«Annet passende arbeid» og «annen passende stilling»

Transkript

1 «Annet passende arbeid» og «annen passende stilling» En komparativ analyse av arbeidsgivers plikt til å tilby «annet passende arbeid» etter arbeidsmiljøloven og «annen passende stilling» etter statsansatteloven ved oppsigelse grunnet virksomhetens forhold Kandidatnummer: 618 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og aktualitet Problemstilling Avgrensning Rettskilder og metode Forskrift om unntak fra arbeidsmiljøloven for visse typer arbeid og arbeidstakergrupper Fremstillingen videre PLIKTEN TIL Å TILBY «ANNET PASSENDE ARBEID» ELLER «ANNEN PASSENDE STILLING» - UTGANGSPUNKTER Innledning Sentrale begreper Arbeidsavtalen og arbeidsgivers styringsrett «Arbeidstaker» og «statsansatt» «Arbeidsgiver» «Virksomheten» Den rettslige rammen for oppsigelse grunnet virksomhetens forhold Saklighetskravet Virksomhetens forhold Avveining mellom virksomhetens behov og ulempene arbeidstakeren påføres Drøftelsesplikten Utvelgelseskretsen INNHOLDET I ANNET PASSENDE ARBEID OG ANNEN PASSENDE STILLING Lovhistorikk Annet passende arbeid i arbeidsmiljøloven og stilling i statsansatteloven Innholdet i plikten til å tilby annet passende arbeid eller stilling Hva som regnes som passende arbeid eller stilling Momenter i vurderingen Særregulering for statsansatte RETTSVIRKNINGER AV AT ARBEIDSGIVER IKKE TILBYR ANNET PASSENDE ARBEID ELLER STILLING i

3 5 FORHOLDET TIL FORTRINNSRETT AVSLUTTENDE BEMERKNINGER KILDELISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Tema og aktualitet Vernet av arbeidstakers stilling er en grunnleggende bærebjelke i norsk arbeidsrett. En sentral del av stillingsvernet er arbeidsgivers plikt til å tilby annet passende arbeid eller stilling til en arbeidstaker som sies opp grunnet virksomhetens forhold. 1 En oppsigelse grunnet virksomhetens forhold vil bare være saklig dersom arbeidsgiver har oppfylt denne plikten til å tilby annet passende arbeid. Arbeidsmiljølovens virkeområde gjelder for «virksomhet som sysseltaker arbeidstaker». 2 Utgangspunktet er at loven gjelder alle arbeidsforhold på land, uansett næring eller om det gjelder offentlig eller privat virksomhet. 3 Deler av arbeidsmiljøloven er likevel unntatt anvendelse for arbeidstakere i staten. 4 Statlig arbeidsforhold er regulert av statsansatteloven. Dette gir en parallellitet mellom arbeidsmiljøloven og statsansatteloven, likevel slik at statsansatteloven vil være lex specialis for statsansatte. 5 Oppsigelse av arbeidstakere i staten reguleres av statsansatteloven kapittel 3. Dersom virksomhetens forhold er grunnlaget for oppsigelse, følger kravet om saklig grunn av statsansatteloven 19. Bestemmelsen har klare likhetstrekk med arbeidsmiljøloven Da statsansatteloven ble gitt i 2017 var det lovgives forutsetning og intensjon at loven ville gi «minst like godt vern og like gode rettigheter» som arbeidsmiljøloven. 6 Dette vil være et gjennomgående utgangspunkt for avhandlingens tema. Plikten til å tilby annet passende arbeid følger av arbeidsmiljøloven 15 7: Vern mot usaklig oppsigelse (1) Arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold. (2) Skyldes oppsigelsen driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, er den ikke saklig begrunnet dersom arbeidsgiver har et annet passende arbeid i virksomheten å tilby arbeidstaker. Ved avgjørelse av om en oppsigelse har saklig grunn i driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, skal det foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker. 1 Arbeidsmiljøloven 15 7 annet ledd. 2 Jf. Arbeidsmiljøloven 1-2 første ledd. 3 Ot.prp. nr. 3 ( ) s Forskrift om unntak fra arbeidsmiljøloven 1, se avhandlingens kapittel Prop. 94 L ( ) s Prop. 94 L ( ) s

5 Plikten til å tilby annen passende stilling følger av statsansatteloven 19: 19. Oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold (1) Statsansatte kan sies opp når oppsigelsen er saklig begrunnet i virksomhetens forhold. (2) En oppsigelse etter første ledd er ikke saklig begrunnet dersom arbeidsgiver har en annen passende stilling i virksomheten å tilby den statsansatte. Ved avgjørelsen av om en oppsigelse har saklig grunn etter første ledd, skal det foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den statsansatte. Denne avveiningen gjøres med bindende virkning av forvaltningsorganet. (3) Kongen kan gi forskrift om hva som regnes som annen passende stilling etter annet ledd. Kongen kan også i forskrift fastsette at arbeidsgivers tilbud om annen passende stilling ikke skal omfatte den som blir sagt opp fra bestemte stillinger, og at det heller ikke skal gjelde ved ansettelse i bestemte stillinger. Reglene om annet passende arbeid eller stilling springer ut av reglene om fortrinnsrett etter oppsigelse. Arbeidsgivers plikt til å tilby annen passende stilling før oppsigelse etter statsansatteloven omtales også som «intern fortrinnsrett». 7 Dette er et begrep med klart meningsinnhold innen statsansatteloven, men kan forveksles med fortrinnsrett til ny ansettelse etter arbeidsmiljøloven Av hensyn til regelsettenes forskjellige begrepsbruk vil jeg for denne avhandlingens formål kun benytte «annen passende stilling» og «annet passende arbeid». Til slutt i avhandlingen vil jeg trekke inn fortrinnsrett etter oppsigelse, for å belyse sammenhengen med plikten til å tilby annet passende arbeid eller stilling før oppsigelse. Begrepet «omplasseringsplikt» er også brukt om arbeidsgivers plikt til å tilby annet passende arbeid. Begrepet er ikke konsekvent brukt i teorien, 8 og kan skape misforståelse rundt innholdet i plikten til arbeidsgiver. Ved utarbeidelsen av statsansatteloven vurderte departementet bruken av begrepet «arbeidsgivers omplasseringsplikt», men fant at begrepet var «uheldig og lett kan misforstås. 9 «Omplasseringsplikt» kan gi anvisning på at arbeidsgiver har en plikt til å finne nytt arbeid til arbeidstaker. Imidlertid er arbeidsgivers plikt til å tilby annet passende arbeid eller stilling betinget av at det finnes passende arbeid eller stilling å tilby arbeidstakeren. Dersom virksomheten ikke har ledig arbeid eller stilling som arbeidsgiver kan tilby ar- 7 Ot.prp. nr. 49 ( ) s Borgerud mfl. (2007) s. 303 omtaler arbeidsgivers plikt til å tilby annen passende stilling etter tjenestemannsloven som en «omplasseringsplikt», men skiller mellom «omplasseringsplikten» og «annen passende stilling» på s Dette illustrer hvordan begrepene kan misforstås. 9 Prop. 94 L ( ) s

