Høyesteretts institusjonelle egenart

Transkript

1 LOV OG RETT, vol. 54, 10, 2015, s ISSN paper, ISSN online Høyesteretts institusjonelle egenart Av Rune Slagstad Høyesterett har valgt å avrunde sitt 200-årsjubileum med et seminar om Høyesteretts institusjonelle egenart et ikke urimelig valg, om det stilles sammen med et annet jubileum: Det har gått 50 år siden høyesterettsdebatten mellom Jens Arup Seip og Johs. Andenæs om Høyesterett som politisk organ. 1) «I hvilken grad har den norske høyesterett vært et politisk organ? Jeg vil tro i ekstrem grad. Det er rimelig å se det slik at høyesterett har vært mer enn alminnelig sterkt politisk orientert,» og Seip sammenfattet sitt synspunkt i en metafor: Høyesterett var «en vippende båt i statsskipets kjølvann». At Seip manglet forståelse for den institusjonelle forskjell mellom et politisk organ med rettslige virkninger og et rettslig organ med politiske virkninger, var nok mer en implisitt forutsetning i Andenæs tilsvar enn en teoretisk utviklet forutsetning. Etter denne innledende bemerkning er jeg ved den første av mine fire teser. 1. I synet på Høyesterett var det samstemthet mellom Jens Arup Seip, arbeiderpartistatens opposisjonshistoriker, og Christian Magnus Falsen, Grunnlovens far. Den nye nasjons tre nøkkelinstitusjoner ble skapt i løpet av få år: Det Kgl. Frederiks Universitet i 1811 med juristene som førende, et forfatningsetablerende storting i 1814, en selvstendig høyesterett i De var alle tre unnfanget i den samme ånd: «Frihedens Tempel i Norden» (Grev Wedel). Den historiske sammenstilling av disse tre frihetlige institusjoner gir et bemerkelsesverdig fortettet uttrykk for maktens flerfoldige kilder i det moderne samfunn ikke bare disse tre, men iallfall disse: demokratisk folkemakt, rettslig domstolsmakt og vitenskapelig kunnskapsmakt. To av nasjonens fremste ideologer Christian Magnus Falsen og Henrik Steenbuch kolliderte i synet på domstolsmakten. Falsens navn er i første rekke knyttet til Eidsvoldforsamlingen, men med en nærhet til den juridiske institusjon, som justitiarius i Høyesterett i en kort periode. Steenbuch kom til Universitetets Juridiske fakultet i 1816, fra 1818 til 1839 var han professor i lovkyndighet, i en årrekke den eneste. For Falsen var Kongen Grunnlovens vokter overfor de folkevalgte, med den dømmende makt i en underordnet posisjon: «Det er i Grunden meget uegentlig talt at bruge Benevnelsen dømmende Magt. [ ] [S]iden Magt ikke er andet end Kraft, forenet med Villie, saa er der kun i Staten een Magt, det er den som gir Love og bringer dem 1) Avslutningsinnlegg ved Høyesteretts seminar

