Parter i familieinnvandringssaker

Transkript

1 Parter i familieinnvandringssaker Kandidatnummer: 645 Leveringsfrist: 25. november 2017 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og problemstilling Rettslig bakgrunn Aktualitet Begrepsbruk Avgrensninger Fremstillingen videre TVISTELOVEN 1-3: RETTSLIG INTERESSE Rettskrav og aktualitet Rettskrav Aktualitet Tilknytning Læren om vedtak av personlig art Er vedtak i familieinnvandringssaker av personlig art? Saker hvor læren om personlige vedtak ikke kan følges Sammenfatning Det forvaltningsrettslige partsbegrepet Parter i familieinnvandringssaker Utvidet rett i særlige tilfeller Betydningen av Maria-dommen i familieinnvandringssaker Sammenfatning Rettslig klageinteresse i forvaltningssaken Forholdet mellom fvl. 28 og tvl Forvaltningspraksis i familieinnvandringssaker Betydningen av forvaltningens praksis ved tolkning av tvl Partshjelp Hva er partshjelp? Familiemedlemmers rett til å opptre som partshjelp Forskjellen på part og partshjelper Partshjelpsadgangens betydning for tolkning av tvl Oppsummering RETT TIL DOMSTOLSBEHANDLING ETTER EMK ARTIKKEL 6 OG EMK artikkel 6: "Access to court" EMK artikkel 13: "Effective remedy" i

3 3.2.1 Behandling i Utlendingsnemnda Summen av prøvingen Sammenfatning AVSLUTNING Konklusjon Rettspolitiske bemerkninger Parter i forvaltningssaken Parter i tvistesaken LITTERATURLISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Temaet for oppgaven er familiemedlemmers rett til å reise sak mot staten i saker om familieinnvandring. I en sak om familieinnvandring vil det alltid være minst to berørte parter: Den som søker om oppholdstillatelse, og familiemedlemmene som er bosatt i Norge. Ved avslag på søknaden er det i hovedsak den som søker om familieinnvandring som reiser sak for domstolene. Ettersom familiemedlemmene i Norge blir sterkt berørt av avgjørelsen, kan det reises spørsmål ved om ikke også disse bør kunne opptre som part. Problemstillingen i oppgaven er om familiemedlemmer kan reise sak for domstolene for å få kjent et avslag på søknad om familieinnvandring ugyldig. Da de øvrige prosessforutsetningene i norsk rett byr på lite tvil, er det spørsmålet om kravet til rettslig interesse er oppfylt, som blir det sentrale i oppgaven. I tillegg vil jeg undersøke om den europeiske menneskerettighetskonvensjon 1 (EMK) kan gi et selvstendig grunnlag for familiemedlemmer til å reise sak. 1.2 Rettslig bakgrunn De prosessuelle grunnvilkår for å kunne fremme en sak følger av tvisteloven 2 (tvl.) 1-3. Bestemmelsens første ledd stiller krav til at tvistegjenstanden utgjør et rettskrav. Annet ledd stiller krav til at det foreligger et aktuelt behov for rettslig avklaring, og at saksøker har tilstrekkelig tilknytning til saken. Det er særlig tilknytningskravet som er omstridt i saker etter utlendingsloven 3. I oppgaven vil jeg derfor først og fremst redegjøre for tilknytningskravet. Grunnvilkårene i tvl. 1-3 er samlet formulert som et krav til rettslig interesse. 4 Hvorvidt det foreligger rettslig interesse i den enkelte sak beror på en konkret helhetsvurdering. Det følger av forarbeidene til bestemmelsen at kravet til rettslig interesse er en rettslig standard som gir anvisning til en rekke skjønnsmessige avveininger. Innholdet i bestemmelsen vil derfor kunne endre seg over tid, og det vil nødvendigvis være opp til domstolene å fastslå de nærmere avgrensningene. 5 Tvl. 1-3 må derfor tolkes i lys av rettspraksis knyttet til vilkårene. 1 The European Convention on Human Rights, Roma 4. november Lov 17. juni 2005 nr. 90 om rettergang og mekling i sivile saker. 3 Lov 15. mai 2008 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her. 4 Jf. Ot.prp. nr. 51 ( ) s Jf. Ot.prp. nr. 51 ( ) s

5 Høyesterett har ikke uttrykkelig tatt stilling til familiemedlemmers søksmålskompetanse i familieinnvandringssaker. Spørsmålet om partsadgang i familieinnvandringssaker er dermed ikke direkte løst i lov eller praksis. Oppgaven søker å besvare hva det er naturlig å anta at Høyesterett ville falt ned på dersom spørsmålet kom opp for domstolen. I vurderingen vil jeg ta utgangspunkt i hvordan Høyesterett har vurdert spørsmålet i utvisningssaker. Dette da både familieinnvandrings- og utvisningssaker er saker etter utlendingsloven, og det er lignende hensyn som gjør seg gjeldende i begge sakstyper. Ved avslag på søknad om familieinnvandring vil den faktiske virkningen for familien bosatt i Norge være den samme som ved et utvisningsvedtak, nemlig at familien splittes. Utvisningssakene er derfor godt egnet til å belyse hvordan Høyesterett kan tenkes å vurdere tilsvarende spørsmål i familieinnvandringssaker. Spørsmålet om familiemedlemmers søksmålskompetanse har vært oppe for Høyesterett i fire utvisningssaker. Dommene inntatt i Rt s. 139 og Rt s. 93 (Maria-dommen), og kjennelsene HR U og HR A drøfter hvorvidt familiemedlemmer til en utvist utlending kan opptre som part i utvisningssaken. Når jeg skal søke å finne svar på problemstillingen, vil jeg ta utgangspunkt i de tre sentrale momentene som følger av Høyesteretts praksis i utlendingssaker: For det første betydningen av at saker etter utlendingsloven regnes for å være av personlig art. For det andre relevansen av hvem som kan være part eller fremsette klage i forvaltningssaken. Og for det tredje betydningen av at familien kunne opptre som partshjelp i stedet for å være part. Høyesterett har også vurdert om EMK gir familiemedlemmene rett til domstolsbehandling i utvisningssaker. Oppgaven vil derfor også ta for seg betydningen av de prosessuelle bestemmelsene i EMK. 1.3 Aktualitet Familieinnvandring er det viktigste grunnlaget for innvandring i Norge. 6 I 2016 ble det innvilget familieinnvandringstillatelser. 7 Til sammenligning ble det innvilget 7076 arbeidsinnvandringstillatelser. 8 Som følge av asyltilstrømningen i 2015 og 2016, ble det i 2016 også innvilget oppholdstillatelse som flyktning til personer. 9 Tallet er rekordhøyt, og 6 Ot.prp. nr. 75 ( ) s Utlendingsdirektoratet (a). 8 Utlendingsdirektoratet (b). 9 Utlendingsdirektoratet (c). 2