6 beidstaker, vil arbeidsgiver ha oppfylt sin plikt ved å ha gjennomført en korrekt vurdering. 10 I denne avhandlingen vil jeg derfor ikke benytte meg av begrepet omplasseringsplikt. 1.2 Problemstilling I avhandlingen vil jeg foreta en komparativ analyse av arbeidsgivers plikt til å tilby annet passende arbeid i arbeidsmiljøloven sammenholdt med arbeidsgivers plikt til å tilby annen passende stilling i statsansatteloven. I arbeidsmiljøloven har arbeidsgiver en plikt til å tilby annet passende «arbeid», mens etter statsansatteloven plikter arbeidsgiver å tilby annen passende «stilling». Dette reiser spørsmålet om forskjellen i ordlyden medfører forskjeller i plikten. For arbeidsmiljøloven følger plikten av et vilkår om at oppsigelsen må skyldes «driftsinnskrenkninger eller rasjonaliseringstiltak». Etter Statsansatteloven er vilkåret at oppsigelsen må skyldes «virksomhetens forhold». Her oppstår det spørsmål om hensyn bak bestemmelsene og særpreg ved statlig forvaltning har nødvendiggjort en forskjell i utformingen av bestemmelsene. I tillegg til å se på bestemmelsenes ordlyd og hvilken betydning det har for deres innhold, vil jeg forsøke å kartlegge hva innholdet i «passende arbeid» og «passende stilling» er. Dette vil jeg gjøre ved å sammenstille teori og praksis knyttet til gjeldende og tidligere arbeidsmiljølov og statsansattelov. Arbeidsmiljøloven har et kontraktsrettslig utgangspunkt for oppsigelse. I statsansatteloven suppleres de arbeidsrettslige prinsipper som følger av arbeidsmiljøloven og kontraktsretten, med forvaltningslovens prinsipper og regler om offentlig utøvelse av myndighet. En oppsigelse av en statsansatte er et enkeltvedtak om oppsigelse som treffes av ansettelsesrådet 11 som følger forvaltningslovens saksbehandlingsregler. 12 Jeg vil derfor vurdere hvorvidt saksbehandlingsreglene innvirker på arbeidsgivers plikt til å tilby annet passende arbeid eller stilling. Statsansatteloven av 2017 erstattet den tidligere tjenestemannsloven av I statsansatteloven har lovgiver søkt en harmonisering med arbeidsmiljøloven, og departementet uttalte i proposisjonen til statsansatteloven at loven ville gi «minst like godt vern og like gode rettigheter» som arbeidsmiljøloven. 13 Dette vil være et gjennomgående utgangspunkt for avhandlingens vurderinger. 10 Se nærmere om innholdet i arbeidsgivers plikt til å tilby annet passende arbeid eller stilling i avhandlingens pkt Jf. Statsansatteloven Jf. Forvaltningsloven 2 annet ledd. 13 Prop. 94 L ( ) s

7 1.3 Avgrensning Omfanget av internasjonale arbeidsforhold er økende. Dette reiser spørsmål om jurisdiksjon og lovvalg som kan ha betydning for arbeidsgivers plikt til å tilby annet passende arbeid eller stilling. Av hensyn til avhandlingens omfang vil jeg imidlertid avgrense mot spørsmål om lovvalg og jurisdiksjon. I tilfellene der oppsigelse også reguleres av en tariffavtale kan det reises spørsmål om tolkning og gyldighet av tariffavtalen. Av hensyn til avhandlingens formål vil tariffavtalers rettsstilling ikke bli behandlet. Etter statsansatteloven 20 har arbeidsgiver en plikt til å tilby annet passende arbeid der den statsansatte vurderes sagt opp grunnet sykdom eller kvalifikasjonsmangel. Av hensyn til avhandlingens omfang avgrenser jeg mot oppsigelse grunnet statsansattes egne forhold. Statsansatteloven regulerer også statens arbeidsforhold med embetsmenn. Statsansatteloven 19 gjelder oppsigelse av «statsansatte» og er således lovteknisk begrenset til arbeidstakere i staten som ikke er embetsmenn. 14 Som følge av dette vil avhandlingen også avgrense mot embetsmenns stillingsvern. Avhandlingen vil avgrense mot fristilling. Fristilling er en ulovfestet, omdiskutert nedbemanningsprosess som innebærer at arbeidsgiver fritar arbeidstaker fra arbeidskontrakten, slik at de selv må søke nye stillinger innen virksomheten. 15 Dette skiller seg fra tilfellene der virksomhetens forhold fører til nedbemanning og det oppstår en plikt for arbeidsgiver å tilby passende arbeid eller stilling. Jeg vil i noen grad berøre domstolenes prøvelsesrett i arbeidsrettslige spørsmål der dette kan bidra til å belyse arbeidsgivers plikter etter arbeidsmiljøloven og statsansatteloven. Utover dette vil dette temaet ikke bli nærmere behandlet. 1.4 Rettskilder og metode Jeg vil i avhandlingen foreta en komparativ rettsdogmatisk analyse av om det er en innholdsmessig forskjell av arbeidsgiveres plikt til å tilby annet passende arbeid etter arbeidsmiljøloven og arbeidsgivers plikt til å tilby annen passende stilling etter statsansatteloven. For å utføre dette vil jeg benytte alminnelig juridisk metode. 14 Jf. Statsansatteloven 2 annet punktum. 15 Skjønberg mfl. (2017) s

