opprinnelige bestemmelsen om prosentbasert godtgjørelse til styret endres, i tillegg kornmer at en prosentbasert godtgjørelse er meget variabel, noe som gir liten forutberegnelighet for stiftelsen og dets styremedlemmer/forretningsfører. Ved å fierne den prosentbaserte godtgjørelse, kommer fondet mer på linje med andre stiftelser, der godtgjørelsen fastsettes etter innsats og det ansvar som følger med vervet. Stiftelsestilsynet traff 30. desember 2005 vedtak om ikke å ta omdanningssøknaden til følge. Vedtaket var ledsaget av et krav om en nærmere redegjørelse for den foreslåtte vedtektsendringen: En utber derfor redegjørelse fra styrets side om behovet for å fjerne vedtektenes bestemmelser om maksimalsatser for styregodtgjørelse. I den sammenheng ber Stiftelsestilsynet om oversikt over de årlige styregodtgjørelser for de siste 10 år og stiftelsens årlige avkastning over samme periode. Tilsynets avslag på omdanningssøknaden førte til at det i brev 7. februar 2006 til tilsynet ble informert om at Fondet etter nærmere vurdering ville opprettholde den eksisterende honorarbestemmelsen. Dette forløpet skulle vise seg å danne utgangspunkt for en omfattende saksbehandling fra tilsynets side med en rekke krav om dokumentasjon av regnskapsmessige spørsmål og andre forhold, forhåndsvarsler om avsetting av styrets medlemmer, vedtak om nedsettelse av honorarene for 2005, oppnevning av settestyre og vedtak om utvidelser av settestyrets mandat m.v. Fondet responderte med en rekke uttalelser, redegjørelser og klager ført i pennen av advokat Henning Asheim i firmaet Amtzen de Besche. Fondet fremla underveis også en rekke betenkninger innhentet fra professor Carl August Fleischer ASD-BORG/02

6 Det sentrale vedtaket i saken er stiftelsestilsynets vedtak 12. juni 2007 om å nedsette forretningsfører og styremedlemmenes honorarer for Hovedspørsmålet i saken er om dette vedtaket og den videre saksbehandling gir grunnlag for Fondets krav om erstatning. Fondets krav er å bli holdt skadesløs for de kostnader fondet har hatt under sakens gang. Forvaltningssaken ble innledet ved tilsynets begjæring 14. mars 2006 til fondet om dokumentasjon for at direktør Heje hadde vært med på å utarbeide vedtektene, og at bestemmelsen om de resultatbaserte honorarene var inntatt i vedtektene etter hans ønske. Tilsynet ba også om at advokat Harald Røers timelister for regnskapsårene 2001 til 2005 og Fondets styreprotokoller for de samme årene ble fremlagt. Den forvaltningsmessige side av saken ble først avsluttet ved Justisdepartementets vedtak 29. april 2011 som blant annet gikk ut på omgjøring av tilsynets nedsettelsesvedtak. Saken om honorarene i fondet ble særlig i den innledende fasen viet stor oppmerksornhet i media med kommentarer fra tilsynets side. Tilsynets saksbehandler, seniorrådgiver Tom S. B. Pltinneeke, ga i tilknytning til et oppslag i Aftenposten 18. mars 2006 uttrykk for at han aldri hadde sett "lignende honorar" og at de var svært høye "i forhold til det man ser ellers i næringslivet og i stiftelser". Tilsynets informasjonssjef uttalte som bakgrunn for tilsynssaken til Advokatbladet i april 2006 at den tidligere byrettsdommen "umulig kunne være rettskraftig for evig og alltid" og at "styrehonorarene har tatt proporsjoner som ligger langt over det normale". Det er ikke nødvendig og heller ikke mulig å redegjøre for alle detaljer i saksforløpet mellom Stiftelsestilsynet og Fondet. I og med at sakens hovedspørsmål er om Fondets utgifter knyttet til nedsettelsesvedtaket og den videre saksbehandling er erstatningsberettiget, redegjøres det likevel i det følgende for hovedpunktene. I januar 2007 forhåndsvarslet tilsynet om at det kunne være aktuelt å avsette styrets medlemmer i medhold av stiftelsesloven 29. Forhåndsvarslet var en reaksjon på at tilsynet mente at Fondet ikke hadde etterkommet pålegg om dokumentasjon i tilsynets brev 14. mars Fondet hadde i sine innledende svar på tilsynets henvendelser om dokumentinnsyn reist spørsmål om tilsynet hadde hjemmel til å iverksette undersøkelser fra tiden før den nye stiftelsesloven trådte i kraft. I varselet ble det også gitt pålegg om å fremlegge ytterligere dokumentasjon i forbindelse med tilsynets kontroll av om advokat Røer oppfylte det vedtektsfestede kvalifikasjonskrav som praktiserende forretningsadvokat. Tilsynet ga uttrykk for at det var grunn til å anta at styremedlemmene vesentlig hadde tilsidesatt sine plikter ved utøvelsen av sine verv og vist seg klart uegnet. Forhåndsvarsel om nedsetting av honorarene for 2005 ble gitt i tilsynets brev 5. juni Forhåndsvarslet ble etterfulgt av nye oppslag i media. Tilsynets saksbehandler opplyste til Aftenposten at Fondet i 2005 hadde delt ut 5,9 millioner kroner, mens det var beregnet honorar til styre og forretningsfører med 4,2 millioner kroner. Opplysningen ble slått stort ASD-BORG/02