6 det må forventes å medføre at enda flere søker familieinnvandring, og dermed også at flere vil få avslag på søknaden. På grunn av den store velferdsmessige betydningen familieinnvandringssaker har for de berørte bør det ikke være uklart hvem som har rett til å overprøve gyldigheten av et avslag. For å klargjøre hvem som kan opptre som part i forvaltningssaker etter utlendingsloven, herunder familieinnvandringssaker, har lovgiver foreslått å innføre en ny bestemmelse i utlendingsloven, som skal regulere hvem som kan ha partsstatus i forvaltningssaken. 10 Hvorvidt lovgivers presisering vil få betydning for hvem som kan føre sak for domstolene er uklart. Oppgaven vil blant annet søke å klargjøre dette, se særlig punkt Begrepsbruk Familieinnvandringstillatelse er navnet på en type oppholdstillatelse, se utlendingsloven (utl.) kapittel 6. For å kunne søke familieinnvandring, må den som søker ha familie som er bosatt i Norge. 11 Familieinnvandring er et samlebegrep som både omfatter de tilfeller hvor søkeren ønsker å etablere et samliv i Norge (familieetablering), og de tilfeller hvor søkeren ønsker å gjenforenes med familie i Norge (familiegjenforening). 12 Den som er bosatt i utlandet og søker om oppholdstillatelse, vil bli referert til som "søkeren". Med familiemedlemmer menes nær familie bosatt i Norge, det vil si ektefelle, samboer og barn. Begrepet "referanseperson" vil bli brukt om familiemedlemmet i Norge som søkeren ønsker "å bli gjenforent med eller å etablere familieliv med", jf. utl. 39. Søknad om familieinnvandring avgjøres av utlendingsmyndighetene. Med utlendingsmyndighetene menes her Utlendingsdirektoratet (UDI) og Utlendingsnemnda (UNE). UDI er førsteinstans i vurderingen av om familieinnvandringstillatelse skal gis, jf. utl. 65. Vedtak påtruffet av UDI kan påklages til UNE, jf. utl. 76 første ledd annet punktum. 1.5 Avgrensninger Jeg avgrenser mot en behandling av øvrige prosessforutsetninger, det vil si de vilkår som må være oppfylt for at familien skal kunne reise sak. Eksempler på prosessforutsetninger er kravet til partsevne, reglene om rettskraft og litispendens, og kravet til saklig og stedlig kompetanse. 13 Jeg vil i denne oppgaven bare vurdere om familiemedlemmer oppfyller kravet til rett- 10 Justis- og beredskapsdepartementet ( ). 11 Jf. utl. 40,41 og Ot.prp. nr. 75 ( ) s. 184 og Øyen (2013) s Jf. henholdsvis tvl. 2-1, tvl og 19-15, tvl. 4-1, 6-1 flg. og tvl. 4-4 flg. 3

7 slig interesse etter tvl. 1-3, da det er dette vilkåret som er problematisert av Høyesterett i utvisningssakene. Det faller også utenfor oppgaven å vurdere muligheten for å få fastsettelsesdom for brudd på menneskerettigheter ved avslag på søknad om familieinnvandring. Oppgaven vil bare behandle familiemedlemmers adgang til å få overprøvd gyldigheten av avslaget. 1.6 Fremstillingen videre I oppgaven vil jeg i punkt 2 først redegjøre for hvem som har rettslig interesse i familieinnvandringssaker etter en tolkning av tvl Under denne vurderingen vil jeg klargjøre de tre momentene utledet av høyesterettspraksis: hvorvidt familieinnvandringssaker regnes for å være av personlig art, betydningen av forvaltningens praksis, og hvilken betydning det har at familie kan opptre som partshjelp. I punkt 3 vil jeg ta stilling til om EMK artikkel 6 og 13 gir familiemedlemmer selvstendig grunnlag for søksmålskompetanse i familieinnvandringssaker. Ettersom rettsstillingen ikke er klar, og det er foreslått å innføre en ny bestemmelse om partsadgang i forvaltningssaker, finner jeg det hensiktsmessig å avslutningsvis knytte noen rettspolitiske bemerkninger til hvem som bør kunne opptre som part i familieinnvandringssaker (punkt 5). 4

8 2 Tvisteloven 1-3: Rettslig interesse Tvl. 1-3 angir de alminnelige søksmålsbetingelsene. 14 Bestemmelsen er i det vesentlige en videreføring av tvistemålsloven 15 (tvml.) 53 og 54, som innebærer at eldre praksis også er relevant ved tolkningen av tvl Kravet til søksmålsinteresse er tradisjonelt formulert som et krav til "rettslig interesse". 17 Tvl. 1-3 gjengir kriterier utviklet av rettspraksis som må være oppfylt for at det skal foreligge rettslig interesse. 18 Bestemmelsen lyder: 1-3. Søksmålsgjenstand, partstilknytning og søksmålssituasjon (1) Det kan reises sak for domstolene om rettskrav. (2) Den som reiser saken, må påvise et reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte. Dette avgjøres ut fra en samlet vurdering av kravets aktualitet og partenes tilknytning til det. Etter første ledd er det krav om at saken dreier seg om et rettskrav. Annet ledd stiller krav til søksmålssituasjonen (aktualiteten), og partenes tilknytning til tvistegjenstanden. 19 Det følger av forarbeidene at bestemmelsen er ment å være en rettslig standard, slik at bestemmelsens innhold vil kunne endre seg over tid. 20 Selv om bestemmelsen deles inn i ulike kriterier, skal søksmålsadgangen likevel bero på en helhetsvurdering. I grensetilfeller vil det være avgjørende om det er "naturlig og rimelig at tvisten skal kunne bringes inn for domstolene". 21 Videre må tvl. 1-3 tolkes i lys av EMK artikkel 6 (retten til rettferdig rettergang), og artikkel 13 (retten til effektivt rettsmiddel). 22 Bestemmelsene i EMK kan også være selvstendige grunnlag for søksmålsadgang, ved siden av tvl Dette behandles under punkt Ot.prp. nr. 51 ( ) s Lov 13. august 1915 nr. 6 om rettergangsmåten for tvistemål. 16 Ot.prp. nr. 51 ( ) s Schei mfl. (2013) s Robberstad (2015) s Ot.prp. nr. 51 ( ) s. s Ot.prp. nr. 51 ( ) s. 363 og Ot.prp. nr. 51 ( ) s. 363 og 364. Se også Rt s. 362 avsnitt Schei mfl. (2013) s Robberstad (2015) s