8 Ettersom oppgaven gjelder en komparativ øvelse av norsk lovtekst, vil avhandlingen i stor grad baseres på norske rettskilder. Som følge av Norges folkerettslige forpliktelser til EØSavtalen er Norge forpliktet til å gjennomføre en rekke rettsakter som blant annet har betydning på arbeidsrettens område. 16 Arbeidsgivers plikt til å tilby annet passende arbeid eller stilling har imidlertid ikke utspring i, og reguleres heller ikke av EØS-rettslige kilder. Jeg vil derfor ikke benytte meg av EØS-rettslige kilder i avhandlingen. Arbeidsgivers plikt til å tilby annet passende arbeid ble foreslått på bakgrunn av svensk rett. Plikten gjenfinnes også i dansk og tysk rett. Videre ble plikten til å tilby annet passende arbeid fremmet på bakgrunn av en ILO-rekommandasjon Norge var tilsluttet. 17 ILO er FNs internasjonal særorgan for arbeidslivet. Av hensyn til oppgavens omfang vil disse momentene kun brukes for å illustrere at plikten ikke er et særnorsk fenomen. Jeg vil ikke gå nærmere inn på innholdet i disse kildene eller deres rettskildevekt i øvrige deler av avhandlingen. Det foreligger omfattende rettskildemateriale for avhandlingens tema. Arbeidsmiljøloven og statsansatteloven er utgangspunktet for avhandlingen og til grunn for disse ligger det utførlig forarbeider. Forarbeider er ifølge Skoghøy (1994) autoritative kilder. 18 Videre vil jeg benytte de foregående lovene, hovedsakelig arbeidsmiljøloven 1977 og tjenestemannsloven 1983 med forarbeider, for å besvare avhandlingens tema. I 2005 ble det fremsatt forslag om ny embetsog tjenestemannslov som overførte reguleringen av saklig oppsigelse av tjenestemenn til arbeidsmiljøloven. 19 Loven ble opphevet før ikrafttredelse. Forarbeidene til embets- og tjenestemannsloven samt forarbeidene til arbeidsmiljøloven som omhandler loven, vil benyttes i avhandlingens for å belyse enkelte problemstillinger. Selv om loven ble opphevet før ikrafttredelse vil den være en relevant rettskilde. Arbeidsmiljøloven og statsansatteloven regulerer det individuelle arbeidsforholdet mellom en enkelt arbeidstaker og arbeidsgiver. Arbeidsforholdet suppleres også av tariffavtaler. Tariffavtalenes ufravikelighetsnorm har grunnlag som sikker rett 20 og teori gir tariffavtaler rettskildevekt som primærkilde. 21 I avhandlingen vil jeg benytte ulike tariffavtaler der de kan belyse spørsmål som besvarer avhandlingens tema. 16 EØS-loven ILO-rekommandasjon nr. 119 om arbeidslivets opphør på initiativ fra arbeidsgivere. 18 Skoghøy (1994) s Ot.prp. nr. 67 ( ) s Evju (2013a) s Skjønberg mfl. (2017) s. 80 henviser videre til Berg og Knoph. Dette støttes også av Nygaard (2004) s

9 Det finnes omfattende rettspraksis vedrørende saklig oppsigelse i arbeidsmiljøloven og tidligere arbeidsmiljølover. Statsansatteloven er ny av 2017 og det foreligger ikke relevant rettspraksis foreløpig. Imidlertid finnes det noe rettspraksis vedrørende arbeidsgivers plikt etter tjenestemannsloven av Dette vil benyttes for å belyse rettstilstanden som forelå etter tjenestemannsloven, men med bemerkninger om eventuelle endringer til dagens rettstilstand. Av rettspraksis vil jeg hovedsakelig benytte avgjørelser fra Høyesterett. Høyesterett dømmer i siste instans jf. Grunnloven 88, og dommer herfra vil i utgangspunktet ha størst prejudikatsverdi. 22 Avhandlingen viser også til underrettspraksis. Rettskildevekten av avgjørelser fra underretter er omdiskutert, 23 men for å belyse problemstillinger med praktiske eksempler vil avgjørelser fra underrettsdomstoler benyttes som illustrasjonsmateriale. Nygaard (2004) beskriver underrettsdommer som «et stykke rettslitteratur» med eksemplifisering av problemstillinger og løsninger. 24 Dette støttes oppunder av Skoghøy (2002) som uttaler at for illustrasjonsformål kan avgjørelser av underordnede domstoler gjøre samme nytte som høyesterettsdommer. 25 Arbeidsretten er en særdomstol for tvister etter arbeidstvistloven. 26 Arbeidsretten har kun kompetanse til å behandle tariffrettslige tvister jf. arbeidstvistloven 33 andre ledd, og har således ikke kompetanse til å avgjøre gyldigheten av en oppsigelse etter arbeidsmiljøloven. Der en tariffavtale gir grunnlag for oppsigelse vil likevel Arbeidsretten ha kompetanse til å avsi dom for usaklig oppsigelse jf. HR A. Arbeidsrettens avgjørelser kan som hovedregel ikke ankes og dømmer således i siste instans. 27 Avgjørelser fra Arbeidsretten vil være prejudikat for tariffrettslige tvister. Som følge av oppgavens avgrensning mot tariffrettslige spørsmål, vil avgjørelser fra Arbeidsretten kun benyttes for å illustrere enkelte problemstillinger og løsninger i oppgaven. Arbeidsrett som rettsdisiplin har et stort tilfang juridisk teori. Juridisk teori er sekundærkilder som springer ut av primære rettskilder, og har i utgangpunktet ikke har større rettskildemessig vekt enn primærkildene de baserer seg på. 28 Skoghøy (2002) argumenterer for at sekundærkilder kan ha «innvirkning på rettsutviklingen selv om de ikke tillegges selvstendig rettskilde- 22 Nygaard (2004) s Nygaard (2004) s Nygaard (2004) s Skoghøy (2002) s Arbeidstvistloven Arbeidstvistloven 58 femte ledd, Nygaard (2004) s Skoghøy (1994) s

10 verdi». 29 For avhandlingens formål har jeg i størst mulig grad anvendt juridisk teori som også benyttes av Høyesterett for å belyse en rettstilstand. Kommunal- og moderniseringsdepartementet utgir årlig Statens personalhåndbok som inneholder detaljregulering av arbeidsforholdet i staten. Dette er en sammenfatning av retningslinjer, veiledninger, instrukser og lovtolkning gitt av et overordnet forvaltningsorgan for styring av underordnede organer. Det er håndbokens realinnhold og ikke tittelen som avgjør rettskildevekten. 30 Rettskildevekten vil kunne variere med det konkrete innholdet, slik at håndbokens fortolkning av praksis ikke nødvendigvis har samme vekt som en veiledning om reiseutgifter. I denne avhandlingen benytter jeg håndboken for å illustrere praktiske sider av en oppsigelsessituasjon i staten. Håndboken vil ikke tillegges rettskildevekt i lovfortolkningssituasjoner. 1.5 Forskrift om unntak fra arbeidsmiljøloven for visse typer arbeid og arbeidstakergrupper I utgangspunktet gjelder arbeidsmiljøloven for alle arbeidsforhold. Etter arbeidsmiljølovens 1 2 kan det ved forskrift gjøres unntak for visse typer arbeidstakere. I forskrift om unntak fra arbeidsmiljøloven er det gjort unntak fra arbeidsmiljøloven kapittel 15 for «arbeidstakere som omfattes av lov 4. mars 1983 nr. 3 om statens tjenestemenn m.m.». 31 Bestemmelsen gjelder i sin ordlyd for tjenestemannsloven, som ble opphevet med ikrafttredelsen av statsansatteloven. 32 Forskriften er per denne avhandlingens innlevering ikke opphevet eller endret til å gjelde for statsansatteloven. Som følge av dette har forskriften i utgangspunktet kun anvendelse for den opphevede tjenestemannsloven, og arbeidsmiljøloven 15 7 er vil således gjelde for arbeidstakere i staten ved siden av statsansatteloven. Forarbeidene til statsansatteloven tar ikke direkte stilling til forskriftens manglende oppdatering, men i proposisjonens kapittel 12.9 om virksomhetsoverdragelse har departementet uttalt at arbeidsmiljølovens 16 3 også skal unntas for statens ansatte, og at «det fastsettes i forskrift til arbeidsmiljøloven at arbeidsmiljøloven 16 3 ikke gjelder dem som er omfattet av lov om statens ansatte». 33 Dette viser at departementet forutsetter at forskriftens henvisning til tjenestemannsloven skulle endres til statsansatteloven. Departementets forutsetning om endring i forskriften taler for at arbeidsmiljølovens regler om oppsigelse og avskjed fremdeles bør være unntatt for dem som omfattes av statsansatteloven, ettersom det har vært lovgivers intensjon. 29 Skoghøy (2002) s Eckhoff (2010) s Forskrift om unntak fra arbeidsmiljøloven Jf. statsansatteloven Prop. 94 L ( ) s