2 HØYESTERETTS INSTITUSJONELLE EGENART LOV OG RETT nr i Udøvelse.» Makt var for Falsen positiv makt («Kraft»): evnen til interesserealisering. Steenbuch, som i det prinsipielle ville forene demokratisk folkesuverenitet med liberal konstitusjonalisme, hadde et begrep også om negativ makt: rettens mulighet til å blokkere maktens «Kraft», begrunnet i vernet av de «oprindelige» rettigheter som tilkommer mennesket «ved hans blotte Tilværelse som Menneske». Steenbuch ville kanalisere mest mulig politisk makt til Stortinget. Men det var ifølge Steenbuch en grense også for lovgivningsmakten: «Ingen [ ] kan være pligtig at efterleve en Storthingslov forsaavidt den skulde stride mod Grundloven, hvilket Spørgsmaal Domstolene med fuld juridisk Virkning maatte kunde afgjøre.» Forholdet mellom de tre offentlige institusjoner Universitetet, Stortinget og Høyesterett fikk i disse grunnleggende år et fascinerende, nærmest paradoksalt uttrykk. Steenbuch var på Stortinget som representant for den radikale, patriotiske fløy samme år, i 1828, som Falsen stod i spissen for Høyesterett. Fra sin professorale universitetsposisjon tildelte Steenbuch Høyesterett rollen som Grunnlovens vokter en rolle Høyesterett selv på det tidspunkt ikke hadde klart for seg, og som iallfall ikke justitiarius Falsen identifiserte seg med. Senere på 1800-tallet, også utover det, var det stadige forsøk på politisk å temme Universitetet og Høyesterett som uavhengige institusjoner gjennom stortingsutpekte professorer og politisk kontrollerbare høyesterettsdommere. Forestillingen om Høyesteretts relative institusjonelle autonomi, artikulert i embetsmannsstaten fra 1850-tallet, ble vedvarende utfordret i de etterfølgende regimer, venstrestaten og arbeiderpartistaten. Domstolenes prøvingsrett, som Steenbuch hadde anslått rettsteoretisk allerede i 1824, stod sentralt hos Seip i hans polemiske advarsel. Med Seip ble ringen fra Falsen sluttet. Steenbuch skulle på sin side få sin renessanse post Seip: I 2015 tok Stortinget Høyesteretts prøvingsrettslige kompetanse inn i Grunnloven (ny 89), 200 år etter at Steenbuch utga den første grunnlovskommentaren. 2. Høyesteretts institusjonelle egenart har vært undertematisert i norsk samfunnsvitenskap, i sosiologi, statsvitenskap og juss, også der. Torstein Eckhoff, en av etterkrigsnorges mest betydelige jurister, delte i det prinsipielle Seips syn på Høyesterett, riktignok med en forskyvning: Eckhoff var ikke som Seip politisk idéhistoriker, men fremfor alt forvaltningens rettsteoretiker. Mens Seips perspektiv var Høyesteretts demokratibremsende rolle (prøvingsretten var «en kjepp med vilje kastet inn i demokratiets hjul»), var Eckhoffs perspektiv snarere Høyesteretts bremsende rolle i forvaltningens ekspanderende hjul. Heller ikke Vilhelm Aubert, som i sine rettssosiologiske studier viet domstolene betydelig oppmerksomhet, bidro til avklaring av Høyesteretts institusjonelle egenart. I sine to sosiologiske oversiktsverk hadde Aubert atskillig å si om normer, roller og for så vidt institusjoner, men intet om 638

3 LOV OG RETT nr HØYESTERETTS INSTITUSJONELLE EGENART de rettslige institusjoner, bortsett fra fengslet, i tråd med det avvikssosiologiske blikk som via Thomas Mathiesen og Nils Christie fikk dominans i norsk rettssosiologi. Bedre har det ikke stått til i sosiologien og statsvitenskapen for øvrig. I Dag Østerbergs sosiologiske hovedverk, Samfunnsformasjonen (medforfatter: Fredrik Engelstad), med dets ambisjon om å beskrive de sentrale samfunnsinstitusjoner, fantes ikke domstolene. Kapitlet om rettsvesenet dreide seg kun om voldsmaktens strafferettslige disiplinering med politi og fengsel som institusjoner. I Gudmund Hernes maktutredning, en av statsminister Brattelis siste bestillinger i 1972, glimret domstolene (som rettslivet for øvrig) med sitt fravær. Det samme kan i hovedsak sies om den maktutredning statsviteren Øyvind Østerud ledet omkring år Her var det riktignok en del om rettsliggjøringens følger, men ingen analyse av de rettslige institusjoner. Det var historikerne, noen av dem, som brakte Høyesteretts institusjonelle egenart tilbake i den bredere vitenskapelige diskurs, utover ansatsene i det mer insulære juridiske miljø. I sine rettsstatsstudier identifiserte Francis Sejersted et teoristrategisk nøkkelpunkt: det mangelfulle normative og institusjonelle blikk på samfunnet hos Seip, men ikke bare hos ham. Rettsnormene var for Seip kun «et middel til å binde andre», som binder ved at de «omklamrer». En ensidig norminstrumentalisme fant Sejersted også hos Hernes i hans behandling av institusjonalisering som avmaktsproduksjon: «Lovene henger oftere etter utviklingen enn de trekker dem fram.» «Historien sier ikke mer enn at begge deler kan skje», var Sejersteds lakoniske kommentar. Sejersted grep tilbake til T.H. Aschehoug, som i bind III av sin statsforfatning (1885) hadde advart mot «Statens ubegrænsede Magt og Ret, der tjente til Grundlag og Forsvar for Enevældet med alle dets Misbrug». Aschehoug gikk ett skritt videre og advarte mot eneveldet i dets nye, demokratiske skikkelse: «at denne uindskrenkede Souverenit alene kan tilkomme det hele Folk». «Selv i denne Skikkelse er Læren ikke rigtig», fremholdt Aschehoug. Det var i denne kontekst, i dette bind, Aschehoug ga prøvingsretten et forsvar. Sejersteds rehabilitering av Aschehoug ble, som Aschehougs argumentasjon i sin tid, søkt utdefinert som konservativ ideologiproduksjon. Jeg ga ved en tidligere anledning disputten følgende sammenfatning: «Det bemerkelsesverdige ved Aschehougs teoretiske posisjon er nettopp kombinasjonen av antidemokratisk konservatisme og konstitusjonell liberalisme. Det bemerkelsesverdige ved den samtidige radikale, demokratiske posisjon er kombinasjonen av demokratisk parlamentarisme med liberal uforstand.» Makt var, som Sejersted påpekte, i mandatet til Hernes maktutredning kun et gode som skulle fordeles likt ikke også et onde det skulle kunne søkes beskyttelse mot. Det viser til den liberale, rettsstatlige tematikk om maktens binding og begrensning som grunnlag for Høyesteretts spesielle rolle. Interessant nok er det via den historiske 639