9 2.1 Rettskrav og aktualitet Som nevnt innledningsvis, er grunnen til at familiemedlemmer vanligvis ikke gjøres til part i saker etter utlendingsloven, at de ikke regnes for å ha tilstrekkelig tilknytning til saken. Ettersom vurderingen etter tvl. 1-3 er en helhetsvurdering, der også kravet om rettskrav og aktualitet vil få betydning, finner jeg det nødvendig å først knytte noen kommentarer til disse momentene, før jeg foretar en nærmere gjennomgang av tilknytningskravet i punkt Rettskrav Det følger altså av tvl. 1-3 første ledd at tvisten må dreie seg om et rettskrav for at domstolene skal tillate at en sak fremmes. Hensikten er å avgrense mot tvister domstolen ikke er egnet til å behandle, som for eksempel interessetvister og tvister om faglige spørsmål. 24 Hovedregelen er at saken må reguleres av rettsregler for å regnes som et rettskrav. 25 I familieinnvandringssaker vil kravet være å få kjent et forvaltningsvedtak ugyldig. Et slikt vedtak reguleres av rettsregler, og vil normalt utgjøre et rettskrav. 26 Dersom saken utelukkende knytter seg til forvaltningens skjønnsutøvelse, vil det likevel ikke regnes for å være ett rettskrav, da domstolene ikke kan overprøve forvaltningens frie skjønn. 27 I kjennelsen inntatt i Rt s. 569 var det spørsmål om Norges Naturvernforbund kunne gå til sak med påstand om at en kongelig resolusjon om regulering av Alta-vassdraget måtte kjennes ugyldig. Høyesterett uttalte at Naturvernforbundet ikke kunne "reise søksmål med påstand om å få vedtaket underkjent eller endret av den grunn at forbundet er uenig i vedtaket." 28 Det var altså ikke tilstrekkelig at Naturvernforbuden kun hevdet at forvaltningen burde utøvet skjønnet annerledes, ettersom fritt forvaltningsskjønn ikke kan overprøves av domstolene. Høyesterett fant at dersom Naturvernforbundet i stedet anførte at den kongelige resolusjonen ikke tilfredsstilte krav til saksbehandlingsregler, ville det derimot være tale om et rettskrav. I familieinnvandringssaker vil anførslene normalt ikke alene knytte seg til forvaltningens skjønnsutøvelse, men det kan tenkes tilfeller. I saker hvor referansepersonen ikke oppfyller underholdskravet, kan det gjøres unntak fra kravet når "særlig sterke menneskelige hensyn" taler for det, jf. utlendingsforskriften 29 (utlf.) Domstolen kan som utgangpunkt ikke 24 Ot.prp. nr. 51 ( ) s Ot.prp. nr. 51 ( ) s Se Schei mfl. (2013) s Schei mfl. (2013) s Rt s. 569 side Forskrift 15. oktober 2009 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her. 6

10 overprøve forvaltningens frie skjønn. Likevel vil det måtte være tilstrekkelig å anføre at skjønnsutøvelsen er sterkt urimelig eller vilkårlig, se for eksempel tingrettsdommen TOSLO , hvor retten fant at forvaltningens skjønnsutøvelse etter utlf var sterkt urimelig. Schei mfl. legger også til grunn at dette vil være tilstrekkelig. 30 Krav om ugyldiggjøring av avslag på søknad om familieinnvandring vil følgelig normalt være et rettskrav etter tvl Aktualitet Tvl. 1-3 annet ledd oppstiller videre et krav om at søksmålet må være aktuelt for at det skal foreligge rettslig interesse. Schei mfl. tolker dette kravet til at det må foreligge et "klart behov" for domstolsbehandling. 31 Spørsmålet er da om en avgjørelse vil ha rettslig eller faktisk betydning for saksøkeren. 32 I familieinnvandringssaker er det klart at dersom et familiemedlem får kjent et avslag ugyldig, så vil det i utgangspunktet ha faktisk betydning for familiemedlemmet. Søkeren vil da ha mulighet til å bosette seg i Norge, noe som betyr at familien vil kunne fortsette å leve sammen. Unntak kan tenkes dersom søkeren har fått opphold i Norge på annet grunnlag, eller familielivet er opphørt, som for eksempel ved skilsmisse. I slike saker er det vanskeligere å se for seg at det vil være av faktisk betydning, og derfor aktuelt, for familien å få kjent vedtaket ugyldig. Etter praksis kan det oppstå tilfeller hvor det likevel vil være behov for å få avklart fortidige rettsforhold. 33 Vilkåret er det samme, avgjørelsen må ha betydning for saksøkeren. Et eksempel fra rettspraksis er kjennelse inntatt i Rt s En mann hadde ikke blitt ansatt i vikarstilling og påstod at vedtaket var ugyldig. Vikariatet var senere bortfalt, så mannen ville ikke kunne få stillingen, selv om vedtaket ble kjent ugyldig. Høyesterett fant likevel at han hadde søksmålsinteresse, da det kunne være av betydning for hans senere muligheter til å skaffe seg arbeid. Etter praksis er det altså avgjørende for aktualitetskravet, at familiemedlemmet har behov for å få saken behandlet av domstolen. 30 Schei mfl. (2013) s Schei mfl. (2013) s Schei mfl. (2013) s Se for eksempel Rt s. 880, Rt s og Rt s

11 2.2 Tilknytning I utlendingsrettssaker er det tilknytningskravet som er problematisert i høyesterettspraksis, og det er dette vilkåret oppgaven kommer til å fokusere på videre. Etter tvl. 1-3 annet ledd er det et krav at saksøkeren har tilstrekkelig tilknytning til saken, for at han skal kunne opptre som part. Det følger av forarbeidene til bestemmelsen at tilknytningskravet krever at "saksøkeren og saksøkte må ha en viss nærmere tilknytning til tvistegjenstanden." Denne tilknytningen må gjøre at saksøkers interesse i å få dom er beskyttelsesverdig. Vurderingen av saksøkers tilknytning må gjøres konkret. Forarbeidene skiller mellom tilknytning i private og offentlige forhold. 34 Familieinnvandringssaker er offentligrettslige. Om dette sier forarbeidene at det i utgangspunktet er klart at den myndighetsutøvelsen retter seg mot, har tilstrekkelig tilknytning. 35 I saker om familieinnvandring vil det som hovedregel være slik man anser avgjørelsen for kun å rette seg mot søkeren, ikke familiemedlemmene. 36 For andre enn den myndighetsutøvelsen retter seg mot, vil det etter forarbeidene være et spørsmål om "saksøkeren er berørt i en slik grad at det framtrer som naturlig at vedkommende opptrer som saksøker". 37 Spørsmålet som da reiser seg er om det fremstår som naturlig at familiemedlemmer opptrer som part i familieinnvandringssaker. Schei mfl. mener at det i vurderingen vil være særlig to momenter som er sentrale. For det første vil virkning en dom vil få for saksøkeren, både faktisk og rettslig, være av betydning for vurderingen. For det andre vil nærheten til myndighetsutøvelsen ha betydning. 38 Ved en innvilget søknad om familieinnvandring, er den helt sentrale virkningen at familiemedlemmet i utlandet får mulighet til å bosette seg i Norge. På den måten vil familien kunne leve sammen, noe som vil være av sterk interesse for familiemedlemmene bosatt i Norge. Denne interessen er også beskyttet gjennom EMK artikkel 8, som sikrer rett til familieliv og privatliv for enhver, det vil si både den som søker fra utlandet og familien i Norge. Dette taler for at det er naturlig å anse familiemedlemmer som part. 34 Ot.prp. nr. 51 ( ) s Ot.prp. nr. 51 ( ) s Se utlf Ot.prp. nr. 51 ( ) s Schei mfl. (2013) s