11 Til illustrasjon er dette også forutsatt i Statens Personalhåndbok hvor forskriften omtales som «forskrift om unntak fra arbeidsmiljølovens bestemmelse [ ] for arbeidstakere som omfattes av statsansatteloven» og det forutsettes at arbeidsmiljølovens regler om oppsigelse er unntatt for statsansatte. 34 Håndboken er utgitt av Kommunal- og moderniseringsdepartementet som også utarbeidet forarbeidene til statsansatteloven. For øvrig er statsansatteloven lex specialis for statsansatte og vil gå foran arbeidsmiljølovens bestemmelser. 35 Det er ikke statsansattelovens hensikt å utfylles av andre lover, eller for arbeidstakere å plukke og velge bestemmelser fra andre lover som passer vedkommende best. 36 Videre er det i foreslått å endre ordlyden i arbeidsmiljølovens forskriftshjemmel fra en henvisning til tjenestemannsloven til statsansatteloven. 37 Etter dette legger jeg legge til grunn at arbeidsmiljøloven 15 7 er unntatt anvendelse for statsansatte, slik at arbeidsgiverens plikt til å tilby annen passende stilling for statsansatte kun er å finne i statsansatteloven Fremstillingen videre I kapittel 2 vil jeg behandle grunnleggende forutsetninger for at plikten til å tilby annet passende arbeid eller stilling kan oppstå. Dette dekker en rekke arbeidsrettslige begreper og deres innhold, og den rettslige rammen rundt en oppsigelse grunnet virksomhetens forhold. I kapittel 3 vil jeg redegjøre for innholdet i annet passende arbeid eller stilling. Dette innebærer bakgrunnen for reglene, hva som menes med «arbeid» og «stilling», og hva arbeidsgivere er pliktig til å utføre for å oppfylle lovenes krav. Videre vil jeg i kapittel 3 redegjøre for hva man anser for å være «passende» arbeid eller stilling i virksomheten. For statsansatte er det forskriftsregulert hvilke stillinger som ikke kan tilbys som «passende stilling». Dette var et sentralt tema i en høyesterettsdom fra 2016 som også belyser forholdet mellom arbeidsmiljøloven og tidligere tjenestemannslov. Deretter vil jeg redegjøre for momenter i vurderingen av hva som er «passende» arbeid eller stilling. I kapittel 4 vil jeg se på rettsvirkninger av brudd på plikten om å tilby annet passende arbeid eller stilling. Avslutningsvis i kapittel 5 vil jeg redegjøre for forholdet mellom arbeidsgivers plikt til å tilby annet passende arbeid eller stilling før oppsigelse, og fortrinnsrett etter oppsigelse. Avhandlingens kapittel 6 vil sammenfatte avhandlingens funn. 34 Statens Personalhåndbok pkt Prop. 94 L ( ) s Prop. 94 L ( ) s Prop. 57 L ( ) pkt

12 2 Plikten til å tilby «annet passende arbeid» eller «annen passende stilling» - utgangspunkter 2.1 Innledning Retten til å ha et arbeid er en grunnleggende rettighet i norsk arbeidsrett. Grunnloven 110 fastsetter symbolsk at myndighetene skal legge til rette slik at de som kan vil ha muligheten til å utføre arbeid. 38 Dette er fulgt opp i arbeidsmiljølovens formålsparagraf 1 1, og vernet om arbeidstakers stilling har gitt utslag i et krav om saklig oppsigelse. Før saklighetskravet ble inntatt i arbeidervernloven 1936 hadde arbeidsgiver fri oppsigelsesadgang som illustrert av Rt s. 467 Amlie. 39 Frem til arbeidsmiljøloven 1977 ble stillingsvernet styrket, og vilkåret om saklig grunn ble i 1977-loven presisert med en plikt til å tilby annet passende arbeid, og en interesseavveining av virksomhetens behov og ulempe for arbeidstaker. Opphør av et arbeidsforhold ses på som et stort inngrep i en arbeidstakers hverdag 40 og stillingsvernet er en viktig rettsikkerhetsgaranti for arbeidstakere. Evju (2013b) beskriver saklighetskravet som en «hjørnesten i stillingsvernet». 41 Samtidig er det viktig at stillingsvernet ikke begrenser mulighetene for effektivisering og nødvendig tilpasninger for virksomheter i Norge. Selv om arbeidstakere skal vernes mot urettmessige oppsigelser, må arbeidsgiver ha spillerom til å foreta nødvendige grep for sin bedrift. For staten er det en behovsprøving mellom hensynet til en effektiv statsforvaltning med ansvar for viktige samfunnsfunksjoner, og hensynet til rettssikkerhet og den enkelte statsansatte Sentrale begreper Arbeidsavtalen og arbeidsgivers styringsrett Et grunnleggende vilkår for en oppsigelse er at det foreligger et oppsigelig arbeidsforhold. Arbeidsforholdet formaliseres gjennom en «arbeidsavtale». Arbeidsmiljøloven krever en skriftlig arbeidsavtale etter 14 5 med opplistede minimumskrav i Disse bestemmelsen gjelder også for ansatte i staten. 43 Kravet om skriftlig arbeidsavtale er en ordensregel som ikke er til hinder for at det kan foreligge en muntlig arbeidsavtale som stadfester et arbeidsforhold. 44 Dette er av vernehensyn for å hindre at arbeidstakere som ikke får en skriftlig arbeidsavtale skal falle utenfor lovens be- 38 Fougner (2015) s I Arbeidsrettsrådets innstilling s. 5 ble tilstanden på 1930-tallet beskrevet som at arbeidsgivere i praksis hadde «carte blanche» til å si opp arbeidstakere. 40 Rt s. 219 avs Evju (2013b) s Prop. 94 L ( ) s Se motsetningsvis forskrift om unntak fra arbeidsmiljøloven 1, Fougner mfl. (2003) s. 513, Fougner mfl. (2013) s Astrup (2018), Bjørnaraa mfl. (2000) s. 81, Skjønberg mfl. (2017) s

