Menneskerettene for norske domstoler JUS ) Forholdsmessighet og 2) Høyesteretts. Mads Andenæs

Transkript

1 Menneskerettene for norske domstoler JUS2111 1) Forholdsmessighet og 2) Høyesteretts vending Mads Andenæs

2 Menneskerettene for norske domstoler 1) Forholdsmessighet og 1) Høyesteretts vending

3 Forholdsmessigheten i menneskerettsjussen og ellers Se Knophs Oversikt Menneskerettenes system: Inngrep, er inngrepet tillatt, kravet til forholdsmessighet Legalitetskravet Nødvendig og forholdsmessig Tre vilkår for forholdsmessighet

4 Tre vilkår for forholdsmessighet Inngrepet må være 1. egnet til å nå det legitime formålet 2. inngrepet må være nødvendig for å oppnå formålet 3. inngrepet må stå i forhold til det som oppnås, typisk at hensynet til vern av individet er balansert mot samfunnets interesser (forholdsmessighet i snever forstand).

5 En dom fra EMD mot Norge illustrerer gangen i resonnementet (EMDs dom 11. desember 2008 TV Vest og Rogaland Pensjonistparti mot Norge, jf. Rt s. 1737): Et norsk forbud mot politisk fjernsynsreklame var et inngrep i ytringsfriheten etter EMK artikkel 10. Inngrepet hadde et legitimt formål, nemlig å sikre kvaliteten på den politiske debatten, og å hindre at pengesterke grupper lettere enn andre skulle få frem sitt budskap. Men EMD kom til at inngrepet ikke stod i forhold til det som skulle oppnås.

6 HVORFOR Det aktuelle partiet hørte ikke til de gruppene som i første rekke skulle rammes av forbudet. Partiet hadde tvert imot vanskelig for å komme til orde sammenlignet med de store partiene. Staten kunne heller ikke vise at de aktuelle innslagene påvirket kvaliteten av den politiske debatten.

7 Men vernet for omdømmet etter artikkel 8 kan slå gjennom der den krenkede er en alminnelig privatperson, slik at sterke hensyn gjør seg gjeldende etter artikkel 8 og mindre sterke hensyn etter artikkel 10. Et eksempel er at selv om pressen har samfunnsmessig viktige informasjonsoppgaver i kriminalsaker, står den ikke fritt til å røpe identiteten av personer som mistenkes for drap, se EMDs dom 9. april 2009 A mot Norge.

8 Når en menneskerett må avveies mot en annen menneskerett Dersom et inngrep i en menneskerett er begrunnet i en annen menneskerett, må rettene avveies mot hverandre. Om ytringsfriheten etter EMK artikkel 10 kolliderer med privatlivets fred etter EMK artikkel 8, får forholdsmessighetsvurderingen karakter av en avveining mellom de to rettene. Kongelige og andre kjente personer må finne seg i oppmerksomhet, men også de har krav på et privatliv, se imidlertid EMDs dom 7. februar 2012 von Hannover mot Tyskland nr. 2, hvor ytringsfriheten alt i alt veide tyngst (

9 Når en menneskerett må avveies mot en annen menneskerett Det er omstridt hvor sterkt vern en persons omdømme personens «gode navn og rykte» har etter EMK artikkel 8. Utgangspunktet etter artikkel 10 er at et inngrep i pressefriheten må være nødvendig i et demokratisk samfunn, og at massemediet normalt ikke kan holdes ansvarlig om det var i god tro ved formidlingen av informasjonen, selv om den senere viser seg å være feilaktig og krenkende

10 Black Box: Film av fasadene til politikeres boliger Ytringsfriheten, Grunnloven 100, EMK artikkel 10, SP artikkel 19 Kunsterisk frihet

11 Den nasjonale skjønns-marginen: Vurdering av MR skal i første omgang foretas av staten EMD vil ofte ta fatt i hvordan statens myndigheter selv har vurdert forholdsmessigheten, og stiller krav om at denne vurderingen skal være grundig. Utgangspunktet vil ofte være at den enkelte stat har best forutsetninger for å foreta den nærmere vurderingen av spørsmål som kanskje er politisk omstridt. EMD vil langt på vei godta den vurderingen som statens politiske myndigheter og domstoler har foretatt, og innrømme staten en skjønnsmargin.