12 Det inngår også i vurderingen å ta stilling til hvor nær familien er til myndighetsutøvelsen. Ettersom oppholdstillatelsen bygger på forholdet mellom familien bosatt i Norge og søkeren i utlandet, og det knytter seg flere vilkår til referansepersonen for at familieinnvandring skal innvilges, må familiemedlemmene i utgangspunktet anses for å være nær myndighetsutøvelsen. Likevel er det noen sakstyper hvor myndighetsutøvelsen så sterkt knytter seg til én part, at andre som har interesse i saken, likevel ikke vil anses å være nære nok til å ha søksmålskompetanse. Dette skal utdypes i det videre Læren om vedtak av personlig art Læren om vedtak av "personlig art" er utviklet gjennom rettspraksis. Læren går ut på at i enkelte sakstyper er det kun den myndighetsutøvelsen retter seg mot som kan få fulle partsrettigheter. 39 Dette gjelder selv om andre, eksempelvis familiemedlemmer, har sterk tilknytning til saken. Hensynet bak læren er at i saker av personlig art vil det være strengt urimelig dersom andre kan angripe vedtaket, muligens mot viljen til den vedtaket retter seg mot. 40 Et eksempel kan være i straffegjennomføringssaker. Dersom en fengselsinnsatt søker om å fullføre straffegjennomføringen med fotlenkesoning, slik at han kan være sammen med familie og ta arbeid, er det klart at utfallet av søknaden også vil ha en faktisk virkning for familien. Det kan derfor være av interesse for familien å overprøve et eventuelt avslag. Likevel vil det være urimelig dersom familien får adgang til å angripe vedtaket mot den innsattes vilje. Den innsatte kan ha ombestemt seg, og mener at det beste vil være å fortsette soning i fengsel. Siden straffen gjennomføres med tvang, ville det vært klart urimelig om den innsatte ble underlagt familiens ønske. Det finnes flere eksempler fra rettspraksis som illustrerer læren. I Rt s. 319 var spørsmålet om Maskinentreprenørenes Forbund kunne være part mot staten i en sak om betaling av rentegodtgjørelse til forbundets medlemmer. Høyesterett avviste søksmålet, og la til grunn at søksmålet måtte reises av medlemmene som individuelle krav. 41 Det var kun medlemmene som var tilstrekkelig nære saken. Høyesterett viste til Rt s. 713 og Rt s. 218 som eksempler på denne læren. 42 I kjennelsen fra 1997 slo Høyesterett fast at det bare var den som var skattepliktig som kunne reise søksmål om eiendomsskatt. I kjennelsen fra 1989 ble det slått fast at en oljearbeiderforening ikke hadde tilstrekkelig tilknytning til å reise søksmål for å 39 Se Skoghøy (2017) s. 457 og Schei mfl. (2013) s Se Rt s. 139 side Rt s. 319 side Rt s. 319 side

13 få avklart om et skattetrekk for foreningens medlemmer var lovlig. 43 Eksemplene fra rettspraksis viser at det for enkelte sakstyper bare er den myndighetsutøvelsen retter seg mot som kan opptre som part. Det samme er lagt til grunn i utvisningssaken inntatt i Rt s Spørsmålet var om samboeren til en utvist mann kunne være part i utvisningssaken, og følgelig anke saken uavhengig av hva den utviste foretok seg. Høyesteretts kjæremålsutvalg la avgjørende vekt på at utvisningsvedtaket var av så personlig art, at kun den utviste burde kunne gå til sak. Hvis andre enn den utviste selv var part, kunne de potensielt foreta prosesshandlingen i strid med den utvistes vilje. Samboerens interesse var derfor uten betydning. Spørsmålet som reiser seg videre, er om myndighetsutøvelsen i familieinnvandringssaker, i likhet med utvisningssaker, er av så personlig art at det i utgangspunktet kun er søkeren som kan gå til sak Er vedtak i familieinnvandringssaker av personlig art? I utgangspunktet vil et avslag på familieinnvandring ramme både søkeren, og familien bosatt i Norge. Avslaget innebærer at familien ikke kan leve samlet. For søkeren vil avslaget i tillegg innebære at han eller hun ikke vil kunne bosette seg og ta arbeid i Norge, med mindre søkeren får opphold på annet grunnlag. Det finnes, som nevnt innledningsvis, lite rettspraksis om søksmålskompetanse i saker etter utlendingsloven. 44 For Høyesterett har ingen andre enn søkeren vært part i familieinnvandringssaker, 45 men Høyesterett har ikke konkret tatt stilling til om familiemedlemmer har søksmålskompetanse. Utvisningssaken inntatt i Rt s. 139 har likevel bidratt til en forståelse om at saker etter utlendingsloven, herunder også familieinnvandringssaker, er av så personlig karakter at det bare er den vedtaket retter seg mot skal kunne gå til sak. Skoghøy skrev i andre utgave av Tvisteløsning (2010) at "[e]nkelte typer offentligrettslige rettigheter eller plikter må anses knyttet til den materielt berettigede og forpliktede på en slik måte at de bare kan håndheves av vedkommende selv. Dette gjelder for eksempel rett til statsborgerskap, rett til oppholdstillatelse og rettigheter og plikter etter et vedtak om utvisning" (min utheving). Han viser så til Rt s Skoghøys tolkning av utvisningssaken taler for at også familieinnvandringssaker er å anse som personlige. 43 For øvrige eksempler, se Rt s. 596, Rt s og Rt s Se HR A avsnitt Se for eksempel Rt s. 937, Rt s og Rt s Skoghøy (2010) s

14 Det finnes likevel et eksempel fra tingretten hvor en referanseperson fikk partsstatus i en familieinnvandringssak, jf. TOSLO Saken gjaldt avslag på søknad om familieinnvandring grunnet mistanke om omgåelsesekteskap (proformaekteskap). Begge ektefellene reiste sak mot staten for å få kjent avslaget ugyldig. Staten anførte at ektefellen (referansepersonen) ikke hadde rettslig interesse, og ikke kunne opptre som part. Staten viste til utvisningssaken inntatt i Rt s Tingretten vurderte betydningen av utvisningsdommen fra 1995, men la avgjørende vekt på at familieinnvandringssaken skilte seg betydelig fra utvisningssaker, da en stor del av vurderingen i familieinnvandringssaken knyttet seg til referansepersonen. Tingretten fant altså at resultatet i Rt s. 139 ikke hadde overføringsverdi til saken. Det tyder på at tingretten ikke anså familieinnvandringssaker for å være personlige. Spørsmålet er om Høyesterett ville kommet til det samme resultatet som tingretten. Det inngår i besvarelsen å ta stilling til om Høyesterett må legge vekt tingrettens vurdering. Det følger av norsk metodelære at underrettsdommer har begrenset rettskildemessig verdi. 47 Skoghøy uttaler at det kun er argumentasjonsverdien til underretten som spiller en rolle for Høyesterett. 48 Vekten av tingrettsdommen beror altså på en vurdering av tingrettens argumentasjon. Tingretten argumenterte med at familieinnvandringssaker skiller seg betydelig fra utvisningssaker, at det ikke er naturlig å likestille dem. I det følgende skal jeg utdype i hvilken grad familieinnvandringssaker skiller seg fra utvisningssaker. En utlending kan bli utvist for brudd på utlendingsloven, eller for brudd på straffeloven, jf. utl Utvisning som reaksjon ligner på en straffereaksjon, som helt klart er av personlig art. I en utvisningssak vil domstolene vurdere sensitiv informasjon om den utviste. Domstolene vil for eksempel vurdere den utvistes kriminelle adferdsmønster, detaljer ved lovbruddet som taler i formildende eller skjerpende retning og grovheten av lovbruddet. Dette taler for at vedtaket er av personlig art. Det er et vilkår at utvisningen ikke er uforholdsmessig overfor utlendingen selv eller utlendingens familie, jf. utl. 70. I forholdsmessighetsvurderingen vurderes hvor alvorlig brudd som er begått opp mot utlendingens tilknytning til Norge, og familiens stilling dersom utlendingen blir utvist. Selv om det inngår i vurderingen å ta stilling til hvordan utvisningsvedtaket påvirker den gjenværende familien, anses utvisningsvedtak for å være personlige. 47 Se Fleicher (1998) s Skoghøy (2002) s