13 skyttelse. For å avgjøre om en bindende arbeidsavtale er inngått vil avtaleretten spille inn som en rettskildefaktor. 45 Det er imidlertid viktig å ha in mente at arbeidsavtalen ikke er ordinær kontrakt, og må fortolkes i samsvar med arbeidsrettslige forutsetninger og omstendigheter. 46 Kravene til arbeidsavtalens innhold i arbeidsmiljøloven 14 6 er minstekrav og partene står fritt til å avtale ytterligere og mer detaljert enn loven gir anvisning på. 47 Videre vil det i et alminnelig arbeidsforhold være adgang for arbeidsgiver til å fatte enkelte beslutninger over arbeidstakeren som gjerne ikke er detaljregulert i arbeidsavtalen. I teorien betegnes dette som «arbeidsgivers styringsrett». Dette gjelder eksempel arbeidsgivers beslutninger om hvem som skal ansettes, sies opp og organisering av arbeidsoppgaver. 48 Styringsretten særpreger arbeidsrettslige kontraktsforhold. Dette til forskjell fra et mer alminnelig kontraktsforhold hvor partene i utgangspunktet er likeverdige og gjensidig avhengige. I en arbeidsavtale anses styrkeforholdet mellom partene tradisjonelt sett å være mer ujevnt. 49 Styringsretten er et grunnlag for å kunne fatte ensidige beslutninger overfor arbeidstakeren. 50 For å avklare omfanget av arbeidsgivers styringsrett, må man først oppstille de materielle og prosessuelle begrensningene som følger av lov, tariffavtaler og arbeidsavtalen. Evju beskriver med dette styringsretten som en «restkompetanse». 51 For arbeidsgivers plikt til å tilby annet passende arbeid eller stilling vil arbeidsgivers styringsrett ha stor betydning. Styringsretten er anerkjent som en selvstendig rettsnorm for blant annet arbeidsgivers beslutninger om ansettelse og oppsigelse. 52 Fordi arbeidsgiver har en plikt til å tilby annet passende arbeid eller stilling griper lovverket inn i arbeidsgivers styringsrett og begrenser arbeidsgivers frihet til å ansette. Dersom virksomheten har en ledig stilling plikter arbeidsgiver å vurdere om stillingen er «passende» å tilby før han sier opp en arbeidstaker. Dermed kan en arbeidsgiver ikke si opp en arbeidstaker fordi bedriften må foreta driftsinnskrenkninger eller rasjonaliseringstiltak, for så å ansette en ny arbeidstaker i en stilling som den oppsagte kunne blitt tilbudt Skjønberg mfl. (2017) s Evju (2010) s. 31 flg. 47 Fougner mfl. (2013) s Høyesterett beskrev styringsretten i Rt s s som arbeidsgivers rett til å «organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet». 49 Skjønberg mfl. (2017) s Skjønberg mfl. (2017) s Evju (2010) s «Restkompetanse»-begrepet er omdiskutert i teorien, se Thorkildsen/Drevland (2010) s. 33 flg. 52 Skjønberg mfl. (2017) s Se for eksempel HR A, LA

14 I staten er enkelte sider av arbeidsgivers styringsrett lovfestet. For eksempel finnes det i statsansatteloven 16 en lovfestet plikt til arbeidstaker å «finne seg i omorganiseringer og endringer i arbeidsoppgaver og ansvar». Dette er ment å dekke rent interne omorganiseringer og omorganiseringer som fører til at hele eller deler av en virksomhet flyttes. 54 Borgerud mfl. (2007) stiller spørsmål om den statlige arbeidsgiveres styringsrett avviker fra en styringsretten til en arbeidsgiver etter arbeidsmiljøloven. 55 Spørsmålet knytter seg hovedsakelig til tjenestemannsloven 12 som delvis er videreført 56 i statsansatteloven 16. Borgerud mfl. peker på at ved innføringen av bestemmelsen i tjenestemannsloven uttalte Norsk Sykepleierforening at bestemmelsen ville gi staten «en videre adgang enn andre arbeidsgivere til å påtvinge sine ansatte endrede arbeidsforhold». 57 Departementet sa seg ikke enig i uttalelsen. 58 Borgerud mfl. trekker videre frem forarbeidene til ny embets- og tjenestemannslov i hvor lovgiver henviste til to avgjørelser fra Høyesterett, Rt s og Rt s. 418, som begge gjaldt arbeidsgivers styringsrett i tilfeller regulert av arbeidsmiljøloven. 60 Lovgiver uttalte at man kunne trekke opp «visse rammer for styringsrettens grenser i relasjon til den individuelle arbeidsavtale», og at en «nærmere redegjørelse» var inntatt i de parallelle forarbeidene til arbeidsmiljøloven av Borgerud mfl. konkluderer på bakgrunn av dette at arbeidsgivers styringsrett ikke er annerledes for statlige arbeidsgivere enn for arbeidsgivere etter arbeidsmiljøloven. 62 Dette synet støttes oppunder av Bjørnaraa mfl. (2000) «Arbeidstaker» og «statsansatt» Etter arbeidsmiljøloven plikter arbeidsgiver å tilby annet passende arbeid til en «arbeidstaker», mens for statsansatteloven er plikten knyttet til «statsansatte». For å vite hvem som har en rett på passende arbeid eller stilling vil det være sentralt å undersøke innholdet i begrepene «arbeidstaker» og «statsansatt». Arbeidsmiljøloven definerer «arbeidstaker» i lovens 1 8 som «enhver som utfører arbeid i en annens tjeneste», og viderefører arbeidsmiljøloven 1977 sin arbeidstakerdefinisjon i 3 nr. 1 første ledd. 64 Fra forarbeidene til arbeidsmiljøloven 1977 følger det at begrepets innhold vil 54 Prop. 94 L ( ) s Borgerud mfl. (2007) s Prop. 94 L ( ) s Ot.prp. nr. 72 ( ) s Ot.prp. nr. 72 ( ) s Denne loven ble vedtatt av stortinget, men ble opphevet før iverksettelse. Se avhandlingens pkt Borgerud mfl. (2007) s. 127, Ot.prp. nr. 67 ( ) s Ot.prp. nr. 67 ( ) s Borgerud mfl. (2007) s Bjørnaraa mfl. (2000) s Ot.prp. nr. 49 ( ) s