7 opp uten at det kom frem at utdelingen i 2005 var basert på avkastningen i 2004, mens honorarberegningen var basert på resultatene i Utdeling fra Fondet skjer således året etter at avkastning er oppnådd, mens honorar til styret regnskapsføres det året avkastningen er oppnådd. Stiftelsestilsynet traff 12. juni 2008 vedtak om å nedsette godtgjørelsene for 2005 til forretningsfører fra kroner til og ordinær styregodtgjørelse fra til kroner. For Harald Røers vedkommende innebar vedtaket på denne måten at hans samlede godtgjørelse som forretningsfører og styremedlem for dette året ble nedsatt fra kroner til kroner. Det ble gitt pålegg om tilbakebetaling. Advokatene Normann og Brandi fra advokatfirmaet Selmer ble samtidig oppnevnt som settestyre. Oppnevnelsen av settestyret ble begrunnet med at de ordinære styremedlemmene ble ansett inhabile når det gjaldt spørsmål om klage over avgjørelsen om nedsettelse av honorarene og oppfølgningen av klagen. Styremedlemmene ble pålagt å vike sete i spørsmål omfattet av settestyrets mandat Settestyrets mandat ble utformet som følger: Settestyret skal innhente relevant informasjon og dokumentasjon, avklare det faktiske og regnskapsmessige grunnlag for utmåling av styregodtgjørelsene for å vurdere å ta stilling til rettmessig størrelse på styremedlemmenes godtgjørelser for regnskapsåret Settestyret skal deretter vurdere og ta stilling til hvorvidt stiftelsens interesser tilsier at Stiftelsestilsynets vedtak påklages av stiftelsen til Justisdepartementet og ivareta stiftelsens interesser i en slik sammenheng, herunder ta stilling til hvorvidt en senere klageavgjørelse bør følges opp med søksmål mot Staten eller hjelpeintervensjon i et søksmål mellom Staten og en eller begge av styrets nåværende medlemmer. Settestyret skal dessuten ivareta stiftelsens interesser i forhold til dens tilbakebetalingskrav på styrernedlemmene, herunder vurdere og ta stilling til hvorvidt stiftelsen skal fremme søksmål mot ett eller begge styremedlernmene. Endelig skal settestyret ivareta stiftelsens interesser ved å ta ut søksmål mot styrets medlemmer i anledning tilbakeføringskravene og representere stiftelsen under prosessen. I nedsettelsesvedtaket ble det også truffet en beslutning om at Tilbakeføringssøksmål fremmes av Stiftelsestilsynet på vegne av stiftelsen mot styrets medlemmer Harald Røer og Gregard Heje. Beslutningen er prosessledende og kan ikke påklages. Forut for vedtaket hadde Fondet inngitt en omfattende uttalelse datert 7. september 2007 der det ble argumentert for at tilsynets forhåndsvarsel fra juni samme år var beheftet med en rekke feil og misforståelser både med hensyn til faktum og jus. Det var også avholdt møter mellom partene 17. januar og 2. februar I møtet den 17. januar deltok Fondets revisor som blant annet redegjorde for den regnskapsmessige behandlingen av Fondets ASD-BORG/02

8 verdipapirer for regnskapsåret i I samsvar med råd fra revisor og det nyvalgte styremedlemmet Helge Wilhelmsen hadde styret 8. september 2005 på grunnlag av regnskapsloven 5-8 besluttet å klassifisere Fondets likvide verdipapirer som omløpsmidler. Dette resulterte i at verdistigningen på disse gjennom 2005 var tatt til inntekt med et beløp på ca. 37 millioner kroner. Fondet og styremedlemmene fremsatte klage over nedsettelsesvedtaket 3. juli Klagen var i all hovedsak basert på den samme argumentasjonen som i uttalelsen til forhåndsvarslet. Stiftelsestilsynet avviste 27 mai 2009 klage fra Fondet ved styremedlemmene under henvisning til at disse ikke kunne klage på vegne av Fondet. Klagen fra styremedlemmene personlig ble ikke avvist. Klagen ble samme dag oversendt til Justisdepartementet for endelig avgjørelse. Justisdepartementet traff 15. januar 2010 delvedtak i klagesaken. Delvedtaket innebar at oppnevnelsen av settestyre ble opprettholdt, mens behandlingen av klagen over nedsettelsen av honorarene ble utsatt til senere behandling. Stiftelsestilsynet traff nytt vedtak 18. januar 2010 hvoretter settestyrets mandat ble utvidet til å omfatte vurdering, og eventuelt iverksettelse av adekvate rettslige tiltak ved ivaretakelse av stiftelsens interesser i anledning tilbakebetalingskrav for regnskapsåret 2005 mot styremedlemmene Røer og Heje, som måtte utspringe av det rettslige grunnlaget for tilbakesøkning som settestyret har redegjort for, og som ikke er omfattet av vårt vedtak og mandat av 12. juni Bakgrunnen var at settestyret i en e-post av 11. januar 2010 hadde pekt på at honorarberegningen i Fondet kunne være i strid med vedtektene og ugyldige på dette grunnlag. Settestyret ga uttrykk for at den erklæringen som var innhentet fra Harald Røer og Gregard Heje om ikke å påberope foreldelse, trolig ikke dekket dette tilbakesøkningsalternativet. I følge utvidelsesmandatet ble vurderingen av dette forholdet overlatt "helt og holdent til settestyret". Forliksklage ble tatt ut av settestyret samme dag som det ble truffet vedtak om å utvide mandatet. Endelig traff Stiftelsestilsynet 30. mars 2010 vedtak som påny innebar en utvidelse av settestyrets mandat samtidig som settestyret ble pålagt å foreta ulike rettslige vurderinger, og Fondet pålagt å gi settestyret tilgang til arkiver. Utvidelsen av mandatet innebar en vesentlig utvidelse av tilsynssaken som inntil da hadde vært begrenset til å gjelde nedsettelsen av honorarene for Tilsynssaken i regi av settestyret skulle nå også kunne omfatte godtgjørelsen også for regnskapsårene 2006 og 2007, dekning av mulige private kostnader, dekning av de advokatkostnader som var påløpt under tilsynssaken, beregningen av merverdiavgift på advokat Reers honorarer, lån til styremedlemmene, A8D-BORG/02