15 Det fremstår ikke like klart at familieinnvandringssaker er av personlig art. Poenget med familieinnvandringstillatelsen er at utlendingen skal få oppholdstillatelse i Norge for å leve sammen med familien. Familiemedlemmene har dessuten en aktiv rolle både i søknadsprosessen og under behandling av søknaden. For at en søknad om familieinnvandring skal registreres må det betales et søknadsgebyr på 8000 kr. 49 Det vanligste er at gebyret betales av referansepersonen eller annen familie bosatt i Norge. 50 Det er også vanlig at det er referansepersonen som registrerer søknaden på nett, før søkeren selv møter personlig på norsk utenriksstasjon og leverer nødvendige dokumenter. For at søknad om familieinnvandring skal innvilges er det flere vilkår som knytter seg til referansepersonen som må være oppfylt. Som eksempel kan det nevnes saker hvor søker og referansepersonen er ektefeller. I slike saker stilles det krav til at referansepersonen evner å forsørge søkeren, jf. utl. 58, jf. utlf og At inntektskravet ikke er oppfylt er den vanligste grunnen til avslag på søknad om familieinnvandring. 51 Det stilles videre krav til at referansepersonens har opphold i Norge som gir grunnlag for familieinnvandring, jf. utl. 40 første ledd, og i noen saker må referansepersonen har vært i fulltidsarbeid i minst fire år før oppholdstillatelse kan innvilges, jf. utl. 40a. Det er et vilkår at ingen av ektefellene ble utsatt for tvang ved ekteskapsinngåelsen, og tillatelse kan nektes dersom referansepersonen ikke samtykker etter forespørsel, jf. utl. 51 annet ledd. Dersom søknad om familieinnvandring innvilges består oppholdsretten bare så lenge familieforholdet består. Ved søknad om fornyelse er det et vilkår at grunnlaget for den opprinnelige tillatelsen fortsatt er til stede, jf. utl. 61 første ledd. Dersom et ektepar skiller seg vil det ikke være grunnlag for fornyelse etter utl. 61. Dette innebærer at oppholdstillatelsen er knyttet til referansepersonen, frem til søkeren eventuelt får permanent oppholdstillatelse etter utl. 62. De faktiske forskjellene mellom utvisningssaker og familieinnvandringssaker tilsier at forståelsen av tvisteloven skal være annerledes i familieinnvandringssaker enn i utvisningssaker, slik tingretten legger til grunn i TOSLO I motsatt retning trekker forarbeidene til utlendingsloven av Her uttales det at det er en etablert praksis om at det kun er søkeren som skal regnes som part i forvaltningssaken, selv om andre, for eksempel referansepersonen, må sies å ha interesse i saken. 52 Departementet begrunner dette med at: 49 Utlendingsdirektoratet (d). 50 Justis- og beredskapsdepartementet ( ) punkt Utlendingsnemnda (2017). 52 Ot.prp. nr. 75 ( ) side

16 Saker om visum, oppholdstillatelse og bortvisning og utvisning, er saker av personlig art. Selv om det ofte vil være slik at sakens avgjørelse er av vesentlig interesse også for nære familiemedlemmer av søkeren, er det derfor klare betenkeligheter knyttet til at familiemedlemmene av den grunn skal ha partsrettigheter med rett til innsyn i saksdokumentene og varsel om vedtak mv. 53 Lovgiver finner ikke grunn til å skille mellom utvisningssaker og familieinnvandringssaker i vurderingen av hvem som kan være parter i forvaltningssaken, men uttaler derimot at saker om oppholdstillatelse, herunder familieinnvandringssaker, nettopp er av personlig art. Vekten av uttalelsene i forarbeidene forsterkes av at regjeringen har foreslått å tydeliggjøre hvem som kan være part i forvaltningssaken ved å innføre en ny bestemmelse i utlendingsloven 80 a som viderefører innholdet i utlf. 17-1, som kun gir partsrettigheter til søker og den utviste. 54 Selv om uttalelsene om vedtakets art er knyttet til forvaltningssaken, er uttalelsene så generelle at de også kan forstås som et uttrykk for hvem som skal være part i tvistesaken. Uttalelsene i forarbeidene ble ikke vurdert av tingretten. Høyesterett har derimot lagt betydelig vekt på uttalelsene i vurderingen av om utvisningsvedtak skal regnes for å være personlige, se HR U avsnitt 11. Når Høyesterett legger betydelig vekt på forarbeidene i utvisningssaker, er det grunn til å anta at de også vil gjøre det i familieinnvandringssaker, selv om de to sakstypene skiller seg fra hverandre. Oppsummert skiller familieinnvandringssaker seg fra utvisningssaker på en slik måte at familieinnvandringssaker ikke bør anses for å være av personlig art. Likevel mener lovgiver at alle saker etter utlendingsloven er av personlig art for den vedtaket retter seg mot, jf. utlf. 17-1, uttalelser i forarbeider og forslag til ny bestemmelse i utlendingsloven. Etter dette er det usikkert om Høyesterett ville kommet til samme resultat som tingretten i familieinnvandringssaker. Vekten Høyesterett legger på forarbeidene til utlendingsloven taler for at det riktige er å anta at Høyesterett ville funnet at også familieinnvandringssaker er av personlig art Saker hvor læren om personlige vedtak ikke kan følges Praksisen etter Rt s. 139 blitt noe nyansert, slik at familiemedlemmer ikke er helt avskåret fra å opptre som part i utvisningssaker. I to nylige utvisningssaker er det gitt partsrettighe- 53 Ot.prp. nr. 75 ( ) side Justis- og beredskapsdepartementet ( ). 13