15 bero på en i utgangspunktet «konkret vurdering ut fra intensjonene i denne loven», og at et avgjørende element vil være om en person er underordnet andres ledelse og kontroll. 65 Videre ville det ikke være nødvendig med en formell arbeidsavtale eller om arbeidet var lønnet eller ei. Dette er alle sentrale elementer som vi ser går igjen i dag ved vurderingen av om man er en «arbeidstaker». 66 Arbeidstakerbegrepet brukes i flere lover på arbeidsrettens område, 67 og selv om innholdet langt på vei er det samme 68 må det foretas en konkret fortolkning etter hvert regelsett. 69 Det nærmere juridiske innholdet i arbeidstakerbegrepet er utviklet gjennom tid, og etter rettspraksis skal man legge til grunn en vid tolkning. 70 Forarbeidene til arbeidsmiljøloven 2005 følger opp arbeidsmiljøloven 1977 med å uttale at for å fastlegge begrepets innhold og utstrekning må man foreta en skjønnsmessig helhetsvurdering på bakgrunn av en ikke-uttømmende liste med kriterier utviklet gjennom rettspraksis. 71 Begrepet inneholder en «fleksibilitet og elastisitet i forhold til utviklingen i arbeidslivet» som vil fortsette å kunne tilpasses samfunnets utvikling. 72 Arbeidsmiljøloven er ufravikelig til ugunst for arbeidstaker jf. lovens 1 9. Dette innebærer at partene ikke kan avtale seg vekk fra lovens beskyttelse ved for eksempel å kalle forholdet noe annet. I HR A Avlaster II argumenterte kommunen for at det ikke forelå et arbeidstakerforhold fordi partene hadde inngått en oppdragsavtale hvor motparten var definert som en selvstendig oppdragsgiver. 73 Spørsmålet i saken var om en avlaster skulle anses for å være arbeidstaker eller selvstendig oppdragsgiver. Høyesterett uttalte at det ikke kunne vektlegges hva partene selv hadde valgt å omtale seg som, og utførte så en skjønnsmessig helhetsvurdering av begrepets nærmere innhold. 74 Statsansatteloven gjelder for «arbeidstakere i staten» jf. lovens 1. Arbeidstakervurderingen vil her være den samme som etter arbeidsmiljøloven, men vilkåret er at arbeidstakeren er ansatt i «staten». Dette viser en tett sammenheng til arbeidsgiverbegrepet. Ifølge forarbeidene er 65 Ot.prp. nr. 3 ( ) s HR A avsnitt Se blant annet ferieloven 1 og arbeidstvistloven 1 a). 68 Rt s s Ot.prp. nr. 3 ( ) s Se HR A, Rt s. 354, Rt s. 342, Rt s Ot.prp. nr. 49 ( ) s Ot.prp. nr. 49 ( ) s HR A avs HR A avs. 56 flg. 12

16 begrepet «statsansatt» ment å anvendes om arbeidstakere i staten. 75 Tidligere het ansatte i statens tjeneste «tjenestemenn», men begrepet ble endret til å være kjønnsnøytralt med den nye Statsansatteloven. 76 Tjenestemannlovsutvalget foreslo å bruke «arbeidstaker» også om offentlige tjenestemenn, men departementet ønsket et eget begrep for statlige ansatte fordi arbeidstakerbegrepet er et «samlebegrep for alle som er i arbeidsforhold både i offentlig og privat sektor». 77 Proposisjonen til Statsansatteloven adresserer ikke uttrykkelig spørsmålet om begrepsendringen medfører realitetsendringer, men uttaler at begrepsendringen er en «språklig endring». 78 Tidligere juridisk praksis og teori omkring begrepet «tjenestemann» er derfor fortsatt relevant. I tjenestemannsloven 1 var lovens virkeområde «arbeidstakere tilsatt i statens tjeneste». Loven gjaldt også for embetsmenn der uttrykkelig nevnt, så lovens virkeområde ble ytterligere avgrenset til å omfatte alle ansatte i statens tjeneste som ikke var embetsmenn. Vurderingen av innholdet i arbeidstakerbegrepet etter tjenestemannsloven var den samme som etter arbeidsmiljøloven, 79 men arbeidstakeren måtte for tjenestemannslovens anvendelse være tilsatt i «statens tjeneste». Dette går igjen også for «statsansatte» etter statsansatteloven. I proposisjonen til statsansatteloven uttalte departementet at arbeidstakerbegrepet skulle tilsvare hovedsakelig det som benyttes i «annen arbeidsrettslige sammenheng». 80 Man skal derfor foreta en helhetsvurdering slik praksis og forarbeider gir anvisning på for arbeidstakerbegrepet etter arbeidsmiljøloven, for å kartlegge innholdet i statsansattbegrepet etter statsansatteloven «Arbeidsgiver» Plikten til å tilby annet passende arbeid eller stilling er knyttet til arbeidstakerens «arbeidsgiver». Arbeidsgiverbegrepet er i arbeidsmiljølovens 1 8 andre ledd definert som «enhver som har ansatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste». Dette er en videreføring av den samme ordlyden som arbeidsmiljøloven 1977 og innebærer at praksis og teori tilknyttet forståelsen av 1977-loven fortsatt vil være relevant for vurderingen av innholdet i arbeidsgiverbegrepet. En arbeidsgiver kan være en juridisk person. 82 Dette forutsetter at arbeidsgiverpar- 75 Prop. 94 L ( ) s Prop. 94 L ( ) s Prop. 94 L ( ) s Prop. 94 L ( ) s Fanebust (1987) s. 14, Bjørnaraa mfl. (2000) s Prop. 94 L ( ) s Bjørnaraa mfl. (2000) s. 71 går igjennom arbeidsmiljøloven av 1977 sin definisjon av «arbeidstaker» for å fastsette tjenestemannsloven sitt virkeområde. 82 Ot.prp. nr. 49 ( ) s. 74 bruker som eksempel på juridisk person aksjeselskap, andelslag, stiftelse, statsforetak, statsetat, fylkeskommune og kommune. 13

17 ten har selvstendig rettsevne. 83 Arbeidsgiverfunksjonene vil da utføres av den som opptrer på vegne av den juridiske person, mens arbeidsgiverplikten vil være tilknyttet den juridiske person og virksomheten. Utføring av arbeidsgiverfunksjonen forutsetter at vedkommende har evne til å binde virksomheten. Statsansatteloven inneholder ikke en definisjonsbestemmelse for «arbeidsgiver»-begrepet tilsvarende arbeidsmiljøloven 1 8 andre ledd. I lovens 1 er det enkelt angitt at loven gjelder arbeidstakere i «staten» uten en ytterligere redegjørelse. 84 Mens arbeidsmiljølovens definisjoner er ment å favne vidt og plukke opp forskjellige partskonstellasjoner av arbeidstakere og arbeidsgivere, 85 er statsansatteloven en særlov som regulerer en bestemt gruppe arbeidstakere. Lovens angivelse av virkeområdet i 1 medfører at det er arbeidsgiveren som er avgjørende for om statsansatteloven kommer til anvendelse. Kun arbeidstakere i «staten» vil kunne påberope seg statsansatteloven bestemmelser. Forarbeidene til statsansatteloven uttaler at «arbeidsgiveren» i statsansatteloven er statlig virksomhet som sådan, men at arbeidsgiverfunksjonene vil utøves av «ulike tjenestemyndigheter». 86 Dette innebærer at det er lederen i virksomheten som er «arbeidsgiver» rettslig sett, men at enkelte oppgaver som vanligvis tilligger arbeidsgiver kan være delegert til andre i virksomheten. Eksempelvis kan nevnes retten til å fatte vedtak om ansettelse, som for statsansatte kan fattes av Kongen, et departement, et ansettelsesråd, et styre for virksomheten eller en gruppe av virksomheten. 87 I staten er det Kommunal- og moderniseringsdepartementet som har arbeidsgiverfunksjonen sentralt og setter rammer for utøvelsen av det lokale arbeidsgiveransvaret. 88 Dagens arbeidsforhold har blitt mer komplisert enn industrisamfunnet som forelå ved utarbeidelsen av arbeidervernlovgivningen på tidlig 1900-tallet. 89 Der man tidligere hadde flere mindre virksomheter med en klar rollefordeling, har det utviklet seg nye måter å organisere virksomhetene på. I dag eksisterer det flere større konsern med mor- og datterselskap og kompliserte strukturer, som vanskeliggjør vurderingen av hvem som regnes som «arbeidsgiver». 90 I utarbeidelsen av dagens arbeidsmiljølov ble det vurdert å lovfeste en utvidet arbeids- 83 Tvisteloven 2-1 angir hvilke typer juridiske personer som anses for å ha partsevne i sivilprosessen, som også har alminnelige rettsevne i den materielle retten jf. Øyen (2015) s Andenæs mfl. (2008) s. 25 beskriver staten som «den organisasjon dette folk danner, med politiske institusjoner, offentlige tjenestemenn, og med befolkningen for øvrig som menige medlemmer». 85 Ot.prp. nr. 49 ( ) s Prop. 94 L ( ) s Jf. Statsansatteloven 6 første ledd. 88 Statens Personalhåndbok punkt Se Hotvedt (2016) s for en nærmere beskrivelse av utviklingen av arbeidsgiverbegrepet. 90 Ot.prp. nr. 49 ( ) s