9 Fondets kapitalforvaltning for årene 1990 til 2004 og om det var begått straffbare handlinger av Fondets tillitsmenn. Advokat Harald Røer og Gregard Heje ble pålagt å vike sete i alle spørsmål omfattet av mandatet. Utvidelsesmandatet forutsatte at settestyrets arbeid fortsatt skulle godtgjøres av Fondet etter den timesats som var avtalt i advokatfirmaet Selmers oppdragsbekreftelse til tilsynet av 12. juni 2008, dvs kroner timen eks mva. Under sin behandling av klagesaken mottok Justisdepartementet nye innspill både fra Stiftelsestilsynet og Fondet Innspillene omfattet blant annet uttalelser og konklusjoner fra settestyret og juridiske betenkninger fra professor Carl August Fleischer. Dette førte til at Justisdepartementet i brev 21. desember 2010 ba Stiftelsestilsynet om å vurdere klagen på nytt på bakgrunn av den nye dokumentasjonen i saken. Departementet ba særlig om tilsynets vurdering av det nye regnskapsprinsippet som var lagt til grunn av Fondet med virkning fra regnskapsåret 2005 fordi faktum på dette punkt fremstod som uklart. Videre ba departementet tilsynet om å foreta en nærmere sammenligning av honorarene i Fondet med andre sammenlignbare stiftelser og å undersøke om det fantes andre stiftelser med resultatavhengige godtgjørelsesmodeller. Justisdepartementets initiativ til en fornyet behandling ledet til at tilsynet i brev 20. januar 2011 inntok et nytt standpunkt i klagesaken og tok settestyrets klage til følge. I praksis innebar dette at tilsynet gikk inn for at klagesaken skulle avgjøres på grunnlag av det syn som settestyret hadde gitt uttrykk for i uttalelse 8. juli denne uttalelsen hadde settestyret kommet til at salget av eiendommen Seveavågen 52 tilbake i 1989 innebar en omdanning av Fondet og at begrepet "årlig avkastning" i honorarbestemmelsen ikke kunne omfatte inntektene på salgsprovenyet. Tilsynet sluttet seg til at honorarbestemmelsen "var knyttet til stiftelsens grunnkapital og situasjonen i 1956/1958 og var ikke utformet for et innhold hvor årlig kontantstrøm og realaktiva ble byttet ut med "regnskapsmessig resultat" og "finansaktiva". Denne oppfatningen ble fulgt opp i tilsynets brev 3. februar 2011 til departementet der tilsynet innstilte på at honorarene for 2005 samlet skulle settes ned fra kroner til kroner. Dette var situasjonen da Justisdepartementet 29. april 2011 traff vedtak i klagen over nedsettelsesvedtaket. Nedsettelsesvedtaket ble da omgjort uten vurdering av vedtakets gyldighet. Justisdepartementet fant det under enhver omstendighet hensiktsmessig at nedsettelsesvedtaket ble omajort blant annet på bakgrunn av den tid som var gått. Justisdepartementet omgjorde også Stiftelsestilsynets vedtak om utvidelse av mandat av 30. mars Justisdepartementet opprettholdt Stiftelsestilsynets vedtak av 18. januar 2010 om utvidelse av mandat og av 27 mai 2009 om avvisning av klagen fra styremedlemmene på vegne av Fondet. Vedtaket ble utformet slik: Stiftelsestilsynets vedtak av 12. juni 2008 om nedsetting av godtgjørelse til styremedlemmene i stiftelsen Lise og Amfinn Hejes Fond for regnskapsåret omgjøres ASD-BORG/02

10 Stiftelsestilsynets vedtak av 18. januar 2010 om utvidelse av settestyrets mandat opprettholdes. Stiftelsestilsynets vedtak av 30. mars 2010 om utvidelse av settestyrets mandat omgjøres. Stiftelsestilsynets vedtak av 27 mai 2009 om avvisning av klagen fra styremedlemmene på vegne av Hejes fond opprettholdes. Justisdepartementet så utvidelsen av mandatet den 18 januar 2010 som en naturlig oppfølgning av Justisdepartementets vedtak av 15. januar 2010 om å opprettholde settestyret. Departementet mente imidlertid at det ikke var behov for utvidelsen av mandatet til settestyret, slik som bestemt av Stiftelsestilsynet den 30. mars 2010, og omgjorde derfor dette vedtaket. Når det gjaldt avvisning, la Justisdepartementet til grunn at Fondet ikke hadde rettslig interesse i klagebehandling da klagevedtaket av 15. januar 2010 tok stilling til klagen fra styremedlemmene personlig som hadde likelydende anførsler som Fondet, og videre at styremedlemmene var inhabile til å representere Fondet. Justisdepartementets vedtak om å opprettholde utvidelsen av settestyrets mandat gitt i vedtaket av 18. januar 2010 innebar at det fortsatt forelå et grunnlag for settestyret til å fortsette sitt arbeid knyttet til en mulig nedsettelse av honorarene i Etter omgjøringsvedtaket avsluttet likevel settestyret sitt arbeid og i september 2011 ble det meddelt at settestyret hadde besluttet å ikke forfølge kravet. I brev 7. oktober 2011 tok tilsynet dette til etterretning. Det er opplyst at Fondet i løpet av 2013 med samtykke fra tilsynet har endret sine vedtekter slik at den resultatbaserte honorarmodellen ikke lenger gjelder. Ved stevning 18. mai 2010, før saken var avgjort i forvaltningen, anla Fondet ved advokat Harald Røer og Gregard Heje søksmål mot Staten v/lotteri og Stiftelsestilsynet og Staten v/justis- og politidepartementet. Påstanden var at Justisdepartementets vedtak av 15. januar 2010 samt Stiftelsestilsynets vedtak av 12. juni 2008, 18. januar 2010 og 30. mars 2010 var ugyldige. Ved tilsvar 27 august 2010 anførte staten at saken måtte avvises fordi styremedlemmene ikke hadde prosessuell handleevne til å reise søksmål på vegne av Fondet, og at det i alle tilfeller var grunnlag for å avvise behandling av Justisdepartementets vedtak av 15. januar 2010 da vedtaket gjaldt klagen fra styremedlemmene personlig, slik at Fondet manglet rettslig interesse i å fa prøvd vedtaket. Subsidiært var påstanden frifinnelse. I prosesskrift 25. oktober 2010 anførte staten at Fondet ikke hadde rettslig interesse i å få behandlet delene av Stiftelsestilsynets vedtak av 12. juni 2008 som ventet på avgjørelse fra Justisdepartementet ASD-BORG/02