17 ter til familiemedlemmer av den utviste, jf. Rt s. 93 (Maria) og HR U, selv om utvisningsvedtak i utgangspunktet er personlige. Avgjørelsene har åpnet for at familiemedlemmer kan opptre som part i spesielle tilfeller. I sin nyeste utgave av "Tvisteløsning" (2017) skriver Skoghøy at det etter Maria-dommen og 2016-kjennelsen må være adgang for andre enn den myndighetsutøvelsen retter seg mot å være part i utvisningssaker dersom man blir "tilstrekkelig sterkt berørt av utvisningen eller nektelsen av oppholdstillatelse". 55 Skoghøy utdyper ikke hvor grensen går. I det følgende skal jeg belyse hvor grensen må trekkes. Etter en gjennomgang av utvisningsavgjørelsene i Høyesterett, er det særlig to momenter som er relevante i vurderingen. For det første er det et moment at det foreligger særlige omstendigheter hos familiemedlemmet som ønsker å være part. De særlige omstendighetene må medføre at familiemedlemmet er berørt på en slik måte at det ikke lenger er naturlig å anse vedtaket for å være personlig for den det retter seg mot. Dette var tilfellet både i Rt s. 93 (Maria) og i HR U. For det andre er det et moment hvorvidt interessen til den vedtaket retter seg mot bare kan ivaretas ved at familiemedlemmene gjøres til part. I slike tilfeller vil man ikke se bort fra at vedtaket er personlig, men familiemedlemmer tilkjennes partsstatus nettopp fordi den vedtaket retter seg mot best er tjent med at andre gjøres til part Særlige omstendigheter I saken inntatt i Rt s. 93 fikk datteren til en utvist kvinne fulle partsrettigheter. Saken gjaldt spørsmål om gyldigheten av et utvisningsvedtak av en kenyansk kvinne. Kvinnen hadde en tre år gammel datter med norsk statsborgerskap (Maria). Faren hadde ingen kontakt med datteren, så Maria hadde ikke andre alternative omsorgspersoner enn moren. Dersom moren ble utvist måtte Maria derfor bli med til Kenya. Saken reiste også spørsmål om Marias partsrettigheter, både i forvaltningssaken og i tvistesaken. I vurderingen av Marias rettslige interesse etter tvl. 1-3 tok Høyesterett stilling til uttalelsene i Rt s Høyesterett fant ikke grunn til å likestille barnet med samboeren i saken ettersom barnet rettslig og faktisk var mye mer avhengig av moren enn hva samboerne var av hverandre. Høyesterett uttalte at kjennelsen fra 1995 ikke tok stilling til hvordan saken ville stått seg dersom samboeren gjorde gjeldende at vedtaket krenket hennes rett til familieliv, og at det i slike tilfeller ikke vil være tilstrekkelig for å nekte partsrettigheter å vise til at vedtaket er av "personlig art". 56 Høyesterett fant at datterens tilknytning var umiddelbar og 55 Skoghøy (2017) s. 457 og Rt s. 93 avsnitt

18 sterk fordi hun gjorde gjeldene sine egne rettigheter som norsk statsborger og hennes egen rett til familieliv etter EMK artikkel 8 og Grunnloven 57 (grl.) 102. I Maria-saken gikk Høyesterett langt i å beskytte datterens rett. Høyesterett la vekt på at Maria var i en særlig sårbar posisjon, og at hun best kunne verne om sine rettigheter som norsk statsborger dersom hun ble gjort til part. I sak HR U fikk også barnet av en utvist kvinne fulle partsrettigheter. Saken gjaldt spørsmål om en ekssamboer av en utvist kvinne kunne opptre som part i utvisningssaken, men det fremgår av saken at parets barn var gitt fulle partsrettigheter. 58 Parets felles barn hadde i likhet med Maria norsk statsborgerskap. Omsorgssituasjonen var også lik i den forstand at far kun hadde samværsrett, og dersom moren ble utvist måtte barnet følge henne til hjemlandet hvor hun ville ha dårligere oppvekstkår. Far ble ikke ansett for å ha tilstrekkelig rettslig interesse etter tvl. 1-3, og ble henvist til å opptre som partshjelper. Avgjørelsene åpner for at familie kan være part i utvisningssaker der familiemedlemmet har et særlig omsorgsbehov. Barnas særskilte behov, og den faktiske virkningen et utvisningsvedtak vil få for barna, innebærer at vedtaket ikke lenger anses for å være personlig for den det retter seg mot. I familieinnvandringssaker kan dette overføres til tilfeller hvor referansepersonen er et barn og søker er en forelder (for eksempel i tilfeller hvor referansepersonen er en enslig mindreårig asylsøker (EMA) som har fått opphold i Norge). Dersom barnet ikke har mulighet til å få alternativ omsorg fra andre familiemedlemmer, kan dette tale for at vedkommende er berørt i en slik grad at han må gjøres til part i familieinnvandringssaken. Også andre med stort omsorgsbehov kan tenkes å være berørt i så stor grad at de må gjøres til part. Dersom familiemedlemmet for eksempel har psykiske lidelser eller fysiske hemninger som gjør at vedkommende har et særlig behov for omsorg, vil dette tale for at vedkommende bør tilkjennes partsrettigheter. Det er verdt å merke seg at i både Rt s. 93 og HR U var familiemedlemmet som fikk partsstatus norsk statsborger. I tillegg til å gjøre sin gjeldende sin rett til familieliv, anførte Maria at vedtaket var i strid med hennes statsborgerrettigheter. 59 Det kan tale for at det ikke er tilstrekkelig at det alene foreligger et særlig omsorgsbehov. 57 Lov 17. mai 1814 Kongeriket Noregs grunnlov. 58 HR U avsnitt Rt s. 93 avsnitt

19 Saker hvor søkeren ikke kan ivareta sine interesser Et annet moment er om interessene til den vedtaket retter seg mot bare kan ivaretas ved at familiemedlemmer gjøres til part. Det er uten betydning at den utviste selv ønsker at familiemedlemmene skal opptre som part, se HR A avsnitt 11. Uttalelser fra Høyesterett trekker likevel i retning av at det vil være av betydning om den vedtaket retter seg mot ikke evner å ivareta sine egne interesser. I Rt s. 139 side 142 uttalte kjæremålsutvalget at de ikke tar "stilling til om det kan tenkes unntak fra at bare den utviste selv kan gå til sak, for eksempel hvor den utviste under helt spesielle omstendigheter har vanskelig for å ivareta sine interesser." 60 Uttalelsen er i tråd med forarbeidene til utlendingsloven, hvor det legges til grunn at det kan tenkes tilfeller hvor søkeren selv har "store praktiske vansker med å ivareta sine rettigheter", og at dette kan tilsi at andre familiemedlemmer får fulle partsrettigheter i forvaltningssaken. Uttalelsene i Høyesterett og i forarbeidene trekker i retning av at terskelen er høy for at andre skal ivareta den utvistes interesser når den utviste ikke evner det selv. Hvor grensen skal gå er ikke klart. Det vil sannsynligvis ikke være tilstrekkelig at søkeren ikke har økonomi til å føre sak. I Rt s. 139 var saken slik at det kun var samboeren til den utviste som anket saken til Høyesterett fordi paret ikke hadde økonomi til at begge anket. 61 Den utviste anså samboeren for å være best egnet til å føre saken for domstolene. Kjæremålsutvalget konkluderte likevel med at det kun var det utviste som hadde rettslig interesse Sammenfatning Ved vurderingen av om familiemedlemmer i familieinnvandringssaker har tilstrekkelig tilknytning til saken, er vurderingstemaet om familiemedlemmet er berørt i en slik grad at det fremtrer som naturlig at vedkommende opptrer som saksøker. Det inngår i vurderingen å ta stilling til hvor nær familiemedlemmene er myndighetsutøvelsen, herunder om vedtaket er av så personlig art at bare søkeren kan regnes for å være nær nok. Utfra Høyesteretts praksis i utvisningssakene, kan det være grunn til å anta at Høyesterett vil anse familieinnvandringssaker for å være av personlig art, selv om de skiller seg betydelig fra utvisningssaker. Videre i oppgaven skal jeg vurdere andre momenter Høyesterett har lagt vekt på i tilknytningsvurderingen. I punkt 2.3 og 2.4 vil jeg vurdere betydningen av hvem som er part og 60 Rt s. 139 side Rt s. 139 side