4 HØYESTERETTS INSTITUSJONELLE EGENART LOV OG RETT nr rekonstruksjon at Høyesteretts normative rolle som forvalter av dette rettsliberale motiv med dets rettighetsvern er blitt tydeliggjort. Undertematiseringen av Høyesterett i samfunnsvitenskapene har tillike vært en undertematisering av liberaliteten og dens institusjonelle forutsetninger. Når sosiologien og statsvitenskapen gjennomgående har satt parentes om domstolene, er det desto mer underlig at ikke rettsvitenskapen i større grad har bidratt til tematikken, også i lys av hvor sentralt det står i jusstudiet å lære å resonnere som en dommer. Overhodet er en systematisk utviklet domstolslære en åpenbar mangelvare i norsk rettsvitenskap. 3. Den liberale konstitusjonalisme bør suppleres med en institusjonell konstitusjonalisme. Denne burde være en passende utfordring for en rettssosiologi som har funnet tilbake til retten. La meg bare før den tid forutskikke et par meta-bemerkninger: Liberalismens klassiske perspektiv var den negative binding og begrensning av den politiske makt. Men politisk makt kan deles uten å minskes, for samspillet av ulike maktsentra kan skape mer makt, i det minste så lenge samspillet er reelt og ikke innebærer gjensidig paralysering. Den institusjonelle konstitusjonalisme ikke bare binder i en negativ forstand, men ved sitt institusjonelle arrangement skaper den også muligheter for nye handlingsrom. Til forskjell fra moralske normer kan rettsnormer også være handlingsåpnende. De er konstitutive for ulike typer praksis som blir handlingsfelt i kraft av rettsnormene. Valglovene er ett eksempel: de konstituerer og muliggjør derved en bestemt type demokratisk handling. Den amerikanske revolusjons Founding Fathers aksepterte ifølge Hannah Arendts tolkning det kristne syn på menneskets natur som ond og syndig, som «fallen natur». The Founding Fathers mente at uansett hva den enkelte ville være for seg, så kunne de binde seg til et fellesskap som trass i at det besto av slette syndere, kunne redde menneskene fra «the pitfalls of human nature». Det er et synspunkt på de politiske og rettslige institusjoner som er konkurrerende med bl.a. Rousseaus, nemlig at det er de menneskeskapte ordninger som korrumperer en ellers god menneskenatur. Det alternative synspunkt er altså at menneskene ved sin pluralitet har muligheten til å skape en institusjonell verden av løfter og avtaler som ikke bare legger bånd på menneskets onde natur, men skaper en ny institusjonell orden hvis grammatikk og syntaks ikke er den samme som den menneskelige natur for seg. Jurister har vanskelig for «å skjønne sin egen aktivitets natur», om vi skal tro Seip: «Idet de produserer magi for andre, blir de blendet av den selv, på samme måte som den kloke ledes til også selv å tro på sine overnaturlige evner.» Jeg vil si det slik: Retten er en form for ikke-gudgitt, menneskeskapt magi med en forunderlig siviliserende virk- 640

5 LOV OG RETT nr HØYESTERETTS INSTITUSJONELLE EGENART ning. Atomfysikeren Niels Bohr ble en gang spurt om han var overtroisk, siden han hadde en hestesko over inngangen til sitt sommerhus: «Nei, men det sies at den skal virke uansett.» 4. Spenningen i vestlig idéliv mellom demokratisk folkesuverenitet og liberalt individvern, gjerne festet til Rousseaus og Kants navn, ble i norsk kontekst utspilt og utspilles vedvarende på institusjonelt nivå i og mellom de høyeste statsmakter. Idéhistorien kan i norsk henseende det er et bemerkelsesverdig fenomen gjenfortelles som en institusjonshistorie. Norge har vært begunstiget med langt mer betydelige samfunnsinstitusjoner enn samfunnsteoretikere. Det ville ikke være upassende om et avsluttende jubileumsseminar som dette kunne bidra til at Høyesterett fikk en teori som var på høyde med institusjonen selv. Den kunne kanskje være en liten barriere mot at tidens rastløse, institusjonsfremmede reformisme også skulle ramme Høyesterett. 641