11 10. november 2010 traff Oslo tingrett kjennelse hvor behandling av vedtakene fra Stiftelsestilsynets ble avvist. Retten tillot at behandling av Justisdepartementets vedtak av 15. januar 2010 ble fremmet, og fant at man måtte legge saksøkers pretensjon til grunn i relasjon til spørsmålet om prosessuell handleevne. Saksøker anket avvisningen og Borgarting lagmannsrett kom ved kjennelse 9. mars 2011 til at spørsmålet om ugyldighet ved Stiftelsestilsynets vedtak skulle fremmes. Oslo tingrett avsa dom med slik domsslutning: 1. Justis- og politidepartementets vedtak av er ugyldig. 2. Justis- og politidepartementets vedtak av punkt 5 avsnitt 2 og 4 er ugyldig. 3. Staten v/lotteri- og stiftelsestilsynet og Staten v/justis- og Politidepartement plikter som solidarskyldnere innen to uker fra dommens forkynnelse å betale til Lise og Arnfinn Hejes fond erstatning på ellevemillionertrehundretusenkroner. 4. Staten v/lotteri- og stiftelsestilsynet og Staten v/justis- og Politidepartement plikter som solidarskyldnere innen to uker fra dommens forkynnelse å erstatte Lise og Arnfinn Hejes saksomkostninger med tremillionersyvhundreogsyttitusensekshundreogfemtito- kroner. Tingretten kom til at nedsettelsesvedtaket var beheftet med feil i første rekke ved at det bygget på et uriktig faktum og at disse feilene hadde virket inn på vedtakets innhold. Stiftelsestilsynets vedtak av 12. juni 2008 ble på det grunnlag i sin helhet kjent ugyldig. Tingretten kom videre til at Justisdepartementets vedtak 15. januar 2010 var ugyldig i og med at det hvilte på en forutsetning om at det var grunnlag for nedsetting og oppnevning av et settestyre. Endelig kom tingretten til at Justisdepartementets vedtak om å opprettholde utvidelsen av stettestyrets mandat (avsnitt fem annet ledd) og avvisningen av klagen fra styremedlemmene på vegne av Hejes fond (avsnitt fem fierde ledd) var ugyldig. Tingretten bygget på her på den nødvendige sammenhengen mellom disse delene av vedtaket og det ugyldige nedsettelsesvedtaket. Tingretten tok også saksøkernes krav om erstatning delvis til følge Tingretten mente at det forelå et ansvarsgrunnlag i form av uaktsomhet fra forvaltningens side. For Stiftelsestilsynets vedkommende la tingretten avgjørende vekt på at nedsettelsesvedtaket bygget på et uriktig faktum, og at det ikke var gjort tilstrekkelig for å utrede og oppklare de faktiske forhold. For Justisdepartementets vedkommende ble det lagt avgjørende vekt på at det var uaktsomt å behandle spørsmålet om å oppnevne settestyre uten reelt eller prejudisielt å vurdere nedsettelsesvedtaket som var forutsetningen for de andre delene av vedtaket. Tingretten begrenset det erstatningsberettigede tapet til kroner ut fra en betraktning om påregnelighet og adekvans. I praksis innebar dette at det ikke ble gitt ASD-BORG/02

12 erstatning for utgifter til tre juridiske betenkninger, at utgiftene til advokat bistand ble dekket med 2 millioner kroner pr år over den aktuelle fire-års perioden i stedet for totalt kroner og at posten for avsavnsrente ble redusert. Både staten og Fondet har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Statens anke gjelder dommen i sin helhet og knytter seg til tingrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse. Det er gjort gjeldende at det ikke foreligger grunnlag for å kjenne de aktuelle vedtakene for ugyldige og at det heller ikke foreligger grunnlag for å tilkjenne erstatning. Fondet har inngitt en selvstendig begrenset anke. Det gjøres gjeldende at det var uriktig av tingretten ikke å gi full erstatning for det økonomiske tapet som ved ankesakens avslutning er oppgitt til kroner. Ankeforhandling er holdt i perioden 26. februar til 12. mars 2014 i Borgarting lagmannsretts hus. Stiftelsestilsynet var representert av avdelingsdirektør Gunn Merete Paulsen. Justisdepartementet var representert av ekspedisjonssjef Håvard Bekkelund. Fondet var representert av styremedlemmene Harald Røer og Gregard Heje. De avga alle forklaring. Det ble i tillegg opptatt forklaring fra settestyrets medlem Jeppe Normann. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken. De ankende parter (ankemotparter i den begrensede anken), Staten v/lotteri og stiftelsestilsynet og Staten v/justisdepartementet, har i hovedtrekk anført: Stiftelsestilsynets vedtak 12. juni 2008 er gyldig og er under enhver omstendighet basert på et korrekt faktum og forsvarlig rettsanvendelse. Oslo tingretts dom 9. februar 2001 var ikke til hinder for at det nye Stiftelsestilsynet kunne undersøke grunnlaget for styremedlemmenes honorarer og sette ned honorarene for Det var relevant og betimelig av tilsynet å reise spørsmål om honorarberegningen for 2005 både hva angikk honorarenes størrelse, beregningsgrunnlaget og om honorarene i lys av Fondets endrede kapitalsammensetning og avkastning var i tråd med Arnfinn Hejes opprinnelige ønske da han opprettet stiftelsen. Tilsynet har ved å oppfylle sine lovpålagte oppgaver vis å vis Fondet ikke opptrådt forutinntatt eller på annen måte usaklig. Stiftelsestilsynets endelige vedtak om å sette honorarene ned bygger ikke på et uriktig faktum. Tilsynet har anvendt en korrekt metode for å ta stilling til spørsmålet om nedsettelse da det ble tatt utgangspunkt i gjennomsnittet av tidligere honorarer, styrets egne opplysninger om arbeidsomfang og en sammenligning med andre offentlige og private stiftelser. Under enhver omstendighet er staten uenig i at vedtaket er en "nullitet", og at dette og alle etterfølgende vedtak er ugyldige og erstatningsbetingende. Så lenge nedsettelsesvedtaket stod ved lag, måtte så vel Fondet som det offentlige forholde seg til vedtaket. Den ASD-BORG/02