12 Den nasjonale skjønnsmarginen: For EMD Til sjuende og sist er det likevel EMD som avgjør om resultatet av forholdsmessighetsvurderingen ligger innenfor EMKs rammer slik at de kan forsvares, eller ikke.

13 Høyesteretts vending: Utlendingsretten som eksempel Utlendingsloven Flyktningkonvensjonen Menneskerettenes inntog i norsk rett Grunnloven 110c (1994) Menneskerettsloven (1999) Grunnloven 2 (2012) Menneskerettskapitlet (2014)

14 Menneskerettsloven (1999) 1.Lovens formål er å styrke menneskerettighetenes stilling i norsk rett 2.Følgende konvensjoner skal gjelde som norsk lov i den utstrekning de er bindende for Norge: 3.Bestemmelsene i konvensjoner og protokoller som er nevnt i 2 skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning

15 2. Menneskerettene og utlendingers og flyktningers stilling i norsk rett Politiske stridsspørsmål, nasjonalt og internasjonalt. Symbol for grunnleggende verdikonflikter. Lovgivning, forvaltning og domstoler. Utlendingsloven 3

16 3. Jussens rolle Forvaltningsrett Individers rettigheter To sider av folkeretten: praktiske ordninger for å samarbeide og koordinere, stater binder seg til å gjøre noe annet enn de ellers ville gjøre

17 4. Domstoler og internasjonale organer Internasjonale Nasjonale De norske UNHCR Sivilsamfunnet

18 Høyesterett EMK og EMD, SP, FN-organer, UNHCR Menneskerettsloven Kamerunsk flyktning (2014), HR A Maria-dommen (2015) Lengeværende flyktningbarn (2015), HR P, UNHCR, RA: sml i Strand Lobben and Others v. Norway

19 Norske domstoler og prinsippavgjørelser I sin alminnelighet: lovgiver og domstol Forskjellen mellom handelsrett og utlendingsrett «Tyngste rettskilde er forskrift» Scheis høyesterett ( )

20 Tilliten til forvaltningen. To-instansbehandling. Domstolskontrollen og tolkingen av hjemmelsgrunnlaget. Betydningen av EU-EØS-reglene, EMK og nå også Grunnloven.

21 Konkrete avgjørelser, prinsippavgjørelser, «konsekvenser» Rett og rimelighet, positivisme og ordlyd, spillrom for myndighetene eller konkret rimelighet Rett og politikk Vital statsinteresse? Sml. Statsfinanser i gullklausuldommen Rt s. 369 (P) og rederibeskatningsd, Rt s. 143 (P)

22 5. Høyesteretts vending: Øyes høyesterett ( ) samler seg om resultater som ikke «utfordrer» forvaltningen i politisk fokuserte saker. Nelsons blinde øye, men grenser: ikke blind på begge øyne. EMD under press. FN-organene. Sivilombudsmannens rolle. Hvorfor så taust fra Nasjonal institusjon for menneskeretter?

23 Det rettslige grunnlaget Utlendingsloven Grunnloven Menneskerettskonvensjonene Annen folkerett EØS Menneskerettsloven, 1:

24 Utlendingsmyndighetens og RAs strategier Høyesterett som lovgiver i RAs favør I Fastsettelsesdom, Skoghøy Tvisteløsning. Men trenger ikke HRs bistand: nye lovregler foreslått om partsstilling for å reversere Maria-dommen (HR ). HRs «forskutterer». Høyesterett som lovgiver i RAs favør I HR U, (sak nr SIV-HRET)

25 9. Maria-dommen, Rt side 93, HR A

26 10. Trandum-dommen, LB om fengsling av barn «1. Fengslingen av Hamidullah Husseini, Asibullah Huseini, Asma Huseini og Zahra Huseini i august 2014 krenket deres rettigheter etter Grunnloven 93 andre ledd og 94 første ledd andre punktum, etter EMK artikkel 3, artikkel 5 nr. 1 og artikkel 8 og etter barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav a og b.