20 hvem som kan fremsette klage i forvaltningssaken, før jeg vurderer hvilken betydning det har at familie kan opptre som partshjelp i tvistesaken (punkt 2.5). 2.3 Det forvaltningsrettslige partsbegrepet I utvisningssaken HR A uttalte Høyesterett at den som er part i en forvaltningssak, også vil ha selvstendig søksmålsrett etter tvl Dette følger også av forarbeidene til tvisteloven. 63 Det betyr at dersom familiemedlemmer i familieinnvandringssaker kan få partsstatus i forvaltningssaken, vil de også ha rett til å være part i tvistesaken. I det følgende skal jeg derfor vurdere om familiemedlemmer i familieinnvandringssaker kan ha rett til opptre som part i forvaltningssaken Parter i familieinnvandringssaker Utgangspunktet i vurderingen følger av forvaltningsloven 64 (fvl.) 2 første ledd bokstav e. Etter bestemmelsen er det den avgjørelsen "retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder" som kan opptre som part i forvaltningssaker. Av utl. 80 følger det at "forvaltningsloven gjelder når ikke annet følger av loven her." Utlendingsloven har ingen bestemmelse som regulerer hvem som kan opptre som part. Utl. 139 gir likevel en generell adgang til å regulere gjennomføringen av loven i forskrift. Utlf regulerer hvem som skal anses som part i utlendingssaker. Ettersom forskriften er hjemlet i loven, vil forskriften ha forrang foran fvl. 2. Av bestemmelsen første ledd første setning følger det at det er søkeren som skal anses som part i utlendingssaker. Av annet punktum følger det at i "saker som ikke beror på søknad vil det kun være den som saken retter seg mot som er å anse som part." Bestemmelsen skiller altså mellom tilfeller hvor saken beror på søknad og tilfeller hvor saken ikke beror på søknad. Det siste vil typisk gjelde utvisningssaker. 65 Familieinnvandringssaker vil bero på søknad. Det er den som ikke har oppholdstillatelse i Norge som søker om familieinnvandring som regnes som søker. 66 Etter utlf vil ikke referansepersonen kunne opptre som part. Heller 62 HR A avsnitt Ot.prp. nr. 51 ( ) s Se også Vangsnes (2015) s. 66 og Hov (2017) s Lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker. 65 Se også HR A avsnitt Jf. utl

21 ikke andre familiemedlemmer vil etter bestemmelsen ha partsrettigheter, fordi de etter praksis ikke er søkere. Regjeringen har nå foreslått at innholdet i utlf skal inkorporeres i utlendingsloven i en ny bestemmelse (utl. 80 a). 67 Betydningen av dette vil bli kommentert i punkt Utvidet rett i særlige tilfeller Selv om utlf innebærer at det kun er søkeren som kan opptre som part, fant likevel Høyesterett i sak inntatt i Rt s. 93 at det var en saksbehandlingsfeil at datteren til en utvist kvinne ikke var gjort til part i utvisningssaken, se punkt for gjennomgang av faktum. I vurderingen tok Høyesterett utgangspunkt i fvl. 2 første ledd bokstav e. Retten pekte på at det ikke er noen bestemmelse i utlendingsloven som regulerer hvem som kan være part. Utlendingsforskriften 17-1 ble ikke nevnt. På grunn av Marias sårbare situasjon dersom utvisningsvedtaket ble opprettholdt, fant Høyesterett at saken gjaldt henne direkte. Høyesterett uttalte at "hun er, så vidt jeg kan forstå dette, også berørt slik man må ha hatt i tankene da forvaltningslovens partsdefinisjon ble utformet." Høyesterett vurderte også forarbeidene til utlendingsloven, men vurderte ikke departementets kommentarer gjennomgått over i punkt Høyesterett vurderte i stedet et utdrag med Lovavdelings kommentarer til forslag til ny utlendingslov. 68 I utdraget uttrykkes det tvil om familiemedlemmer bør være part i forvaltningssaken. Lovavdelingen peker på at i den ene retningen trekker fvl. 2 første ledd bokstav e, i den andre retningen trekker "den ganske faste tradisjon i saker av personlig art, kjæremålsutvalgets kjennelse av 1995 og den praksis som utlendingsmyndighetene hittil har ført." Som vist over, fant departementet at det kun var den vedtaket retter seg mot som burde ha partsrettigheter. Høyesterett tok i Maria-saken avstand fra Rt s. 139, og la vekt på at Maria var i en helt annen situasjon en samboeren i den saken. 69 Høyesterett la også vekt på Hans Petter Gravers synspunkter om at familie i saker etter utlendingsloven bør ha samme mulighet til å angripe et vedtak som den vedtaket retter seg mot Justis- og beredskapsdepartementet ( ). 68 Jf. Rt s. 93 avsnitt Jf. Rt s. 93 avsnitt 49, jf. avsnitt Jf. Rt s. 93 avsnitt