13 eventuelle ugyldighet av vedtaket er uansett ikke av en slik art at ugyldighetsvirkningen inntraff av seg selv. Ugyldighet kan først konstateres på grunnlag av en endelig avgjørelse i forvaltningen eller domstolene. Tingretten har derfor uriktig lagt til grunn at det er en slik indre sammenheng mellom nedsettelsesvedtaket og vedtaket om å oppnevne settestyre, at oppnevningen av settestyret automatisk er ugyldig i tilfelle det ikke var grunnlag for nedsettelsesvedtaket. Ugyldighet av vedtaket om å oppnevne settestyre kan heller ikke etableres på annet grunnlag. Styremedlemmene i Fondet hadde en åpenbar personlig særinteresse i saken som gjaldt nedsettelse av deres honorarer. Deres interesser i denne saken kunne være en annen enn Fondets objektive interesser. Det var derfor korrekt av tilsynet å oppnevne et settestyre for å ivareta Fondets interesser under denne delen av klagesaken og de videre undersøkelser om nedsettelsen av honorarene for Uansett er oppnevnelsen av settestyret ikke utslag av uforsvarlige og erstatningsbetingende vurderinger fra tilsynets side. Heller ikke er de to mandatutvidelsene fra januar og mars 2010 beheftet med noe klanderverdig forhold fra tilsynets side. På bakgrunn av de faktiske forhold på vedtakstidspunktene var mandatutvidelsene både gyldige og forsvarlige. Settestyret hadde påvist et saklig reelt behov for nærmere undersøkelser av Fondets honorarberegning og virksomhet som korresponderte med mandatutvidelsene. Justisdepartementets vedtak i saken etterlater heller ikke noe ansvar for staten. Vedtaket 4. juni 2010 om ikke å gi klagen oppsettende virkning må ses i lys av at det var vesentlig å unngå opphold i settestyrets arbeid, og at det var fare for at foreldelse av Fondets krav om tilbakebetaling av honorarene kunne foreldes. Først 26. juni 2010 ble det inngått avtale om at Harald Røer og Gregard Heje ikke ville påberope foreldelse. Justisdepartementet opprettholdt i delvedtaket 15. januar 2010 oppnevningen av settestyret uten å ta stilling til om det var grunnlag for å nedsette honorarene. Faktum på vedtakstidspunktet var at det eksisterte en tvist om nedsetting av honorarene og at det hastet med en avklaring av settestyrets oppnevning og mandat. Vedtaket var angripelig, men like fullt en realitet inntil det eventuelt skulle bli satt til side av forvaltningen eller av domstolene. Det var derfor både korrekt og forsvarlig av departementet åtreffe et delvedtak tilpasset den aktuelle situasjon. Stiftelsesloven 40 åpner for at Justisdepartementet kunne ta hovedklagen (nedsettelse av honorarene) til følge uten å ta stilling til gyldigheten av Stiftelsestilsynets tidligere vedtak om nedsetting av honorarene. Slik saken lå an på vedtakstidspunktet 29. april 2011, var det heller ikke grunnlag for å konstatere ugyldighet ASD-BORG/02

14 Staten bestrider ikke i denne saken at dersom det skulle foreligge ansvarsgrunnlag knyttet til tilsynets eller departementets vedtak, handlinger eller unnlatelser i saken, vil det foreligge et solidarisk ansvar. De tapsposter som kreves erstattet må imidlertid kunne tilbakeføres til et erstatningsbetingende forhold enten fra tilsynets side eller fra departementets side. Dette kravet er ikke oppfylt. Retten må etter dette legge til grunn at Stiftelsestilsynet og Justisdepartementet har utført sine oppgaver som offentlig tilsynsorgan og klageorgan korrekt og forsvarlig innenfor rammen av stiftelsesloven. Stiftelsestilsynets løpende vurderinger og handlinger har ikke vært uforsvarlige og erstatningsbetingende. Underveis kan tilsynet ha misforstått faktum, men dette har i så fall vært forårsaket av at Fondet selv ikke har bidratt til å opplyse saken. Staten kan ikke holdes ansvarlig for å ha lagt til grunn faktiske opplysninger stiftelsen selv har gitt som ledd i offentlig tilsyn. Det foreligger derfor ikke noe ansvarsgrunnlag, hverken objektivt eller subjektivt. Retten må falle tilbake på utgangspunktet om at enhver stiftelse selv har ansvaret for utgifter knyttet til lovlig tilsyn og klagebehandling. Fondet har ikke rettslig interesse i å få dom på ugyldighet av Justisdepartementets vedtak 29. april 2011 om å opprettholde mandatutvidelsen av 10. januar 2010 og tilsynets vedtak 27. mai 2009 om avvisning av styremedlemmenes klage på vegne av Fondet, jf. henholdsvis punkt 5 annet og fierde avsnitt i vedtaket. Under enhver omstendighet må det være grunnlag for en betydelig reduksjon av erstatningskravet ettersom vesentlige kostnader ikke står i årsakssammenheng med forhold staten hefter for. Styret og forretningsføreren har vesentlig tilsidesatt sine plikter etter stiftelsesloven 7. Rimelige og saklige pålegg om dokumentasjon og redegjørelser er ikke imøtekommet. I noen tilfelle er de redegjørelser som har blitt gitt, vist seg uriktige og ufullstendige med den følge at misforståelser og usikkerhet har oppstått hos tilsynsmyndigheten. I stedet for å opptre lojalt i forhold til tilsynets lovpålagte oppgaver, valgte Fondets tillitsmenn "passivitetens vei" allerede fra mars I den innledende fasen ble det fremsatt åpenbart uholdbare anførsler om tilsynets manglende hjemmelsgrunnlag. Underveis ble det fremsatt en rekke anførsler som representerte en unødig vidløftiggjøring av saken. Disse forholdene har ikke bare betydning for vurderingen av om tilsynet og departementet har opptrådt forsvarlig, men også for spørsmålet om de kostnader som kreves erstattet nyter erstatningsrettslig vem. Også kostnadene som er krevd erstattet ved den rettslige prøvingen av saken for tingretten, overstiger det som har vært nødvendig. Stevning ble tatt ut før det forelå en avgjørelse i departementet. Avgjørelsen endte med at nedsettelsesvedtaket ble omgjort. Dersom Fondet hadde avventet omgjøringsvedtaket, ville kostnader ha blitt spart. For tingretten var saken konsentrert om gyldigheten av vedtakene, mens Fondet for lagmannsretten har anlagt brede ASD-BORG/02