18 giver-definisjon. 91 Dette ville gitt arbeidsgiveransvar til virksomheter som utøver bestemmende innflytelse over andre foretak og således gitt arbeidstakere en styrket posisjon i konsernstrukturer. Departementet tok ikke forslaget til følge, og arbeidsmiljøloven av 2005 beholdt formuleringen fra tidligere lov. For plikten til å tilby annet passende arbeid har det i flere avgjørelser vært sentralt å avgjøre hvem som er arbeidsgiver. I rettspraksis har man stadfestet et delt arbeidsgiveransvar der flere rettssubjekter har delt arbeidsgiverfunksjonene. Konsekvensen av et delt arbeidsgiveransvar har vært en utvidet krets for arbeidstaker å bli tilbudt annet passende arbeid eller stilling innenfor. I ARD kom arbeidsretten til at ved et interkommunalt skolepsykologisk kontor hadde de samarbeidende kommunene et selvstendig arbeidsgiveransvar overfor de ansatte. Kontoret hadde et eget styre som foretok administrative arbeidsgiveroppgaver som ansettelser og oppsigelser, men Arbeidsretten la vekt på at kommunene hadde ansvar for bevilgning av midler til lønn. Alle kommunene ble i fellesskap ansett som de reelle arbeidsgivere. 92 I en tilsvarende sak, Rt s.623, kom Høyesterett til motsatt resultat. Dommen gjaldt et interkommunalt pedagogisk-psykologisk distriktssenter (heretter «PPD-senter») og spørsmålet for Høyesterett var om samarbeidskommunene var å anse som selvstendige arbeidsgivere for de ansatte i PPD-senteret. I så tilfelle pliktet kommunene å tilby de ansatte et annet passende arbeid som alternativ til oppsigelse. Til forskjell fra avgjørelsen fra arbeidsretten, fant Høyesterett at «alle sentrale arbeidsgiverfunksjoner har tilligget og blitt utøvet av styret ved PPD-senteret», 93 og at styret i ARD hadde hatt en «mindre selvstendig stilling» enn styret for PPD-senteret. 94 Høyesterett trakk også inn Rt s.1126 Wärtsilä som gjaldt fordelingen av arbeidsgiveransvaret mellom et utenlandsk morselskap og dets norske datterselskap. I Wärtsilä-dommen hadde arbeidstakeren flyttet fra morselskapet i utlandet for å lede datterselskapet i Norge. Høyesterett kom her til at arbeidstakerens nære tilknytning til morselskapet gjennom rettigheter og plikter, gjorde at morselskapet også måtte anses som arbeidsgiver. 95 For PPD-senteret fant Høyesterett at Wärtsilä-dommen ikke kunne anvendes, og førstvoterende uttalte at «uttalelser i rettspraksis om forholdet mellom selskaper i et konsernforhold, kan etter mitt syn ikke få anvendelse ved et interkommunalt samarbeidsforetak.» 96 PPD- 91 Ot.prp. nr. 49 ( ) s. 75. Forslaget ble opprinnelig fremmet i NOU 1996: 6 om arbeidstakeres stilling i konsernforhold, men ble heller ikke da tatt til følge. 92 ARD s Rt. 1997s. 623 s Rt s. 623 s Rt s s Rt s. 623 s

19 senterdommen endte med dissens 4 1, og mindretallet var uenig med førstvoterende i at utfallet nødvendigvis måtte bli forskjellig. 97 Mindretallet la stor vekt på hva arbeidstakerne kunne forvente, og at en mulighet for å bli tilbudt passende arbeid i kommunene ville gitt dem «en helt annen realitet». 98 Man kan utlede et fokus på arbeidstakerne og deres rettssikkerhet i begrunnelsen til mindretallet. Arbeidstakeren hadde for Høyesterett også anført at PPD-senteret hadde skapt «uklarhet om arbeidsgiverposisjonen», og at konsekvensen av denne uklarheten innebar at kommunene var pliktige til å tilby annet passende arbeid. 99 Flertallet i Høyesterett gav ikke arbeidstakerne medhold i denne anførselen og pekte på at PPD-senteret ikke hadde gitt arbeidstakerne grunn til å tro at kommunene hadde et arbeidsgiveransvar overfor dem «Virksomheten» Både arbeidsmiljøloven og statsansatteloven opererer med at arbeidsgiver plikter å tilby annet passende arbeid eller stilling i «virksomheten». For vurderingen av hvor en arbeidsgiver plikter å tilby annet passende arbeid eller stilling er det derfor nødvendig å finne ut av hva som utgjør «virksomheten» i de konkrete tilfellene. I utgangspunktet vil virksomheten være sammenfallende med hvem som etter arbeidsavtalen er arbeidsgiver. Ved større virksomheter vil det derimot kunne finnes flere, mindre driftsenheter som utgjør hver sin virksomhet. For eksempel er dette tilfellet for offentlig virksomhet, der staten anses for å være arbeidsgiver mens de enkelte departement utgjør virksomheten. 100 Arbeidsmiljøloven har ikke en legaldefinisjon av «virksomhet», til forskjell fra arbeidstakerog arbeidsgiverbegrepet i Derimot er lovens virkeområde angitt i 1 2 for «virksomhet som sysselsetter arbeidstaker». Denne formuleringen danner utgangspunktet for virksomhetsbegrepet. Bestemmelsen er en forenkling av den tilsvarende paragrafen i arbeidsmiljøloven 1977, men forståelsen av virksomhetsbegrepet ble videreført. 102 Tidligere lovgivning benyttet begrepet «bedrift» 103, men dette ble tolket svært utvidende og omfattet også offentlig forvaltning. 104 Formuleringen i 1 2 er omtalt som arbeidsmiljølovens «nedre grense» for hvilke virksomheter som har plikter etter loven. 105 Dette medfører visse minstekrav til en fast organisasjon, en viss stabilitet samt en avgrensning mot ubetydelig virksomhet. 106 I NOU 97 Rt s. 623 s Rt s. 623 s Rt s. 623 s Fougner mfl. (2013) s. 33, Prop. 94 L ( ) s Rt s avs. 41, Fougner mfl. (2013) s Ot.prp. nr. 49 ( ) s. 79, s Arbeidervernloven (1956) Ot.prp. nr. 3 ( ) s Hotvedt (2016) s Hotvedt (2016) s. 156, Fougner mfl. (2013) s. 33, NOU 2004: 5 s