27 10. Trandum-dommen, LB om fengsling av barn 2. Fengslingen av Zakera Huseini og Naqibullah Husseini i august 2014 krenket deres rettigheter etter EMK artikkel 8.» Oppreisning.

28 11. Reisebevisdommen fra Høyesteretts HR A

29 Konsekvensene av at personer som har lovlig opphold ikke får etablert en identitet?

30 Å være uten identitet er å være uten: pass eller reisebevis bank-id, bankkort og normale banktjenester, boliglån. Kontantbasert økonomi sertifikat, politiattest fast opphold, statsborgerskap?

31 Offer for organisert kriminalitet og drives mot svart arbeid og andre lovbrudd Utstenging fra arbeidslivet, visse former for utdannelse Offentlige registre, grunnbok Sosial liv: Slipper ikke inn på utesteder! Alkohol og tobakkinnkjøp

32 HR A 7 flyktninger saksøkte staten for å få reisebevis, medhold for 5 Medhold for alle i tingretten og lagmannsretten: Flyktningkonvensjonens artikkel 28, reisebevis nektes når nødvendig/påkrevd («require») på grunn av tvingende årsaker («compelling reasons») Utlendingsloven 64 mer åpen og UDIs praksis bygger på utlendingsforskriften 12-1

33 Staten anket for 3 og vant for 2 som hadde oppgitt mer enn to identiteter. Vant på (24) (25): «Identitetskontroll og tiltak mot bruk av falske identitetsdokumenter er et viktig element i bekjempelsen av alvorlig kriminalitet. (Nektelse) tvingende nødvendig for å ivareta nasjonal sikkerhet og offentlig orden.»

34 «(26) Problemstillingen gis oppmerksomhet ved det pågående arbeidet knyttet til utstedelse av nasjonalt identitetsbevis.» «Utlendingsmyndighetene er klar over at det kan være vanskelig for asylsøkere å dokumentere sin identitet på en fullgod måte og dette tas det hensyn til i praksis»

35 Nasjonalt ID-senter Strengeste praksis i Norge Ikke ført til at f eks svenske reisebevis har mindre tillit

36 «(118) Jeg finner avslutningsvis grunn til å fremheve at saken illustrerer et alvorlig og uløst problem: En liten gruppe flyktninger med lovlig opphold her i landet, og som må forventes å bli her på ubestemt tid, mangler tilgang til viktige goder og muligheter som befolkningen for øvrig kan ta som en selvfølge betydelige ulempene i hverdagslivet lett tenkes å skape problemer for disse flyktningenes integrering i det norske samfunnslivet... Å sørge for at denne gruppen beboere i Norge får tilgang til i alle fall de mest sentrale godene som de i dag mangler, er en oppgave for myndighetene. «

37 «(99) Artikkel 25 i flyktningkonvensjonen pålegger dessuten staten å yte nødvendig "administrativ bistand" til flyktninger som oppholder seg på territoriet. Jeg antar at det i dette også kan ligge en plikt for myndighetene til å bistå flyktningen med å etablere en tilstrekkelig sikker identitet, hvis dette er praktisk mulig.»

38 Populistisk politikk og myndighetsperspektivet: UDI og politiske signaler: «Fiendtlig klima» UDI-direktøren i Aftenposten: «Skiftende identiteter». Professor Inger Marie Sunde, Politihøyskolen: «UDI må vise konstruktiv vilje til å få berettigede asylsøkere raskere inn i samfunnet». Ikke finne på nye skinnargumenter

39 Myndighetsperspektivet: Andre mindre politiske myndigheter: Politi, skatteetat, arbeidsmarkeds- og andre myndigheter: behov for fastsettelse av identitet Privates innrettelse: Stadige innstramminger. bankid/kort, registrering for utdannelse