15 og upresise anførsler om at tilsynets og departementets saksbehandling i sin helhet, herunder omtalen i media, skal være erstatningsbetingende. Dette forholdet må for det tilfelle at Fondet skulle vinne frem i sitt syn om ansvar få betydning for sakskostnadene i ankeomgangen. Justisdepartementet har nedlagt slik påstand: 1. Staten v/justisdepartementet frifinnes. 2. Staten v/justisdepartementet tilkjennes sakskostnader med tillegg av lovens rente fra forfall og frem til betaling skjer. Staten v/lotteri- og stiftelsestilsynet har nedlagt slik påstand: 1. Staten v/lotteri- og stiftelsestilsynet frifinnes. 2. Staten v/lotteri- og stiftelsestilsynet tilkjennes sakskostnader med tillegg av lovens rente fra forfall og frem til betaling skjer. Ankemotparten (ankende part i den begrensede anken), Lise og Arnfinn Hejes fond v/styret, har i hovedtrekk anført: Staten har i denne saken foretatt en rettstridig myndighetsutøvelse. Nedsettelsesvedtaket av 12. juni 2008 er ugyldig. Vedtaket er basert på en uriktig forståelse av stiftelsesloven 40. Honorarberegningen er fastsatt i vedtektene og skal utgjøre 10 % av Fondets årlige avkastning. En slik resultatbasert godtgjørelse vil aldri eksponere Fondet for honorarutdelinger som angriper Fondets kapital og kan derfor allerede i utgangspunktet ikke bli bedømt som "urimelig høy" i lovens forstand. Det er en grunnleggende svakhet ved nedsettelsesvedtaket at tilsynet ikke har vurdert hvordan den enestående honorarmodellen i Fondet forholder seg til loven. Selv ut fra den norm tilsynet har lagt til grunn at det skal mer til for å konstatere urimelige høye honorarer i et tilfelle der disse blir beregnet på grwmlag av vedtektene er vedtaket uforsvarlig ved at tilsynet har anlagt uriktig metode og på flere punkter bygget på uriktig faktum. Det var ulogisk å sammenligne honorarene for 2005 med gjennomsnittet for perioden 1994 til 2004 og etablere et tak for hva som var rimelig ut fra en slik gjennomsnittsberegning. Resultatet vil bli at honorarene bare kan bli lavere i dårlige år og ikke høyere i gode år. Dette er urimelig og bryter fundamentalt med den vedtektsfestede honorarmodellen. Tilsynet har ikke foretatt en vurdering av honorarene etter fradrag for forretningsførers kostnader til drift av stiftelsen. Sammenligningen med honorarene i offentlige stiftelser, som i følge praksis utgjorde 5 % av kapitalen, er også uriktig. Tilsynet la til grunn at honorarene i Fondet var høyere enn det som ville ha fulgt av denne modellen. En korrekt utført sammenligning ville ha vist at honorarene i Fondet heller var ASD-BORG/02

16 lavere enn det som ville ha fulgt av den kapitalbaserte modellen for offentlige stiftelser. Tilsynets anvendelse av stiftelsesloven 40 er kvalifisert uforsvarlig og vilkårlig. Også oppnevnelsen av settestyret var ugyldig og erstatningsbetingende. Oppnevnelsen knyttet seg direkte til et uforsvarlig vedtak om å nedsette honorarene. Dette er i seg selv tilstrekkelig til å konstatere både ugyldighet og erstatningsansvar for staten. Uansett var det ikke grunnlag hverken faktisk eller rettslig å oppnevne et settestyre. Styremedlemmene var ikke inhabile til å opptre på vegne av Fondet i den klagesaken som var et faktum gjennom tilsynets vedtak. Det forelå ingen interesser knyttet til behandlingen av klagen hos styremedlemmene utover å forsvare det resultatet som fulgte av vedtektene, og som var i samsvar med praksis fra stiftelsen ble etablert i 1958.Settestyrets mandat ble gitt en uforsvarlig utforming. Det gir ingen mening i at settestyret skulle foreta nærmere undersøkelser på vegne av Fondet for ta stilling til størrelsen på honorarene i 2005 og ta ut søksmål mot styremedlemmene Tilsynet hadde allerede foretatt en vurdering, truffet vedtak om nedsettelse og sågar besluttet å iverksette søksmål mot styrets medlemmer. Oppnevnelsen av settestyret representerte på denne bakgrunn ulovhjemlet og grov uforstandig rnyndighetsutøvelse fra tilsynet. Departementets delvedtak av 15.januar 2010 er på tilsvarende grunnlag både ugyldig og uforsvarlig. Det er avledet nedsettelsesvedtaket. Det var ikke anledning for departementet å ta stilling til oppnevnelsen av settestyret uten samtidig å ta stilling til om det overhodet forelå noe materielt grunnlag for nedsettelsen, dvs å ta stilling til eksistensen av det forhold settestyret var satt til å undersøke nærmere. Oppdelingen av klagesaken var klart uriktig og i strid med departementets plikt til å påse at saken var så godt opplyst som mulig før vedtak ble truffet, jf. forvaltningsloven 33 femte ledd. Da departementet kom så langt som til å behandle klagen i vedtak 29. april 2011,ble de samme feilene gjentatt. I og med at departementet selv omgjorde vedtaket om nedsettelse ut fra en hensiktsmessighetsbetraktning, var det ikke lenger noe grunnlag for å opprettholde settestyrets mandat fra 10. januar 2010 om å undersøke andre mulige grunnlag for nedsettelse. Det var også uriktig å opprettholde avvisningen av Fondets klage. Departementet hadde selv i delvedtaket lagt til grunn at det forelå rettslig klageinteresse. Fondet har rettslig interesse i å få prøvd gyldigheten av vedtakene i samsvar med den påstand som ble nedlagt for tingretten, selv om det er slik at ugyldighet ikke er en nødvendig eller tilstrekkelig begrunnelse for å konstatere at det foreligger erstatningsansvar for urettmessig myndighetsutøvelse. Dette innebærer et krav om å få dekket alle kostnader forbundet med tilsynssaken. Hadde det ikke blitt truffet noe vedtak om nedsettelse, ville det ikke ha blitt noen tilsynssak. Uten en tilsynssak ville Fondet ha vært spart for de kostnader som kreves erstattet. Det foreligger derfor årsakssammenheng. De feil staten hefter for har ført til tapet ASD-BORG/02