20 1996: 6 ble det uttalt at arbeidsmiljøloven benytter virksomhetsbegrepet som en «betegnelse for de driftsmessige aktiviteter som ledes av en arbeidsgiver innen en organisatorisk ramme». 107 Statsansatteloven inneholder ikke en definisjonsbestemmelse av begrepet «virksomhet», men avgrenser virkeområdet til «arbeidstakere i staten» jf. 1. Lovens virkeområde sammenstiller både hvem som er arbeidsgiver og hva som utgjør virksomheten til «staten». Dette har likhetstrekk til arbeidsmiljøloven hvor begrepene arbeidstaker, arbeidsgiver og virksomhet må ses samlet under ett. 108 For staten er det nærmere innholdet i virksomhetsbegrepet er definert i Statens Hovedavtale 4: «Med virksomhet menes hver statsetat eller institusjon. Etter dette vil f.eks. et departement, en etat og hvert enkelt universitet bli å betrakte som en virksomhet.» Etter den tidligere tjenestemannsloven av 1983 var et sentralt element for avgrensningen av begrepet «staten» hvordan Statens budsjettvedtak omtalte virksomheten. Det er da Stortinget aktivt tar stilling til om en virksomhet skal være en del av staten eller ikke. 109 I staten skiller man mellom virksomheter som er en del av staten som juridisk person og virksomheter som ikke er en del av staten. Arbeidstakere i foretak som eies av staten alene som Bane NOR, statsaksjeselskap og særlovselskap som Vinmonopolet vil falle innunder arbeidsmiljølovens virkeområde Den rettslige rammen for oppsigelse grunnet virksomhetens forhold Saklighetskravet Et grunnleggende vilkår etter både arbeidsmiljøloven og statsansatteloven er at en oppsigelse kun er gyldig dersom den er saklig begrunnet. Ordlyden i arbeidsmiljølovens 15 7 annet ledd og statsansatteloven 19 annet ledd angir at en oppsigelse ikke er saklig begrunnet dersom arbeidsgiver har annen passende arbeid eller stilling å tilby arbeidstakeren. Vurderingen av om arbeidsgiver har passende arbeid eller stilling å tilby inngår dermed som en del av saklighetsvurderingen. At oppsigelsen må være saklig begrunnet i virksomhetens forhold har i teorien blitt omtalt som «generell saklighet». 111 For arbeidsmiljøloven er det lagt inn et ytterliggere vilkår i tilknytningen med saklighetskravet om at plikten til å tilby annet passende arbeid oppstår der oppsigelsen skyldes «driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringsbehov». 112 Kravet til at en oppsigelse skal være saklig omfatter også en nærmere vurdering av «virksomhetens forhold» og en interesseavveining mellom virksomhetens behov og ulempene en opp- 107 NOU 1996: 6 s NOU 2004: 5 s. 148, Jakhelln (2018) Note 5 til arbeidsmiljøloven Prop. 94 L ( ) s Prop. 94 L ( ) s. 39, Statsforetaksloven 4, Borgerud (2007) s Skjønberg mfl. (2017) s Jf. Arbeidsmiljøloven 15-7 annet ledd. 17

21 sigelse medfører for arbeidstakeren. Interesseavveiningen kalles gjerne for et krav om «individuell saklighet» Virksomhetens forhold En arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i enten virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold. 114 Arbeidsgiverens plikt til å tilby annet passende arbeid etter arbeidsmiljøloven inntreffer når oppsigelsen skyldes «driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak». Disse årsaksgrunnene regnes som de vanligste formene som utgjør «virksomhetens forhold». 115 Arbeidsgivers plikt til å tilby annet passende arbeid er etter arbeidsmiljøloven ikke begrenset til oppsigelser som skyldes virksomhetenes forhold. Siden plikten springer ut av tilfellene der det foreligger driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, kan det forekomme tilfeller der en oppsigelse i utgangspunktet skyldes arbeidsgivers forhold som fører til «driftsinnskrenkningen eller rasjonaliseringstiltak». I statsansatteloven er det ikke et krav om at oppsigelsen må skyldes driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak. I 19 annet ledd oppstår arbeidsgivers plikt til å tilby annen passende stilling når en oppsigelse er saklig begrunnet i «virksomhetens forhold». Da regelen om annen passende stilling ble introdusert til tjenestemannsloven av 1983 ble det uttalt at det var vanskelig å få regler som harmonerte fullt ut med arbeidsmiljøloven fordi forholdene i vesentlig grad er ulike i offentlig og privat sektor. 116 I tilknytning til arbeidsmiljølovens regler om driftsinnskrenkning og rasjonaliseringstiltak kom det frem at det ikke var mange virksomheter i staten som har måttet si opp tjenestemenn av liknende grunner. 117 Tjenestemannsloven skilte mellom oppsigelse i de to første tjenesteårene ( 9) og oppsigelse etter de første to tjenesteår (10). Ved oppsigelse innen de to første tjenesteår måtte oppsigelsen ha saklig grunn i virksomhetens eller tjenestemannens forhold, mens ved oppsigelse etter de to første tjenesteår var oppsigelsegrunnlaget at stillingen ble inndratt eller at arbeidet falt bort. Bjørnaraa mfl. (2000) oppstiller «driftsinnskrenkning og rasjonalisering» som eksempel på at arbeidet faller bort etter tjenestemannsloven 10 nr Likevel brukes også nedleggelse av virksomheten og budsjettkutt som nødvendiggjør nedbemanning som eksempler på virksomhetens forhold etter tjenestemannsloven 9 nr. 1. Dette vil være tilfeller som ligger svært tett opp mot begrepene 113 Skjønberg mfl. (2017) s Jf. Arbeidsmiljøloven 15-7 første ledd. 115 Fougner mfl. (2003) s. 647, Fougner mfl. (2016) s Dette fremkommer av Ot.prp. nr. 72 ( ) side 26. Plikten til å tilby annet passende arbeid ble her omtalt som «reglene om oppsigelsvern» og ble behandlet samtidig som reglene om fortrinnsrett. 117 Ot.prp. nr. 72 ( ) s Bjørnaraa mfl. (2000) s