40 Strategier for domstoler og FNorganer

41 15. Saker for FN-organer Menneskerettskomiteen Restauratør-saken (Anders Ryssdal) HR A Frist for fremstilling for retten ved pågripelse er innklaget) FNs torturkomité FNs arbeidsgruppe mot vilkårlig fengsling

42 16. Prosessuelle virkemidler for å fremme det prinsipielle Skriftlige innlegg Partshjelp Fastsettelsesdom

43 Bruk av skriftlig innlegg og partshjelper

44 Tvisteloven Partshjelp (1) Partshjelp skal tillates for a) den som har reelt behov begrunnet i egen rettsstilling for at den ene parten vinner, og b) foreninger og stiftelser, samt offentlige organer med oppgave å fremme særskilte interesser, i sak som ligger innenfor deres formål og naturlige virkeområde etter 1-4.

45 Tvisteloven Partshjelp (2) Partshjelp må erklæres i prosesskriv eller i rettsmøte før saken er rettskraftig avgjort. Erklæringen skal angi det som er grunnlaget for partshjelpen. Den meddeles partene med frist for å bestride partshjelpen. Bestrides den, avgjøres spørsmålet om retten til partshjelp ved kjennelse. En kjennelse som tillater partshjelp, kan ikke ankes. Avgjørelsen er bare bindende for behandlingen i instansen. Inntil det er avsagt kjennelse som nekter partshjelp, kan den som har erklært partshjelp utøve

46 Tvisteloven Partshjelp (3) Partshjelperen trer inn i saken slik den da står. Partshjelperen kan foreta prosesshandlinger til fordel for den parten støtten skjer til fordel for. Prosesshandlingene må ikke stride mot partens. (4) Når grunnlaget for partshjelp er første ledd bokstav b, er partshjelperens prosessuelle rettigheter begrenset til ivaretakelse av de interesser organisasjonen eller organet har i de spørsmål saken reiser. Partshjelperen kan ikke anvende rettsmidler mot avgjørelsen av det

47 Tvisteloven Skriftlig innlegg til belysning av allmenne interesser (1) Skriftlig innlegg til å belyse allmenne interesser som en sak reiser, kan gis av a) foreninger og stiftelser innenfor rammen av deres formål og naturlige virkeområde, eller b) et offentlig organ innenfor sitt ansvarsområde. (2) Innlegget gis ved prosesskriv. Retten kan ved kjennelse tilbakevise innlegget hvis det i form, omfang eller innhold er dårlig egnet til å

48 Tvisteloven Skriftlig innlegg til belysning av allmenne interesser (2) Innlegget gis ved prosesskriv. Retten kan ved kjennelse tilbakevise innlegget hvis det i form, omfang eller innhold er dårlig egnet til å belyse allmenne interesser i saken. Blir innlegget ikke tilbakevist, inngår det i avgjørelsesgrunnlaget i saken og oversendes partene.

49 Tvisteloven Skriftlig innlegg til belysning av allmenne interesser (2) Innlegget gis ved prosesskriv. Retten kan ved kjennelse tilbakevise innlegget hvis det i form, omfang eller innhold er dårlig egnet til å belyse allmenne interesser i saken. Blir innlegget ikke tilbakevist, inngår det i avgjørelsesgrunnlaget i saken og oversendes partene.

50 Tvisteloven 17-7 (1) (b) "offentlige organer med oppgave å fremme særskilte interesser

51 tvl (1) (b) om "offentlige organer med oppgave å fremme særskilte interesser". Dette er jo den viktigste saken om barnets beste, hvor RA som du vet vil gjøre om på alt som har med det grunnleggende vernet for barn å gjøre. Jeg startet Maria-saken i tingretten: ingen advokat vill ta i den fordi de ikke trodde den kunne vinnes, og de trodde ikke de kunne få fritt rettsråd. En av studentene og en NGO, SEIF, kom til meg og

52 17. Maria-dommen og Trandumdommen som eksempler Hvilken rolle spilte intervenientene (partshjelp/innlegg)? Kompensere ubalansen i styrken. Motstykke til «to-instansbehandlingen», «det står i forskriften» og RA: «statens syn»