17 Det økonomiske tapet utgjøres av utgifter til settestyre v/advokatfirmaet Selmer på kroner, utgifter til rapporten fra revisjonsfirmaet PwC på kroner, utgifter til betenkninger fra professor Fleischer på kroner, utgifter til advokatbistand fra advokatfirmaet Arntzen de Besche på kroner med tillegg av avsavnsrente. Prinsipalt gjøres det gjeldende at staten er ansvarlig for dette tapet på et objektivt grunnlag. Tilsynets myndighetsutøvelse har vært inngripende og særlige hensyn gjør seg gjeldende. Tilsynssaken har i realiteten vært en gransking som burde ha vært gitt oppsettende virkning inntil det var endelig tatt stilling til nedsettelsesvedtaket. Under saken har tilsynet og settestyret gått langt utenfor den legalitetskontroll som er hjemlet i stiftelsesloven. Saksbehandlingen var ledsaget av grove påstander og handlinger både fra tilsynets og settestyrets side. Tilsynet har vesentlig og grovt tilsidesatt standarden om god forvaltningsskikk. I samsvar med de prinsipper som kan utledes av avgjørelsen inntatt i Rt side 291, foreligger det derfor grunnlag for objektivt ansvar i denne saken. Subsidiært må staten hefte på et subjektivt grunnlag, j skadeserstatningsloven 2-1. Nedsettelsesvedtaket var basert på rettstridig og uaktsom myndighetsutøvelse. Staten burde og kunne ha opptrådt annerledes. Det foreligger ikke unnskyldelig rettslig eller faktisk villfarelse. Fondets saklige anførsler om jus og faktum i saken ble konsekvent oversett av tilsynet både før og etter at nedsettelsesvedtaket var truffet. Det foreligger adekvat årsakssammenheng mellom det tap som kreves erstattet og statens ansvar. Fondet har bidratt til å opplyse saken i samsvar med sine plikter etter stiftelsesloven 7. Fondet har til fulle oppfylt sin tapsbegrensningsplikt ved innledningsvis selv å gå inn for omdanning, å utstede erklæringer fra styrets medlemmer om ikke å påberope foreldelse, å be om oppsettende virkning av alle vedtak som ble truffet underveis og endelig ved gjentatte anledninger å anmode departementet om å behandle klagen omgående. Vidløftiggjøringen av saken har tilsynet selv stått for ved å treffe en serie med vedtak basert på uriktig jus og faktum, samt ved å etterlyse dokumentasjon og redegjørelser for forhold som for lengst burde ha vært klarlagt også hos tilsynet. I Fondets påstand om å bli tilkjent fulle sakskostnader for tingretten og lagmannsretten ligger det også krav om at Harald Røers arbeid med saken skal erstattes med kroner og Gregard Hejes arbeid med kroner, jf. tvisteloven 20-5 første ledd. Det er nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes for så vidt gjelder tingrettens dom slutningen punkt 1 og ASD-BORG/02

18 2. Lise og Amfinn Hejes Fond tilkjennes erstatning fastsatt etter rettens skjønn begrenset oppad til kr , med tillegg av renter fra forfall til betaling skjer. 3. Lise og Amfinn Hejes Fond tilkjennes avsavnsrenter fra tapet oppsto og frem til betaling skjer. 4. Lise og Arnfinn Hejes Fond tilkjennes sakens fulle omkostninger for tingretten og lagmannsretten. Subsidiært: 5. I det tilfellet Lise og Amfinn Hejes Fond ikke får tilkjent fulle saksomkostninger etter punkt 4, kreves også erstatning etter rettens skjønn begrenset oppad til differansen mellom krevde saksomkostninger og tilkjente saksomkostninger. Lagmannsretten er kommet til at Stiftelsestilsynets og Justisdepartementets anke ikke fører frem, mens Fondets anke delvis blir tatt til følge. Saken gjelder domstolenes kontroll med at Stiftelsestilsynet utfører sitt tilsyn innenfor rammen av loven og på en forsvarlig måte. Lagmannsretten gjør innledningsvis rede for noen overordnede spørsmål av betydning for den konkrete vurdering. Stiftelsestilsynets hovedoppgave er å føre tilsyn med at forvaltningen av stiftelser skjer i samsvar med stiftelsens vedtekter og stiftelsesloven, jf. stiftelsesloven 7 første ledd bokstav b. Det offentligrettslige tilsynet må ses på bakgrunn av at den eierkontroll man som regel har for selskaper og andre foretak, er fraværende på stiftelsesrettens område. Det karakteristiske trekket ved stiftelser er at de er selveiende. Det er stiftelsens formål som "eier" stiftelsen. I forarbeidene til stiftelsesloven er det presisert at tilsynet består i en legalitetskontroll, jf. Ot.prp. nr. 15 ( ) side 62. Spørsmål som gjelder hensiktsmessigheten av stiftelsens disposisjoner er overlatt til stiftelsens styre. For at tilsynet skal kunne oppfylle sine kontrolloppgaver har stiftelsen plikt til å gi "de opplysninger og annen bistand som er nødvendig", jf. stiftelsesloven 7 annet ledd. Denne bistanden forutsetter at stiftelsene må avsette ressurser og tåle de kostnader som oppstår ved tilsynet. Staten har under ankeforhandlingen fremhevet betydningen av at stiftelsene oppfyller sine bistandsforpliktelser, og at tilsynet kan utføre sin lovpålagte kontroll uten frykt for å bli møtt med økonomiske krav knyttet til de kostnader som oppstår som følge av tilsynet. Disse synspunktene er lagmannsretten enig i. Stiftelsestilsynet må ha en vid adgang til å iverksette kontrolltiltak og be om dokumentinnsyn. Selv om det konkrete tilsynet ikke gir grunnlag for vedtak eller andre beføyelser fra tilsynets side, må hovedregelen være at stiftelsen selv må dekke de kostnader som har oppstått i saken ASD-BORG/02