22 Høyesterett fant etter dette at Maria skulle vært part i forvaltningssaken, og at UDI og UNE hadde begått en saksbehandlingsfeil ved unnlatelsen Betydningen av Maria-dommen i familieinnvandringssaker Spørsmålet er i hvilken grad Maria-dommen har åpnet for at andre enn søkeren kan være part i familieinnvandringssaker. Saken er en utvisningssak og vil ikke uten videre være et prejudikat for familieinnvandringssaker. Likevel vil de hensynene Høyesterett legger vekt på i Maria-saken, også kunne gjøre seg gjeldende i familieinnvandringssaker. Hvilke forhold som kan tale for at familiemedlemmer skal være part i tvistesaken er gjennomgått under punkt De samme hensynene må tale for at familiemedlemmer skal gjøres til part i forvaltningssaken. Jeg viser derfor til drøftelsen over. Det er likevel usikkert om Maria-dommen kan tillegges vekt i vurderingen av om familiemedlemmer kan opptre som part i saker etter utlendingsloven. Høyesterett fant i Maria-dommen at Maria ble direkte berørt av utvisningsvedtaket, og at tilfellet derfor var omfattet av ordlyden i fvl. 2 første ledd bokstav e. Høyesterett vurderte ikke hvilken betydning det har at utlendingsforskriften 17-1 innskrenker partsbegrepet i utlendingssaker. Siden forskriften er hjemlet i utlendingsloven, jf. utl. 139, skal den etter lex specialis-prinsippet gå foran den generelle bestemmelsen i forvaltningsloven. Ettersom Høyesterett ikke tar stilling til betydningen av utlf er det usikkert hvilken prejudikatsverdi Maria-dommen kan ha, også i saker med lignende saksforhold. I HR A fant Høyesterett at Maria-saken ikke kunne tas "til inntekt for et generelt endret syn på reglene om hvem som er part i en utlendingssak for forvaltningen." 71 Til inntekt for konklusjonen pekte retten blant annet på at Høyesterett ikke hadde vurdert utlf Høyesterett la i HR A også vekt på at Justis- og beredskapsdepartementet har foreslått endringer i utlendingsloven og utlendingsforskriften. 73 Forslaget ble sendt på høring med svarfrist Forslaget kom som en følge av Maria-dommen, og den usikkerheten knyttet til partsbegrepet i forvaltningssaker etter utlendingsloven som fulgte. 75 Forslaget innebærer å innføre en ny bestemmelse i utlendingsloven (utl. 80 a) som til- 71 HR A avsnitt HR A avsnitt HR A avsnitt Justis- og beredskapsdepartementet ( ). 75 Justis- og beredskapsdepartementet ( ) punkt 2. 19

23 svarer utlendingsforskriften 17-1 (som foreslås opphevet). Ved innføring av en ny bestemmelse i utlendingsloven vil det være helt klart at det gjelder et snevrere partsbegrep i saker etter utlendingsloven, enn det som følger av fvl. 2 første ledd bokstav e. Ettersom konklusjonen i Maria-saken knytter seg til fvl. 2 første ledd bokstav e om at vedtaket "direkte gjelder" Maria, er det vanskelig å se for seg at resultatet hadde blitt det samme dersom vurderingen hadde vært knyttet til utlf. 17-1, hvor det bare er den vedtaket retter seg mot som kan være part. Hvis forslaget fører til en lovendring vil det nok derfor bety at den utvidede retten Maria-dommen medførte for barn med særlig omsorgsbehov, ikke lenger vil gjøre seg gjeldende Sammenfatning Den som kan opptre som part i forvaltningssaken, har tilstrekkelig rettslig interesse etter tvl I familieinnvandringssaker vil det som hovedregel være søker som regnes som part, selv om familiemedlemmene har en sterk tilknytning saken. Det er usikkert i hvilken grad Mariadommen har ført til en utvidet rett til å opptre som part i saker etter utlendingsloven. Den foreslåtte lovendringen vil, dersom den innføres, medføre at det uansett kun er søkeren som vil ha partsrettigheter. 2.4 Rettslig klageinteresse i forvaltningssaken I utvisningssaken HR A anførte familiemedlemmene til den utviste at de måtte ha søksmålsinteresse fordi familien ville hatt adgang til å klage på vedtaket etter fvl Anførselen antyder at utlendingsforvaltningens praksis knyttet til fvl. 28 vil ha betydning for domstolenes vurdering etter tvl I dette punktet skal jeg redegjøre for i hvilken grad forvaltningspraksis knyttet til fvl. 28 har betydning for tolkningen av tilknytningskravet etter tvl Forholdet mellom fvl. 28 og tvl. 1-3 Det følger av fvl. 28 at den som er part i saken kan klage på et enkeltvedtak. Klageadgangen er utvidet til å også omfatte den med rettslig klageinteresse. Det følger av forarbeidene til forvaltningsloven at ordlyden i 28 er ment å tilsvare ordlyden i tvistemålsloven 54 (tilsvarende tvl ), som gir partsrettigheter til den med rettslig interesse i saken. 78 Hensikten er 76 HR A avsnitt Jf. Ot.prp.nr. 51 ( ) s Jf. Ot.prp.nr. 38 ( ) s

24 at den som har rett til å gå til sak for domstolene også bør kunne få overprøvd vedtaket hos forvaltningen. 79 Det sparer saksøker og saksøkte for en lang prosess i retten, og forhindrer unødvendig kostnader både for partene og for samfunnet. 80 Ettersom hensikten med den utvidete klageretten er å sikre at de som har søksmålskompetanse også har klagerett, må uttrykket i fvl. 28 i utgangspunktet tolkes på samme måte som tvl Tolkningen må i hvert fall ikke være snevrere. 81 Når forvaltningen skal ta stilling til om en person er berettiget til å klage, vil forvaltningen altså måtte ta stilling til om personen har rettslig interesse i å få saken behandlet av domstolene, og dermed også rettslig klageinteresse Forvaltningspraksis i familieinnvandringssaker Spørsmålet er så hvem som har rettslig klageinteresse i familieinnvandringssaker. Av utl. 80 følger det at "[f]orvaltningsloven gjelder når ikke annet følger av loven her." Verken utlendingsloven eller utlendingsforskriften har bestemmelser som regulerer klageadgangen i utlendingssaker. Det er altså den generelle bestemmelsen i fvl. 28 som regulerer klageadgangen i saker etter utlendingsloven. Praksis hos utlendingsforvaltningen er at det bare er parten i saken som regnes for å ha rettslig klageinteresse i familieinnvandringssaker. Dersom en referanseperson eller andre i familien skal klage på et vedtak, krever utlendingsmyndighetene at det fremlegges fullmakt fra søkeren i saken. 83 Rettslig klageinteresse etter fvl. 28 skal som nevnt ikke tolkes snevrere enn rettslig interesse etter tvl Forvaltningens praksis tyder derfor på at forvaltningen ikke anses familiemedlemmer for å ha søksmålskompetanse i familieinnvandringssaker Betydningen av forvaltningens praksis ved tolkning av tvl. 1-3 Ettersom klageadgangen skal være minst like vid som søksmålsadgangen, bør det være forvaltningen som retter seg etter domstolenes praksis, ikke andre veien rundt. Det taler for at Høyesterett ikke må vektlegge forvaltningens praksis knyttet til fvl. 28 i tilknytningsvurderingen etter tvl I nevnte utvisningssak (HR A) valgte Høyesterett å se bort fra anførselen om at forvaltningspraksis var av betydning for tolkningen av tvl Dette tyder på at forvaltningspraksisen nettopp ikke er relevant ved vurderingen av tvl Det er likevel flere 79 Jf. Ot.prp.nr. 38 ( ) s Eckhoff (2010) s Eckhoff (2010) s Tvedt (2012) s Ot.prp. nr. 75 ( ) s Se også Utlendingsdirektoratet (e). 21