19 Skulle det bli truffet vedtak, som senere blir omgjort, vil heller ikke dette i seg selv representere et grunnlag for stiftelsen til å kreve erstatning av sine kostnader under tilsynet. Lagmannsretten slår på denne bakgrunn fast at da tilsynet i forbindelse med avslaget på fondets omdanningssøknad i brev 30. desember 2005 ba om redegjørelse for "de årlige styregodtgjørelser for de siste ti år og stiftelsens årlige avkastning over samme periode", ikke gikk ut over sitt mandat etter loven. I denne innledende fasen ble det i brev 30 mars 2006 fra advokat Asheim reist spørsmål om det nye tilsynet hadde hjemmel til å gå tilbake til forhold under tidligere lov og tilsynsmyndighet. Det er utvilsomt og heller ikke lenger omtvistet at tilsynet hadde slik myndighet. Når stiftelsestilsynet kommer så langt som å treffe vedtak i denne saken vedtak 12. juni 2008 om å nedsette honorarene for 2005 og oppnevne settestyre er tilsynet på samme måte som andre forvaltningsorganer underlagt regler om at myndighetsutøvelsen må være innenfor loven og forsvarlig. I motsatt fall vil det offentlige kunne være ansvarlig for det tap stiftelsen er påført. Hovedspørsmålet i saken er om tilsynets vedtak 12. juni 2008 er uforsvarlig og erstatningsbetingende myndighetsutøvelse. Vedtaket er truffet med hjemmel i stiftelsesloven 40. Bestemmelsen lyder slik: Godtgjørelse til styremedlem, daglig leder eller annen ledende ansatt i en stiftelse skal stå i rimelig forhold til det arbeid og ansvar som følger med vervet eller stillingen. Stiftelsestilsynet kan sette ned godtgjørelse som er urimelig høy. Godtgjørelse som er avtalt eller fastsatt i strid med første ledd, er ugyldig. Er godtgjørelsen ytet, skal den tilbakeføres stiftelsen. Som det fremgår er det i første ledd første punktum inntatt et påbud rettet mot stiftelsen og dens tillitsmenn om at deres godtgjørelse "skal stå i et rimelig forhold til det arbeid og ansvar som følger med vervet eller stillingen". Til dette påbudet knytter det seg i annet punktum en hjemmel for tilsynet til å nedsette godtgjørelsen dersom den er utmålt "urimelig høy". Hva som er en urimelig høy godtgjørelse for arbeid og ansvar beror på et skjønn. Dette rettsanvendelsesskjønnet kan domstolene prøve fullt ut. Den skjønnsmessige vurderingen er heller ikke av en art som tilsier at domstolene bør være tilbakeholdne med å overprøve tilsynets skjønn. Ved domstolenes prøving av om vedtaket er truffet i strid med loven er det vedtakstidspunktets faktum som skal legges til grunn, jf. Rt side Fondet har i denne saken anført at tilsynets uriktige rettsanvendelse og bevisbedømmelse etablerer ansvar både på et objektivt og subj ektivt grunnlag. Lagmannsretten velger nedenfor å ta utgangspunkt i en konkret vurdering rettet inn mot spørsmålet om det ASD-BORG/02

20 foreligger et subjektivt grunnlag etter bestemmelsen om arbeidsgivers ansvar i skadeserstatningsloven 2-1 første ledd: Arbeidsgiver svarer for skade som voldes forsettlig eller uaktsomt under arbeidstakers utføring av arbeid eller verv for arbeidsgiveren, idet hensyn tas til om de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten, er tilsidesatt. Ansvaret omfatter ikke skade som skyldes at arbeidstakeren går utenfor det som er rimelig å regne med etter arten av virksomheten eller saksområdet og karakteren av arbeidet eller vervet. Det avgjørende etter denne bestemmelsen er først og fremst om de feil tilsynet måtte ha begått, gjør at myndighetsutøvelsen ikke har holdt et faglig forsvarlig nivå. Det må i denne sammenheng ses hen til om de forventninger og den tillit stiftelser, deres tillitsmenn og allmenheten bør kunne ha til tilsynet, har blitt innfridd. Lagmannsretten går på denne bakgrunn over til den konkrete vurdering. Den resultatbaserte honorarmodellen som Fondet praktiserte fra 1958 til 2013, er uvanlig og visstnok enestående. Stiftelsestilsynet har opplyst at det ikke har kjennskap til noen annen stiftelse som er etablert med en tilsvarende modell. Det vanlige i stiftelser er at styret selv fastsetter sine honorarer og at forretningsføreren mottar fast lønn. I noen tilfeller kan likevel oppretteren ha fastsatt beregningen eller godtgjørelsen i stiftelsesdokumentet. I forarbeidene til stiftelsesloven ble det diskutert om nedsettelsesbestemmelsen i lovens 40 også skulle kunne gis anvendelse i slike tilfeller. Uten at dette ble presisert nærmere i lovteksten besvarte departementet spørsmålet bekreftende. Departementet la vekt på at den motsatte løsning ville "åpne for misbruk" og at adgangen til nedsettelse i tilfelle måtte forbeholdes "de ekstraordinære tilfeller", jf. Ot.prp. nr. 15 ( ) side 114. På grunnlag av disse uttalelsene legger lagmannsretten til grunn at lovens 40 rent prinsipielt kan tenkes å gis anvendelse på en resultatbasert honorarmodell bestemt av stifteren. En konkret vurdering må likevel ta hensyn til at det innebygget i en slik modell som Arnfirm Heje valgte, automatisk ligger at godtgjørelsen år om annet ikke vil stå i rimelig forhold til arbeid og ansvar. Det er riktignok slik at styrets og forretningsførers forvaltning kan påvirke den årlige avkastningen, men først og fremst vil det være utviklingen i finansmarkedene som er bestemmende. Den samme innsatsen målt i timer kan føre til at det ikke blir betalt noe eller lite slik tilfellet var i 2002 og 2004 og et hsayt honorar slik tilfellet var i 2003 og Etter lagmannsrettens syn er det en svakhet at tilsynet ikke har foretatt en mer overordnet og prinsipiell vurdering av nedsettelsesadgangen i et tilfelle som det foreliggende, men i ASD-BORG/02